章 炯

浙江浙臨律師事務(wù)所，浙江 杭州 311300

《勞動法》第二十六條第二款、《勞動合同法》第四十條第二款規(guī)定：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，單位可以無過失性解除勞動合同。由于“不能勝任工作”裁判標(biāo)準(zhǔn)眾說不一，績效考核、末位淘汰等制度五花八門，侵害勞動者權(quán)益常有發(fā)生，可見對“不能勝任工作”在法律上進(jìn)行界定十分必要。

一、界定標(biāo)準(zhǔn)的理論之爭

理論界存在多種觀點(diǎn)，黃越欽教授傾向于客觀標(biāo)準(zhǔn)，指企業(yè)不斷改進(jìn)生產(chǎn)技術(shù)與管理方式，勞動者自身素質(zhì)無法跟進(jìn)導(dǎo)致缺乏適應(yīng)新技術(shù)所需的工作能力［1］。學(xué)界也有提倡主觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為勞動者的主觀態(tài)度消極，勞動成效未達(dá)預(yù)期，即為不能勝任。還有主客觀兼合的標(biāo)準(zhǔn)，指客觀上工作能力、素養(yǎng)落后，且主觀上消極怠工，不愿與企業(yè)共進(jìn)步。

各企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)、人員、流程等各有不同，且不論采用哪種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首先考慮以下要素：

第一，勞動的本質(zhì)在于向用人單位提供符合約定的勞動成果。約定標(biāo)準(zhǔn)與勞動成果兩者判斷應(yīng)當(dāng)是客觀且公正的，這符合企業(yè)結(jié)果管理的特色，相比主觀能動標(biāo)準(zhǔn)過于縹緲而言，無疑更為客觀。

第二，現(xiàn)有勞動解雇制度以客觀行為、結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)者眾。如《勞動合同法》第三十九條“嚴(yán)重違反”“嚴(yán)重失職加重大損害”等，以及第四十條其余兩項(xiàng)規(guī)定，皆以客觀事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。另外，1994年勞動部《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》規(guī)定：“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成。

可見，勞動者在用人單位的客觀表現(xiàn)（工作完成度、完成量）是判斷其能否勝任工作的核心。而且采用客觀標(biāo)準(zhǔn)對于判定能否勝任工作更具有說服力，《勞動合同法》第三十九條（三）規(guī)定：勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同，該條即為由于勞動者主觀過失原因給單位造成重大損失的辭退規(guī)則。同時，受到疫情影響，我國近年來每年都有數(shù)百萬的高校畢業(yè)生，就業(yè)形勢不容樂觀，總體上勞動者迫于失業(yè)壓力，相比于其他時期更加謹(jǐn)小慎微。另外也需要極力預(yù)防用人單位濫用主觀標(biāo)準(zhǔn)，以勞動者不能勝任工作為理由恣意解除勞動合同，侵害勞動者合法權(quán)益。

總之，對于是否勝任工作的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)定以及相關(guān)司法解釋，側(cè)重對勞動者客觀工作能力的判斷，即由于勞動者自身工作能力、素質(zhì)、知識領(lǐng)域等方面。

二、“不能勝任工作”制度在實(shí)踐中的誤區(qū)

（一）以末位淘汰方式判斷是否勝任工作

末位淘汰績效考核制度起源于美國通用電氣的CEO杰克· 韋爾奇創(chuàng)造的活力曲線管理理論，又稱10%淘汰法則，即將考核位于最后10%的員工淘汰。我國有不少實(shí)施狼性文化的企業(yè)也將此項(xiàng)規(guī)則寫入公司規(guī)章制度中，此類企業(yè)往往將勞動者的業(yè)績與勞動者的能力掛鉤、排序，以此為標(biāo)準(zhǔn)將末位者認(rèn)定為“不能勝任工作”，對其采取辭退或調(diào)崗調(diào)薪。此種人員管理的方式一方面極大地構(gòu)筑起不進(jìn)則退的職場氛圍，具有一定的激勵作用。另一方面由于末位者未必缺乏客觀上的工作能力，用人單位往往不看勞動合同約定標(biāo)準(zhǔn)，甚至也不顧及企業(yè)勞動規(guī)章制度的合法性與合理性，簡單粗暴地對末位者實(shí)施淘汰，具有違法解雇嫌疑。2013年的最高院指導(dǎo)性案例中，某通訊公司以末位淘汰方式認(rèn)定員工“不能勝任工作”，經(jīng)過勞動仲裁與訴訟，最終被法院認(rèn)定違法解除勞動合同。

不能勝任工作與末位淘汰制兩者的考核制度是有根本區(qū)別的。首先，末位淘汰是將勞動者的績效從高到低進(jìn)行排序，將處于末位的員工淘汰。而“不能勝任工作”的考核則是考核員工是否能達(dá)到一定的考核標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到則留下，不能達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)則認(rèn)定為“不能勝任工作”，但被認(rèn)定為“不能勝任工作”時首先應(yīng)該對勞動者進(jìn)行調(diào)崗或者培訓(xùn)而絕不是直接解雇。其次，末位淘汰的考核標(biāo)準(zhǔn)會根據(jù)該部門或企業(yè)特定考核期限內(nèi)員工業(yè)績表現(xiàn)而浮動變化。而不能勝任工作的考核則應(yīng)當(dāng)是用人單位對特定某個員工的考核，考核標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是該被考核員工自身錄用條件、崗位職責(zé)、勞動合同以及集體勞動合同約定的要求等等。

