于 存

上海海事大學(xué)，上海 201306

一、電子證據(jù)時(shí)代

隨著社會(huì)信息化浪潮的逐步高漲，信息科技的革命廣泛而深刻地影響著人類社會(huì)的發(fā)展變化，人們的生活方式發(fā)生了千變?nèi)f化，我們邁入了一個(gè)被信息主導(dǎo)的時(shí)代，人們的生活越來越依賴于虛擬網(wǎng)絡(luò)。同時(shí)人與人之間的生活交往、商業(yè)交易也由書信、紙質(zhì)合同轉(zhuǎn)變?yōu)榱薗Q、微信、電子郵件、電子合同等。人們的各種活動(dòng)只要和網(wǎng)絡(luò)有關(guān)都會(huì)在電子空間留下自己的痕跡，電子證據(jù)也高度滲入各種糾紛中，作為法定證據(jù)種類之一被高頻率運(yùn)用。

證據(jù)法領(lǐng)域的專家何家弘教授說：“司法證明的歷史經(jīng)歷了‘神證’‘人證’和‘物證’三個(gè)時(shí)代，現(xiàn)在將走向更高層級(jí)的電子證據(jù)時(shí)代?！彼痉ㄗC明方法的歷史演變，表明了法律制度隨著人類社會(huì)的發(fā)展也在不斷發(fā)展和進(jìn)步。電子證據(jù)相對(duì)于傳統(tǒng)證據(jù)來說，具有虛擬性、復(fù)雜性、科技性、易篡改、系統(tǒng)性等特點(diǎn)，而且其無論是在深度還是廣度方面，電子證據(jù)的科技含量都不是傳統(tǒng)類型的證據(jù)能比的。也正因?yàn)槿绱耍娮幼C據(jù)加入三大訴訟法，推動(dòng)了司法證明觀念的改變，也使得司法證明制度不斷變革和完善，同時(shí)，因?yàn)槠浔旧淼母呖萍夹?，電子證據(jù)對(duì)于司法人員的科學(xué)素養(yǎng)和法律素養(yǎng)要求也更高。

二、我國電子證據(jù)立法的發(fā)展

我國對(duì)于電子證據(jù)的規(guī)定散布在不同位階的法律中。從1999年的原《合同法》初步承認(rèn)電子合同的合法性，到2004年的《道路交通安全法》明確交通監(jiān)控資料可以作為道路交通糾紛的證據(jù)之一；以及2004年出臺(tái)的《電子簽名法》對(duì)電子證據(jù)的概念、可采性及證明力作了初步的規(guī)定；2013年后，我國的三大訴訟法相繼把電子數(shù)據(jù)確立為法定證據(jù)種類，至此，電子證據(jù)開始廣泛應(yīng)用到訴訟中。在司法解釋層面，最高法、最高檢也出臺(tái)了如何適用和認(rèn)定電子證據(jù)的司法解釋。在部門規(guī)章層面，2010年最高檢、最高法、司法部、國家安全部和公安部等五部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》。

從電子證據(jù)進(jìn)入我國法律的歷程來看，對(duì)我們來說電子證據(jù)是一種相對(duì)陌生的證據(jù)形式，它確立的時(shí)間并不長，各個(gè)層面的法律規(guī)范對(duì)電子證據(jù)的規(guī)定都是“各家各論”，就目前為止，也沒有一個(gè)協(xié)調(diào)統(tǒng)一的關(guān)于電子證據(jù)如何運(yùn)用的規(guī)則。如何收集、保全電子證據(jù)，如何認(rèn)定其證明力，如何對(duì)其進(jìn)行審查和判斷，這些問題都沒有明確的法律規(guī)范對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，這也導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中對(duì)電子證據(jù)的運(yùn)用出現(xiàn)了不確定性和不統(tǒng)一的現(xiàn)象。

三、電子證據(jù)在應(yīng)用中存在的問題

（一）法官對(duì)電子證據(jù)的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一影響著法律的確定性

1．案例一

原告陳某向法院起訴被告郭某，陳某主張郭某尚未歸還借款1620元。在本案中，陳某只提供了兩頁微信聊天記錄作為證據(jù)，該聊天記錄的內(nèi)容顯示被告郭某曾借陳某3000元，尚有1620元未歸還。但是被告郭某不認(rèn)可該聊天記錄的真實(shí)性。

