吳 意

廣東百勤律師事務所，廣東 東莞 523000

許諾銷售是指產品銷售并未實際發(fā)生，但已在實際銷售前有宣傳、展示相關產品，并表達有意出售產品的行為。在專利侵權訴訟中，主要是通過將被控侵權產品與專利技術特征、保護范圍進行比較，只有侵權產品落入專利技術保護的范圍，才認定為侵權產品。同樣，許諾銷售行為在《商標法》領域也同樣存在，主要也是通過宣傳、展示、展覽等方式，提前銷售帶有商標標識的產品的意思表示，未經商標權人同意侵犯權利人所持有的商標權。在專利侵權領域，在我國《專利法》中明確規(guī)定許諾銷售行為為獨立侵權方式，但《商標法》中未做出類似規(guī)定，本文認為許諾銷售行為應該應用到商標侵權領域。此類商標權侵權中銷售商其本身并不銷售商標所指示的相同或類似產品，但同樣有許諾銷售的行為意思表示，完全符合銷售前的基本特征。本文僅以未經商標權人許可，未銷售實物侵犯商標權的問題為突破口進行討論，加大商標權保護力度，在《商標法》中設立許諾銷售行為系獨立的商標侵權行為。

一、許諾銷售行為作為知識產權保護實施制度在世界各國發(fā)展概況

（一）許諾銷售制度在歐美等資本主義發(fā)達國家作為一項知識產權保護基本制度使用，研究先進國家知識產權保護制度，有利于我國更好的保護知識產權并與世界接軌。20世紀70年代中后期歐盟《共同體專利公約》第二十九條規(guī)定，歐共體專利權人有權禁止他人未經許可制造、許諾銷售、投放市場或使用專利產品。《德國專利法》第九條使用的是許諾提供（Anbieten）概念，其含義不僅包括許諾銷售，而且涵蓋了許諾以締結買賣、租借、租賃協(xié)議等可以提供專利產品的行為。[1]英國在保護權利人專利上比較重視，對侵權行為主要包括許諾處分、制造、使用或進口。美國加入《與貿易有關的知識產權協(xié)議》后，于1994年修改《美國專利法》，其中重要的一項是在條文中直接增加許諾銷售規(guī)定，認可在發(fā)生實際銷售之前的行為可以成立許諾銷售。世界各國所使用到的“oあer for sale”一詞，來源于《與貿易有關的知識產權協(xié)議》第二十八條第一款規(guī)定。

（二）從各國立法背景和司法審判實踐上看，就許諾銷售的含義和涵蓋范圍而言，歐洲國家和美國在專利保護上各自有所不同。歐洲發(fā)達國家保護范圍更大，超過了TRIPS所規(guī)定的要求。其他各國并未將范圍擴大至許諾銷售。美國及我國認為許諾銷售等同于民法中的要約，但要約邀請同樣可能造成侵權行為的后果，不得排除在許諾銷售行為之外；假設要等到銷售時才能認定為侵權，那么有違立法的本來意愿，侵權制止越早越能保護好權利人的利益，阻止侵權人向市場提供侵權產品、阻止侵權苗頭也應是立法者的本意。在各國的司法實踐中，各大法系對許諾銷售的認定都不以存在實物為必備條件，未將實物作為侵權的標準，所以在商標侵權中，也應使用許諾銷售這一項法律制度。許諾銷售和銷售行為的區(qū)別在于許諾銷售并沒有真正開始銷售，因此注冊商標的權利人必定無法得到許諾銷售的實際產品。[2]我國上海知識產權法院審理的“雷某”案中，主要權利人也無法證明商品是否正品，由法官發(fā)揮裁判者的自由裁量權，對比其行為是否具有高度蓋然性，最終認定為不構成商標的合理使用。

二、許諾銷售行為在我國《專利法》上的概況和定義

（一）許諾銷售的含義在我國《專利法》第十一條中直接規(guī)定。從《專利法》上看許諾銷售概念來源于《與貿易有關的知識產權協(xié)議》第二十八條有關“oあer for sale”的直接規(guī)定。我國為了與《與貿易有關的知識產權協(xié)議》的規(guī)定相一致，在2000年修改《專利法》的過程中增加上述規(guī)定，但此時的許諾銷售行為僅限于發(fā)明和實用新型專利。隨著我國外觀設計專利數(shù)量增多，合法權利人需要對自身知識價值的認可，國家出于對知識產權財富的保障，在2008年修改的《專利法》中加入了制止許諾銷售外觀設計專利產品行為的規(guī)定。之后在2001年、2015年最高人民法院對許諾銷售定義做出過修改，但實質定義未發(fā)生變化。概括來說，許諾銷售主要是指將展銷會或店鋪內擺設所擺放、放入銷售訂單或計劃中，以及在廣告中推銷或以口頭、書面或其他方式向非特定的人表達出售產品意愿的行為。