用人單位似乎沒有厘清兩者的關(guān)系，解雇勞動者是因?yàn)樗軇偃喂ぷ?，但是在考核中屈于末位，還是不能達(dá)到相關(guān)的考核標(biāo)準(zhǔn)。如果用人單位頻繁以考核成績處于“末位”為由解雇勞動者，這就使得用人單位的解雇之權(quán)力將得以擴(kuò)大，而這種權(quán)力的泛濫會導(dǎo)致勞動者失去用來支撐生活的工作來源，導(dǎo)致勞資關(guān)系的緊張，對于社會的穩(wěn)定有非常大的影響［2］。

2016年最高院發(fā)布的《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》第二十九條明確：用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。根據(jù)《紀(jì)要》，針對用人單位“末位淘汰”“競爭上崗”單方解約的行為，勞動者可以用人單位違法解約為由提起訴訟，具有可訴性。

（二）績效考核制度缺乏合法性、合理性

企業(yè)在人力資源管理實(shí)踐中往往通過先行設(shè)定績效考核制度，有的將考核工作規(guī)則細(xì)化、量化，增設(shè)淘汰比例，凡一定期限內(nèi)業(yè)績考核落后者便會被認(rèn)定為缺乏工作能力。有的企業(yè)甚至故意將評價標(biāo)準(zhǔn)模糊化，通過考核工作規(guī)則“授權(quán)”企業(yè)管理層具有最終決定權(quán)等等?？冃Э己耸瞧髽I(yè)內(nèi)部激勵機(jī)制的核心部分，但績效考核作為企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)章制度，其制定主體、制定程序的合法性以及內(nèi)容的合理性往往成為司法裁判者審核的重點(diǎn)對象，也是判斷“不能勝任工作”的關(guān)鍵。

1.績效考核制度內(nèi)容與制定程序不合法

績效考核規(guī)章制度作為企業(yè)整齊劃一處理內(nèi)部績效管理的規(guī)則，不論其性質(zhì)屬于“法規(guī)”還是“契約”，抑或是“集體合意”［3］，都應(yīng)當(dāng)遵守《民法典》有關(guān)民事法律行為有效要件，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗等?？冃Э己艘?guī)章制度亦不得存有欺詐或違反集體勞動合同等情形，如有違背則屬于內(nèi)容不合法。

《勞動合同法》第四條規(guī)定：用人單位在制定、修改和決定涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?？冃Э己酥贫葻o疑涉及勞動者切身利益，企業(yè)在制定規(guī)章制度時理應(yīng)遵守“討論—意見—協(xié)商—公示”程序，保障勞動者基本參與權(quán)利，否則即屬于程序不合法。

2.績效考核制度內(nèi)容不合理

有的企業(yè)為抵御市場風(fēng)險，采取降低內(nèi)部成本的方式，通過設(shè)置極不合理的考核制度，故意淘汰、辭退員工，此類事件亦時有發(fā)生。這種情況下就不能簡單看考核制度出臺的程序是否合法，而要重點(diǎn)審核績效考核制度內(nèi)容的合理性，筆者認(rèn)為該績效考核制度應(yīng)當(dāng)具有客觀性、必要性、公平性三要素。客觀性要求績效考核制度制定科學(xué)，符合該企業(yè)、該部門實(shí)際情況，目標(biāo)適宜而不過度，業(yè)績要求合理。必要性則要求績效考核制度是企業(yè)發(fā)展所必需，而不得帶有惡意，禁止企業(yè)通過設(shè)定過多考核條件變相強(qiáng)迫員工自行離職。公平性則要求作為企業(yè)掌權(quán)者在同一崗位或同一部門內(nèi)部，在實(shí)施績效考核制度時應(yīng)當(dāng)做到公平公正，不得任人唯親，提倡員工之間公平競爭。

也有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)考核勞動者的綜合素質(zhì)，對勞動者進(jìn)行全方位的考察確認(rèn)其能否勝任工作。在考察勞動者時，應(yīng)該盡量做到量化、具體化。比如考核應(yīng)當(dāng)以數(shù)據(jù)為主，將勞動者已完成的工作轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)，這樣有利于企業(yè)的管理還能及時發(fā)現(xiàn)勞動者工作中的錯誤并及時地提醒勞動者去改正錯誤［4］。績效考核的可視性可以維護(hù)勞資雙方的正當(dāng)利益，還能在勞動糾紛發(fā)生時幫助裁判機(jī)關(guān)對于判定用人單位是否違反了《勞動法》提供直觀準(zhǔn)確的幫助。

