林世開

中國社會科學院大學，北京 102488

一、通謀虛偽行為的識別

在我國立法層面，原《中華人民共和國民法總則》（下文簡稱原《民法總則》）首次規(guī)定了通謀虛偽行為制度。原《民法總則》第一百四十六條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理?！爆F(xiàn)行《中華人民共和國民法典》（下文簡稱《民法典》）保留了該條款。通謀虛偽行為，即行為人與相對人通謀以虛假的意思表示實施的民事法律行為。［1］通謀虛偽行為包含兩個行為：一是偽裝行為，或者叫虛假表示，在合同糾紛中外化為雙方簽訂的合同，比如《買賣合同》《融資租賃合同》；二是隱藏行為，被偽裝行為所掩蓋的行為，代表合同雙方真實意思的行為，即表面合同下隱藏的真實法律關系。通謀虛偽行為存在意思表示不一致的問題，雙方的外在表示一致，雙方的內(nèi)在意思也一致，但雙方的外在表示與內(nèi)在意思不一致。

（一）通謀虛偽行為的效力

通謀虛偽行為的效力包括偽裝行為效力和隱藏行為效力兩個層面。

1.偽裝行為無效。根據(jù)《民法典》第一百四十六條的規(guī)定，偽裝行為應無效。當事人簽訂表面合同或作出偽裝行為的真實意圖并非要開展表面合同直接體現(xiàn)的民事活動，雙方一開始就不希望受表面合同規(guī)定的法律關系及權利義務的約束。如果法律規(guī)定偽裝行為有效，則相當于給當事人強行增加了約束，違背了雙方的意思自治和契約自由，于當事人并無裨益。基于民事法律行為有效要件的判斷，虛構行為因意思表示不真實而無效。［2］雖然《民法典》規(guī)定表面的偽裝行為無效，但筆者認為，從合同成立的要約、承諾兩階段學說及意思表示的實質(zhì)來看，偽裝行為或者表面合同實際處于未成立狀態(tài)，談不上有效與無效問題，既然未成立，對各方則沒有法律約束力，在最終的結果上與無效是一樣的。不過，既然《民法典》關于偽裝行為用的是“無效”，而不是“未成立”，在審理案件中應該表述為無效。

2.根據(jù)真實民事法律關系的效力來認定隱藏行為的效力。對于隱藏行為法律效力的判斷，與一般的民事法律行為效力之判斷，并無兩樣?！耙蕴摷俚囊馑急硎倦[藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理”中的“有關法律規(guī)定”主要指《民法典》第六章第三節(jié)“民事法律行為的效力”的相關規(guī)定。該節(jié)除了規(guī)定通謀虛偽行為中的偽裝行為無效外，還規(guī)定了四種無效的情形：無民事行為能力人實施的民事法律行為無效；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效；違背公序良俗的民事法律行為無效；行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。當隱藏行為具有上述情形時，隱藏行為無效。

（二）與以合法形式掩蓋非法目的行為的區(qū)別

原《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（三）以合法形式掩蓋非法目的”。通謀虛偽行為與以合法形式掩蓋非法目的行為的區(qū)別還是比較明顯的，主要區(qū)別有：前者強調(diào)內(nèi)在意思與外在表示不一致，后者強調(diào)目的非法。“通謀虛假表示”適用范圍更廣，既可能是出于非法目的，也可能是出于合法目的。［3］前者隱藏的是民事法律行為，后者隱藏的是某種動機、意圖和目的，可能是某種事實行為或違法犯罪行為，而不一定是民事法律行為。

《民法典》未再規(guī)定“以合法形式掩蓋非法目的”的民事法律行為無效，對于《民法典》實施后簽訂的合同，不應再根據(jù)原《合同法》第五十二條第（三）項來認定合同是否無效。在《民法典》對通謀虛偽行為效力作出新規(guī)定的情況下，應依《民法典》中對以合法形式掩蓋非法目的的合同效力予以分析。當通謀虛偽行為中的隱藏行為具有非法性時，容易與以合法形式掩蓋非法目的的行為相混淆。不宜受合同法的影響，認為隱藏行為只有具有非法性就認定其無效，而應判斷這種非法性是否達到違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定和公序良俗的程度。如果隱藏行為違反的是法律、行政法規(guī)的管理性強制性規(guī)定，則不能僅僅因此認定隱藏行為無效。