一審法院審理認(rèn)為：原告主張被告于2016年8月8日向其借款3000元，截至2017年5月12日，尚欠原告借款1620元，未能提供充實(shí)證據(jù)予以證實(shí)。原告提供的聊天記錄不足以證明欠款尚未歸還，不支持原告的訴訟請(qǐng)求。①陳某與郭詔某民間借貸糾紛案，廣西壯族自治區(qū)北海市銀海區(qū)人民法院（2017）桂0503民初560號(hào)。

2．案例二

李某和楊某交往1年后分手。李某將楊某起訴至法庭，要求其返還戀愛期間其贈(zèng)送給楊某的財(cái)物。在法庭上，兩人對(duì)聊天記錄的真實(shí)性產(chǎn)生了爭議。李某提供了兩人分手后的微信聊天記錄，微信聊天內(nèi)容顯示了李某在分手后曾向楊某主張要其歸還財(cái)物，楊某承諾說錢湊夠了就還，但是后來又回復(fù)沒有錢不會(huì)歸還。在庭審中，楊某不認(rèn)可聊天記錄的真實(shí)性，楊某辯稱李某知道她的微信賬戶和密碼，李某是在未經(jīng)允許的情況下登錄了她的微信賬戶發(fā)送的承諾還錢的內(nèi)容。

該案經(jīng)過了兩審法院，一審和二審法院對(duì)該聊天記錄真實(shí)性采取了不同的態(tài)度。一審法院認(rèn)為微信賬號(hào)沒有經(jīng)過實(shí)名認(rèn)證，不是實(shí)名制的，賬戶不是專屬于某個(gè)人的，知道賬戶密碼即可在別的設(shè)備上登錄，從而與通信錄中的聯(lián)系人進(jìn)行聊天。鑒于該特征，法庭不認(rèn)可該聊天記錄的真實(shí)性，故一審沒有支持李某要求楊某歸還財(cái)物的訴訟請(qǐng)求。而二審法院則認(rèn)為，李某提供的聊天記錄是兩人分手后的完整真實(shí)的聊天記錄，楊某所辯稱的聊天記錄是李某用其自己手機(jī)發(fā)出的，沒有出示相關(guān)的證據(jù)，故楊某要對(duì)此承擔(dān)舉證不能的后果。[1]

從上述兩個(gè)案例來看，在與日常生活聯(lián)系最為緊密的民事訴訟領(lǐng)域，并沒有形成統(tǒng)一的對(duì)電子證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則，民事訴訟中對(duì)證據(jù)的采信要靠法官的自由心證。鑒于電子證據(jù)是一種新的證據(jù)形式，加上其本身的復(fù)雜性，電子數(shù)據(jù)的易篡改等特性，在大多數(shù)民事訴訟中，法官對(duì)電子證據(jù)的采信持有很謹(jǐn)慎的態(tài)度。通過查閱民事訴訟中涉及電子證據(jù)的相關(guān)判決，發(fā)現(xiàn)有相當(dāng)一部分的電子證據(jù)未被采納，不被采信的原因集中在“易篡改、沒有經(jīng)過公證或者鑒定、沒有其他證據(jù)相佐證”等。而采納了電子證據(jù)的判決中，法官也避免了對(duì)電子證據(jù)采信的原因進(jìn)行正面說理，而是像案例二中的二審法院一樣，從反面說明采信電子證據(jù)的原因，即因?yàn)榉瘩g方舉證不能，因此采信電子證據(jù)。沒有完整統(tǒng)一的電子證據(jù)認(rèn)定規(guī)則，必然會(huì)導(dǎo)致電子證據(jù)在應(yīng)用中出現(xiàn)“同案不同判”現(xiàn)象，而“同案不同判”的現(xiàn)象又會(huì)反過來影響電子證據(jù)應(yīng)用的確定性。法律如果不具有確定性，人們便無法對(duì)自身的行為后果有所預(yù)期，進(jìn)而無法據(jù)此設(shè)定或約束自身的行為。

在我國目前的司法環(huán)境中，人們對(duì)電子證據(jù)的認(rèn)識(shí)水平依然不高，電子證據(jù)在司法實(shí)踐中的應(yīng)用尚未形成完整成熟的機(jī)制。尤其是在民事訴訟中，訴訟雙方都不是專業(yè)的電子證據(jù)研究人員，雙方不了解電子證據(jù)，也沒有在司法實(shí)踐中運(yùn)用電子證據(jù)的經(jīng)驗(yàn)，這導(dǎo)致了法庭上關(guān)于電子證據(jù)的許多交鋒都是走過場，同時(shí)審判人員是專業(yè)的法律人員，但不是研究電子證據(jù)的專家，他們也缺少審查認(rèn)定電子證據(jù)的成熟經(jīng)驗(yàn)，對(duì)電子證據(jù)的采信信心不足。[2]