三、完善建議

（一）合法、合理制定績效考核制度

如前文所述，判斷勞動者是否能勝任工作，關(guān)鍵還在于標(biāo)準(zhǔn)本身?？冃Э己巳缤傎愄?，成功跨越者為勝任，反之為不勝任，作為裁判員的企業(yè)管理層應(yīng)當(dāng)遵守如下規(guī)則：

1.對同一類崗位實(shí)施同一個高度標(biāo)準(zhǔn)，而不得有失偏頗或時高時低，不得多重標(biāo)準(zhǔn)，不得為淘汰特定員工而另設(shè)高度。

2.應(yīng)當(dāng)明確一個最低標(biāo)準(zhǔn)，為勞動合同約定、集體勞動合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，此標(biāo)準(zhǔn)為個性化標(biāo)準(zhǔn)，某種程度上對勞動者而言是最低標(biāo)準(zhǔn)，績效標(biāo)準(zhǔn)可能因集體努力而水漲船高，而對于勞動者來講，只要跨越了勞動合同、集體勞動合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，且客觀上并未有不能從事該工作崗位的負(fù)面不足，或并無其他因自身工作能力缺陷導(dǎo)致單位重大損失之情形的，即具備相應(yīng)的工作能力。

3.競賽透明公開，同場競技，企業(yè)出臺競賽標(biāo)準(zhǔn)時便應(yīng)當(dāng)征得員工的多數(shù)同意，杜絕恣意與惡意。

用人單位制定與勞動者切身利益密切相關(guān)的規(guī)章制度時應(yīng)當(dāng)遵循法定程序，否則僅有企業(yè)單方強(qiáng)迫實(shí)施的考核制度只具有合“法律性”而不具有“合法性”，只具有事實(shí)的強(qiáng)制力而缺乏規(guī)范上的有效性或可接受性［5］。

（二）遵守禁止解雇規(guī)則

實(shí)踐中企業(yè)在勞動仲裁或訴訟中敗訴，不少是因?yàn)槲茨茏袷亍秳趧雍贤ā酚嘘P(guān)禁止解雇的特定規(guī)則。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，以下情況下用人單位不能解除勞動合同：1.從事接觸職業(yè)危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；2.在本單位患職業(yè)病或者因公負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；3.患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期間的；4.女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；5.在本單位連續(xù)工作滿十五年的，且距法定退休年齡不足五年的；6.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。上述六類人員除非違反效力更高的《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，否則在法定期限內(nèi)不得隨意解聘。

（三）解聘前進(jìn)行培訓(xùn)或合理調(diào)崗

根據(jù)現(xiàn)有規(guī)范可知，勞動者“不能勝任工作”且經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍“不能勝任工作”的，用人單位可以解除勞動合同。實(shí)踐中用人單位不重視解聘前對其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗的法定義務(wù)，往往認(rèn)定不能勝任工作之后直接與勞動者解除勞動合同，這種做法顯然是違法的。此時的“培訓(xùn)”應(yīng)當(dāng)與勞動者日常的培訓(xùn)活動、崗前培訓(xùn)區(qū)分開來，不能以某一普通培訓(xùn)中勞動者表現(xiàn)不符合考核的要求而認(rèn)定勞動者屬于“經(jīng)過了調(diào)崗或培訓(xùn)仍然不能工作的”情形［6］。培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)以勞動者不能勝任的工作為內(nèi)容。對員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整勞動者的工作崗位，應(yīng)當(dāng)具有一定的合理性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者的情況將其調(diào)任到與其自身?xiàng)l件相符，能夠掌握工作內(nèi)容的崗位，而不能將其調(diào)任到與自身?xiàng)l件不相符或者需要更高技能的崗位。對此，用人單位應(yīng)當(dāng)適當(dāng)聽取勞動者意見，尊重勞動者對新崗位的選擇權(quán)。

（四）完善“不能勝任工作”認(rèn)定程序與主體

績效考核是判斷勞動者能否勝任工作的重要依據(jù)，用人單位應(yīng)當(dāng)構(gòu)筑起透明且公平的認(rèn)定程序，考核完成后及時將績效考核的結(jié)果、業(yè)績報告存入勞動者個人工作檔案，并且定期將考核結(jié)果書面告知勞動者，盡量讓勞動者簽署書面回執(zhí)。電子郵件等方式通知的，則應(yīng)當(dāng)留存有關(guān)記錄。

此外，某個員工確實(shí)因?yàn)槟承┰驅(qū)е鹿ぷ髂芰εc企業(yè)要求不甚相符時，其績效考核定然不夠理想，企業(yè)亦不可直接單方認(rèn)定其“不能勝任工作”解聘了之。按照《勞動合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先對其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，如之后仍不能達(dá)到企業(yè)要求的，方可依據(jù)第四十條規(guī)定解除勞動合同。在認(rèn)定員工是否屬于“不能勝任工作”情形時，應(yīng)當(dāng)聽取工會、工會代表、多數(shù)員工的意見，尤其是要給予當(dāng)事人員工一定的解釋申訴的機(jī)會。