（三）與惡意串通損害他人利益行為的區(qū)別

原《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”，《民法典》基本保留了該項規(guī)定，僅是表述上更為簡潔，《民法典》第一百五十四條規(guī)定：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效?！蓖ㄖ\虛偽行為與惡意串通損害他人利益民事法律行為的區(qū)別主要體現(xiàn)在：前者由偽裝行為和隱藏行為組成，真實意思與外在表示不一致，進行通謀的目的往往不是要損害他人利益，后者的意思與表示可能一致，也可能不一致，但雙方的目的是損害他人利益。前者中的偽裝行為無效不得對抗善意第三人，無效是相對的，后者因損害他人利益，無效是絕對的。惡意串通行為不以當事人意思表示與內(nèi)心真實意思不一致為要件，當事人惡意串通而訂立的合同可以為雙方當事人的真實意思表示，只要雙方有獲取非法利益之目的，且損害他人利益即可。

二、通謀虛偽行為情形下?lián)：贤男Я?/h2>

（一）“主合同無效”的準確表述。合同是最常見的民事法律行為，合同效力問題是民商法的陳舊話題，但在通謀虛偽行為情形下，如何表述合同效力？筆者認為，合同有兩層含義，一是民事法律行為層面的，即民事法律關系，比如買賣合同法律關系、借貸合同法律關系；二是合同文本層面，即當事人內(nèi)在意思的對外表示載體，比如《買賣合同》《借貸合同》。在“名為買賣實為借貸”糾紛案件中，當事人雖簽訂《買賣合同》，但實際成立借貸法律關系或者借貸合同法律關系。《民法典》規(guī)定行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，即偽裝行為無效。在“名為買賣實為借貸”糾紛案件中，偽裝行為是指買賣法律關系，而不是直接指《買賣合同》，隱藏行為是指借貸法律關系，而不是書面的借款合同文本，當然，當事人也不會簽訂借款合同。與一般民事法律行為相同的是，通謀虛偽行為的當事人也僅是簽訂了一份書面合同，但在通謀虛偽行為情形下，則需要分析兩個行為即偽裝行為和隱藏行為的法律效力。這兩個行為是否有效并非分別根據(jù)兩份書面合同來作出判斷，而是根據(jù)同一份書面合同。因此，如果簡單地認定表面合同無效，則導致認定隱藏行為的具體內(nèi)容以及是否有效將缺乏最基本的事實依據(jù)和抓手。

在“名為買賣實為借貸”糾紛案件中，如果將《買賣合同》認定為無效，那么如何認定真實的借貸關系效力以及借款本金、借款期限、利率標準等具體內(nèi)容呢？恐怕會面臨兩難局面?！皬呐袥Q書的內(nèi)容來看，法院在認定存在通謀虛偽行為的同時，往往認定當事人之間還存在著隱藏行為，但一些結論的得出不無可商榷之處?！保?］因此，不宜直接認定《買賣合同》無效，民事判決書中以“本院認為”論述合同效力時不宜表述為“《買賣合同》無效”，不直接評價合同文本的效力，而認定買賣法律關系無效，可表述為“《買賣合同》表面顯示的買賣法律關系無效”。這樣的話，《買賣合同》文本載明的具體內(nèi)容仍可作為認定隱藏行為即借貸法律關系效力及借貸關系項下具體權利義務的依據(jù)。實際上，在名為買賣實為借貸的業(yè)務中，“買方”“賣方”約定的預付款相當于借款本金，交貨期限相當于借款期限，違約金相當于借款利率。需要注意的是，也不應表述為“《買賣合同》有效”，那樣容易引起歧義和混亂，畢竟表面的買賣法律關系是無效的。在一起“名為買賣實為借貸”的案件中，法院一方面認為買賣鋼材的行為系通謀虛偽行為而無效，另一方面又認為《鋼材銷售合同》有效，給人自相矛盾的感覺。

（二）偽裝行為對應的擔保合同關系無效。《民法典》第三百八十八條規(guī)定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外?！薄睹穹ǖ洹返谌侔耸藯l規(guī)定：“擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效的，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！惫P者認為，上述法律條文中的主合同或主債權債務合同應該是指主民事法律關系，從合同或擔保合同是指保證法律關系或擔保法律關系。在通謀虛偽行為情形下，偽裝行為無效，則對應的擔保法律關系無效。