（二）對于許諾銷售而言，是表達銷售某種產品的意愿，那么在知識產權領域中，因產品并未銷售出實物，所以權利人無法獲得侵權產品，僅是銷售商表達出售的意愿，權利人推斷自己的權利可能受到了侵犯。在司法訴訟實踐中，關于如何確認許諾銷售的產品是侵權產品，權利人對證據(jù)的提供會存在較多困難，提供的證據(jù)經常無法直觀反映侵權行為的發(fā)生，使得法官在認定時需要結合實踐經驗和運用邏輯思維做出判斷。法官認定應結合權利人提供證據(jù)，對侵權人所在特定情形下表示出的目的或用途、意愿，是否與權利人的權利即將受到侵犯具有高度的可能性。由此可知，許諾銷售構成侵權的門檻很低，僅需銷售商品的意思表示即可，并不需要簽訂銷售合同。對于喜歡打廣告的公司而言，千萬不要為了吸引眼球等原因，隨意在產品宣傳冊中宣傳他人的專利產品，無論是否準備生產或銷售，均構成專利許諾銷售侵權。

三、從知識產權的基本特征來看商標權中有必要建立單獨許諾銷售制度

根據(jù)知識產權的基本特征來看，必須要逐步完善知識產權領域的保護，以此推動產品的創(chuàng)新，提高產權人的自主創(chuàng)新能力。許諾銷售是基于知識產權領域所獨有的侵權的特殊性而創(chuàng)設，屬于獨立侵權行為類型，商標權也屬于知識產權的一種。對發(fā)生商標許諾銷售時，若無需權利人舉證證明被控侵權人出售產品，那么類案件會越來越多，《商標法》也應相應創(chuàng)設獨立的許諾銷售制度來平衡案件裁判。

（一）商標權人享有專用權和禁止權，屬于重要兩項排他性權利，禁用權要大于使用權。商標權人需在法定授權范圍內合法使用，但商標權人的禁止權，可以擴大到禁止他人在同一種商品或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標，這種權利明顯比使用權大，催生了禁止權大于用途和作用。例如，在廣告宣傳中使用商標表面上“許諾銷售”應該為“商標權利的使用”，但實際應認定屬于商標權人“禁止使用”的范圍，因為商標權人適用禁用權更方便防止商標權的侵犯。

（二）從商標權人保護的最終目的上看，侵權人銷售前的許諾銷售行為構成商標侵權。商標權是一種知識產權領域財富擁有的象征，最終落實到財產性上，符合知識產權的各項基本特征，其核心為財產性。它旨在通過制止盜用來防止他人不當搶奪商標所有人的客戶，保護的是防止公眾誤認的權利。[3]在商標許諾銷售中，雖還未實際銷售帶有商標的次品或假冒產品，但同樣會影響商標的使用價值，長此以往必定會影響到許可使用商標權人的正常產品銷售，商標權人的商標價值會隨著商標產品的價格降低而逐步減少其商標價值，商標價值降低也會導致產品進一步積壓，不被公眾所認可，最終影響的是企業(yè)的興衰，也必然侵犯到商標權人的財產屬性。

（三）商標權保護的主要作用是保護市場經濟良好持續(xù)和有序發(fā)展，使商標持有人的權益得到保護，并維護普通消費者合法利益。在發(fā)生許諾銷售侵害時，極大可能與外界產品相聯(lián)系，如果未經許可使用許諾銷售，必然會導致商標價值利益受損；消費者看中的商標標識，是以區(qū)分產品好壞來進行判斷的，如果依附于商標之上的商品因商標被非許可人侵犯，商標的合法權益則得不到保護，最終受損的必然是整個市場環(huán)境。許諾銷售在我國《專利法》中進行了直接規(guī)定，說明如果放任許諾銷售行為的危害是確實存在的，將不利于早期商業(yè)利益的保護，也無法保證商業(yè)能順利進行，假設要等到侵權行為發(fā)生，在市場上已發(fā)生假冒或劣質產品后再制止，必然導致市場體系破壞。制止商標的許諾銷售行為其目的也是在此，能夠更早保護商標權人的利益免遭侵權和傷害，保障權利人合法權益。