（二）電子證據(jù)的書面轉(zhuǎn)化現(xiàn)象嚴(yán)重

雖然電子證據(jù)已經(jīng)在三大訴訟中取得了獨(dú)立的地位，但是在司法實(shí)踐中，人們傾向于把它轉(zhuǎn)化為一種看得見摸得著的證據(jù)形式，也就是電子證據(jù)的書證化。這種思維模式的產(chǎn)生基礎(chǔ)就是對(duì)虛擬數(shù)字信息的真實(shí)性抱有懷疑的態(tài)度。[3]

在目前的司法實(shí)踐中，尤其是在民事訴訟中，每個(gè)法官每年要處理的案件眾多，考慮到審限以及出于盡快解決糾紛的目的，也為了法庭審理中證據(jù)展示的便利，訴訟雙方或司法工作人員常常會(huì)將電子證據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌淖C據(jù)類型，例如，將電子證據(jù)以書面化，包括打印書面化、公證書化、鑒定意見書化等形態(tài)存在。如民事訴訟中最常用的，將電子聊天記錄證據(jù)打印下來轉(zhuǎn)化書證。但是電子證據(jù)作為一種獨(dú)立的證據(jù)類型，其形成過程、驗(yàn)證方式以及證據(jù)本身攜帶的信息量都與書證存在著明顯的區(qū)別，同時(shí)電子證據(jù)所包含的信息也不是轉(zhuǎn)化后的書證所能比的。把電子證據(jù)書面化的做法雖然可以提高司法效率，但是隨之而來的電子證據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性問題并未在技術(shù)層面得以解決，同時(shí)也忽視了電子證據(jù)本身蘊(yùn)含的巨大信息。[4]一些缺乏電子證據(jù)專業(yè)知識(shí)的司法人員，不敢用、不會(huì)用電子證據(jù)，使得電子證據(jù)面臨著被架空的風(fēng)險(xiǎn)。[5]

電子證據(jù)書面化轉(zhuǎn)化的重要成因之一就是傳統(tǒng)觀念認(rèn)為電子證據(jù)是人們?nèi)庋蹮o法識(shí)別的信號(hào)，人們對(duì)它的運(yùn)行機(jī)制也不清楚，所以當(dāng)然地認(rèn)為電子證據(jù)很容易造假，很容易被篡改。然而，電子證據(jù)是一個(gè)系統(tǒng)，且具有系統(tǒng)穩(wěn)定性，也正因?yàn)槿绱?，電子證據(jù)的每一個(gè)微小的變化都會(huì)留下痕跡。電子證據(jù)的系統(tǒng)性是指電子證據(jù)的產(chǎn)生、改變都不是孤立發(fā)生的，而是系統(tǒng)性的。電子證據(jù)是由若干個(gè)元素組成的系統(tǒng)整體，是由一系列命令或程序遵循一定技術(shù)規(guī)則組成的海量電子數(shù)據(jù)的融合物，這一現(xiàn)象就反映了電子證據(jù)的系統(tǒng)性原理。[6]由于電子證據(jù)系統(tǒng)不僅能夠表明電子證據(jù)形成的結(jié)果，而且能夠表明電子證據(jù)在形成的過程中留下的痕跡。雖然破壞部分證據(jù)相對(duì)比較容易，但要破壞全部證據(jù)幾乎是不可能的，而且破壞證據(jù)本身又必然留下了破壞證據(jù)的證據(jù)。電子證據(jù)這種內(nèi)容本身與附屬信息之間“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的關(guān)系，使得對(duì)電子證據(jù)的任何操作，都會(huì)造成電子證據(jù)內(nèi)容本身及其關(guān)聯(lián)信息的相應(yīng)變化，一方面使得任何操作都變得可追蹤；另一方面也肯定了電子證據(jù)的“不易毀滅性”，如電子證據(jù)并不會(huì)因?yàn)楹唵蔚膭h除甚至格式化操作而被清除。

（三）普通當(dāng)事人提取電子證據(jù)的需求與現(xiàn)實(shí)之間存在著矛盾

普通當(dāng)事人具有電子證據(jù)收集的需求以及主體資格。我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》規(guī)定了公訴案件中，公檢法等公權(quán)力機(jī)關(guān)有權(quán)向單位和個(gè)人收集證據(jù)。在自訴案件中，自訴人獨(dú)立承擔(dān)控訴職能并且要承擔(dān)舉證不力的責(zé)任，因此自訴人也享有收集相關(guān)證據(jù)的權(quán)利。公訴案中的被告人，雖然不負(fù)有證明自己無罪的責(zé)任，但仍然可以提出關(guān)于輕罪、無罪的辯護(hù)，因此也享有提出相關(guān)證據(jù)證明自己無罪的權(quán)利?？梢钥吹剑还庾鳛槿∽C主體的偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)享有法律所賦予的取證權(quán)利，被告人、自訴人也同樣享有取證的權(quán)利。[7]