（三）擔保合同無效導致?lián)Ｎ餀酂o法設立?！睹穹ǖ洹凡⑽唇⑽餀酂o因性原則，雖然無處分權并不影響原因行為的效力，受讓人亦可能根據(jù)善意取得制度獲得物權，但如果原因行為的效力存在瑕疵，則阻卻了善意取得制度的適用，受讓人取得物權將缺乏依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》第二十條規(guī)定：“具有下列情形之一，受讓人主張依據(jù)《民法典》第三百一十一條規(guī)定取得所有權的，不予支持：（一）轉讓合同被認定無效；（二）轉讓合同被撤銷?！痹摋l司法解釋實際表明了否定物權無因性的態(tài)度。因此，如果擔保法律關系無效，則擔保物權無法設立，不論受讓人是否善意，不論是否登記。

（四）主合同法律關系無效則從合同法律關系無效。當事人通過約定排除擔保的從屬性，如約定擔保合同的效力不受主合同效力的影響，主合同無效從合同仍然有效，實踐中，此類約定是比較常見的，如何看待此類約定的效力？《民法典》第六百八十二條規(guī)定：“保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。”由此可見，即使當事人約定擔保合同效力不受主合同效力影響，當主合同法律關系無效時，其對應的擔保法律關系亦應無效。

（五）主合同未成立則從合同未生效。主合同尚未成立，從合同的效力如何？民事法律行為自當事人意思表示一致時成立，擔保法律關系自債權人與擔保人意思表示一致時成立。如果擔保合同成立后主合同并未成立，如何認定擔保合同的效力？筆者認為，此時擔保合同雖然成立，但未生效，如果將來主合同成立并生效，則擔保合同的效力得以確定，如果將來主合同確定不成立，則擔保合同確定不生效，對各方當事人均無法律約束力，擔保物權失去原因支持，有關擔保登記也應被撤銷。前文所述，偽裝行為實際處于未成立狀態(tài)，對各方?jīng)]有法律效力。偽裝行為不成立對擔保的影響與偽裝行為無效對擔保的影響是一樣的，均不產(chǎn)生擔保物權。

三、通謀虛偽行為情形下?lián)Ｈ顺袚鷵Ｘ熑蔚臈l件

（一）對隱藏行為知情的擔保人應承擔擔保責任。擔保人簽訂擔保合同時知道或者應當知道通謀虛偽行為的，即擔保人在知道或者應當知道所擔保的主合同法律關系并非表面合同直接體現(xiàn)的法律關系，而是隱藏的真實法律關系后仍作出擔保的意思表示，擔保人應該對隱藏行為承擔擔保責任?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》指出“要通過穿透式審判思維，查明當事人的真實意思，探求真實法律關系”。不能僅僅因為擔保合同載明的主合同是表面合同而免除擔保人的擔保責任。擔保人在知道或者應當知道債權人和債務人成立的真實法律關系后仍繼續(xù)提供擔保，表明擔保人具有為真實法律關系項下的債權債務提供擔保的意思表示。至于書面擔保合同的效力問題，可借鑒前文關于主合同效力的表述，不宜直接表述書面擔保合同文本有效或無效，可表述為“表面上雖然為偽裝行為提供擔保，實際卻為隱藏行為提供擔保，因此，擔保人與債權人實際為隱藏行為提供擔保而成立的擔保法律關系有效?！睂τ谥骱贤?，要通過表面的偽裝行為識別出隱藏行為，從而找準真實的民事法律關系。對于擔保合同，也一樣不能僅根據(jù)擔保合同文本載明的內(nèi)容而認定其擔保的對象，要透過表面合同文本識別出真實的擔保意思表示。

（二）恰當分配舉證責任。擔保人是否知道或者應當知道隱藏行為，如何認定，如何分配當事人的舉證責任？如果擔保人自認其簽訂擔保合同時知道主合同隱藏的真實法律關系，則比較容易處理。實踐中擔保人一般都以不知道隱藏行為為由抗辯并主張免責。這種情形下，法院如何認定擔保人對隱藏行為是否知情？根據(jù)“誰主張、誰舉證”的一般規(guī)則，債權人主張擔保人對其承擔擔保責任，其有相應的舉證責任，在偽裝行為無效、隱藏行為有效的情形下，債權人應當提供擔保人簽訂擔保合同時知道或者應當知道隱藏行為的證據(jù)，舉證不能則承擔不利法律后果。需要注意的是，當擔保人和主債務人存在緊密的關聯(lián)關系時，在一定情形下應綜合考慮訂約過程、各方關系等，推定擔保人對主債權人與主債務人之間真實的法律關系是知情的或者應當知道的。