（四）建立商標許諾銷售制度在國際上是較普遍的立法制度。在《歐盟商標指令》和《歐盟商標規(guī)則》中規(guī)定，在商業(yè)文件和廣告中使用標志直接構成侵權。《美國商標法》對商標許諾銷售加以規(guī)定，在商業(yè)行為中，將注冊標志進行復制、仿冒、仿制或偽造，并使用于商品或服務上的偽銷售，或偽許諾銷售，進行的散布或廣告，促使購買人產生混淆誤認等行為構成商標侵權。[2]此種侵權行為不一定要實際生產，僅是實施了做廣告、用于商業(yè)活動等行為，實際在歐盟規(guī)定中已構成商標侵權。商標侵權存在于各個方面，如在法國的“EPSY商標侵權案”中，被告僅是在制作視頻廣告中使用一位經理的簡歷，簡歷中的工作履歷中寫到：曾有12年研究所經歷，其中，包含有EPSY的工作經歷。其EPSY字母商標出現(xiàn)在這則廣告中，經巴黎上訴法院審理，認為這位經理使用EPSY商標簡歷合法，但被告打廣告中出現(xiàn)“EPSY”是為經營行為打廣告，此行為已構成商標侵權，應承擔侵權責任。

四、互聯(lián)網(wǎng)和電子商務興起與發(fā)展需要在商標權中建立許諾銷售制度

（一）互聯(lián)網(wǎng)的產生源于20世紀60年代美國國防部的先進研究規(guī)劃機構。我國于1994年4月通過“中國科技網(wǎng)”首次和國際互聯(lián)網(wǎng)相聯(lián)，成為國際網(wǎng)絡社群中的第71位成員。[3]隨著近年來互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，伴隨著新興行業(yè)電子商務領域的擴大，但我國電子商務晚于其他發(fā)達國家或地區(qū)。在1998年3月我國才有第一筆互聯(lián)網(wǎng)電子商務交易。隨后各種電子商務平臺網(wǎng)站數(shù)量急速增加，加之即時通訊、直播平臺的發(fā)展，我國電子商務也隨著互聯(lián)網(wǎng)迅速普及而不斷擴大到千家萬戶。截至2020年，我國電子商務交易零售額達11．76萬億元?；ヂ?lián)網(wǎng)全球性、虛擬性和高度自治性等特點，伴隨電子商務爆發(fā)式發(fā)展，相伴而來的是電子商務的法律問題接踵而來，知識產權保護問題更是受到沖擊和挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡平臺上仿冒、劣質產品不斷涌現(xiàn)，商標的價值在網(wǎng)絡上不能正常體現(xiàn)，電子商務的購物環(huán)境急需改善，商標許諾銷售就顯得格外重要，只有盡早重視維護權利人的權益，才能使互聯(lián)網(wǎng)平臺更加“潔凈”。

（二）以互聯(lián)網(wǎng)為依托的電子商務具有虛擬性，表現(xiàn)為虛擬社區(qū)和商業(yè)圈，通過網(wǎng)絡把客戶與銷售商聯(lián)系起來，不需要面對面就可進行有序交易，從而擺脫時間和空間上的限制進而實現(xiàn)交易全球化。由于電子商務的特征，使得電子商務對于知識產權制度的影響既有正面的也有負面的，電子商務促進了知識共享，也激勵了科學技術的創(chuàng)新[4]。互聯(lián)網(wǎng)無國、無界，跨國企業(yè)競爭演變?yōu)閷＠夹g和商標的競爭，使得知識產權的價值不斷飆升。網(wǎng)絡發(fā)展給知識產權領域帶來巨大變化，網(wǎng)絡的加速使信息快速傳播，給知識產權領域的保護和侵權認定帶來難題，如不拓展商標權的保護方式，必然無法適應全球變革的發(fā)展。所以，只有在商標侵權中直接建立我國商標許諾銷售制度，我國方能與世界經濟接軌，在知識產權的保護中補漏所缺的重要一環(huán)。

五、結束語

現(xiàn)有《商標法》中關于商標使用的規(guī)定已無法保護商標的合法利益，建議將許諾銷售行為設立為獨立的商標侵權行為，以便全方位保護權利人的商標權。許諾銷售概念在我國立法中見于《專利法》，立法者當初認為不需要在《商標法》規(guī)定許諾銷售行為，應該是由于商標與專利保護內容上的本質不同而未進行考慮。專利是新的技術方案或設計，但商標是新的符號、標識，現(xiàn)有立法認為銷售商在廣告宣傳中主要是為了識別商品來源，此種行為就是商標使用行為，而不是商標禁止行為，已經被《商標法》第五十七條第一、二款的規(guī)定所涵蓋，無需再在《商標法》中規(guī)定許諾銷售行為。但隨著社會經濟、科技發(fā)展和市場競爭加劇，知識產權保護的目的性更為突出，各國均加大了商標保護力度。同時隨著互聯(lián)網(wǎng)和電子商務、即時通訊等新興事物的發(fā)展，商標權保護領域的新問題、新矛盾不斷出現(xiàn)，在《商標法》中建立許諾銷售系獨立的商標侵權行為，在商標權的保護中顯得尤為重要。從現(xiàn)階段社會各界對立法建議的趨勢可以看出，立法傾向于需要修改完善《商標法》，加大商標保護力度，維護商標權利人合法權益。