而在民事訴訟中，除了法律規(guī)定的職權(quán)調(diào)查外，法院原則上沒有調(diào)查和收集證據(jù)的義務(wù)，通常情況下，證據(jù)的收集和提出都是訴訟雙方自己負(fù)責(zé)。基于民事訴訟的“不告不理”和“法官中立”，在民事訴訟中法官一般不主動(dòng)幫助當(dāng)事人調(diào)查證據(jù)。對(duì)于專業(yè)性較強(qiáng)的電子證據(jù)，普通民事訴訟的當(dāng)事人不具備相應(yīng)的能力，此種證據(jù)收集制度對(duì)于電子證據(jù)的收集和提取缺乏現(xiàn)實(shí)可操作性，實(shí)踐中難以執(zhí)行。[8]當(dāng)然，在民事訴訟中，弱化并規(guī)范法院調(diào)查收集證據(jù)的職能，強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，是我國民事審判的要求。但由于電子證據(jù)科技含量較高，當(dāng)取證主體不是專業(yè)偵查人員和計(jì)算機(jī)專家，而是普通大眾時(shí)，其證據(jù)收集能力是缺乏保障的。此外，普通民眾可以依據(jù)怎樣的規(guī)范對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行事先的保全和事后的收集，從而保護(hù)自身合法利益，則暫時(shí)缺乏配套的可操作性強(qiáng)的法律規(guī)范供普通公民參照。

2017年最新出臺(tái)了《中華全國律師協(xié)會(huì)律師辦理電子數(shù)據(jù)證據(jù)業(yè)務(wù)操作指引》，由此，律師在辦理涉及電子證據(jù)案件過程中，在取證、舉證環(huán)節(jié)可獲得一定的操作指引。民事主體和律師雖然擁有了電子證據(jù)收集的資格，但是在電子證據(jù)應(yīng)用的大部分環(huán)節(jié)，尤其是取證環(huán)節(jié)，當(dāng)事人或者律師進(jìn)行電子證據(jù)收集取證的可操作性較弱，表現(xiàn)在司法實(shí)踐中，民事案件中電子證據(jù)遭到質(zhì)疑的比例和最終法官對(duì)電子證據(jù)未予采信的數(shù)目遠(yuǎn)大于刑事案件。

當(dāng)然，還有一些關(guān)于證據(jù)的收集和提取的例外規(guī)定。例如為了避免證據(jù)毀損滅失導(dǎo)致以后難以取得而建立的證據(jù)保全制度，但是這種保全需要由當(dāng)事人主動(dòng)提出申請(qǐng)，而且從當(dāng)事人提出申請(qǐng)到法院實(shí)施保全行為必然有一個(gè)很大的時(shí)間跨度，在電子證據(jù)可能隨時(shí)滅失的情況下，這種取證方式則可能因貽誤時(shí)機(jī)而難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。[3]

四、結(jié)語：大數(shù)據(jù)時(shí)代需要更加深入認(rèn)識(shí)電子證據(jù)

電子證據(jù)時(shí)代，個(gè)人活動(dòng)越來越多地在電子空間留下直接或者間接的痕跡，電子證據(jù)在訴訟中成為獨(dú)立的證據(jù)形式、是發(fā)現(xiàn)線索的來源，并已經(jīng)為人們所接受，且將會(huì)成為主流。但是電子證據(jù)在司法應(yīng)用中存在的問題也是不可忽視的，這些問題甚至已經(jīng)影響了司法判決的科學(xué)性。電子證據(jù)在適用中的問題，值得人們?nèi)パ芯?、思考。不管是立法?guī)范的缺失、技術(shù)規(guī)則的過時(shí)，還是認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一、思想觀念的禁錮，抑或普通當(dāng)事人的需求與現(xiàn)實(shí)之間的矛盾等，歸根結(jié)底，原因在于人們對(duì)電子證據(jù)的產(chǎn)生、運(yùn)行機(jī)制不了解。在完全不了解某個(gè)事情的情況下，又何談基于該事物的運(yùn)用、審查、判斷甚至立法呢。因此，要不斷加深對(duì)電子證據(jù)的認(rèn)識(shí)，以在司法實(shí)踐中對(duì)其更好地應(yīng)用。