陳峻陽

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

一、問題的提出

隨著經(jīng)濟交往過程的日益繁雜，合同的締約從提出到立項，再到簽約和履行，往往要經(jīng)歷很長時間。而過去那種“要約—承諾”式的簡約處理方式，在復(fù)雜的市場經(jīng)濟面前顯得有些滯后和無力[1]。因此，預(yù)約合同作為合同締約的新形態(tài)應(yīng)運而生。但是，預(yù)約合同不同于本約,具有高度的獨立性[2]，在市場經(jīng)濟新階段中也表現(xiàn)出特殊作用[3]。

就立法而言，預(yù)約合同這個概念正式出現(xiàn)是在2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)之中，其第二條以“必須磋商說”為基礎(chǔ)對預(yù)約合同進行了規(guī)定，就是除了不可預(yù)知或不可抗力等因素，預(yù)約合同雙方當(dāng)事人要按照誠實信用原則，對預(yù)約合同內(nèi)容進行切實的締約轉(zhuǎn)換，如果后續(xù)不進行磋商，很可能會承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，2020年通過的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第四百九十五條在吸收《買賣合同司法解釋》第二條的基礎(chǔ)上，將預(yù)約合同條款放置在第二章“合同的訂立”部分，并刪去“買賣”二字，但《民法典》第四百九十五條的規(guī)定過于簡單模糊，并沒有針對實踐和理論關(guān)心的效力認(rèn)定問題予以回應(yīng)[4]。

具體問題在于，如果在不簽訂本約或簽訂本約過程中出現(xiàn)反悔、不誠信等問題，依照合同法原理進行效力認(rèn)定就變得十分重要。預(yù)約合同條款內(nèi)容、意思表示行為及其后續(xù)合同目的都構(gòu)成一系列相關(guān)聯(lián)的問題。這也造成預(yù)約合同效力認(rèn)定的復(fù)雜性，具有很大的解釋空間。

目前關(guān)于預(yù)約合同效力的理論爭議較大，主要觀點有三種。一是“必須磋商說”，即認(rèn)為“合同雙方成立預(yù)約后，后續(xù)必須要進行善意磋商，只有進行了善意磋商，才代表著預(yù)約合同的法定義務(wù)得到了履行，而對于雙方善意磋商的結(jié)果如何，則不能作為預(yù)約合同的必要條件”[5]。二是“應(yīng)當(dāng)締約說”，認(rèn)為“預(yù)約合同訂立后，雙方當(dāng)事人都有保證合同切實履行的法律義務(wù)”[6]，而違約責(zé)任是對“應(yīng)當(dāng)締約說”效力的體現(xiàn)與衍生[7]。三是“內(nèi)容區(qū)分說”，即認(rèn)為預(yù)約合同效力與預(yù)約合同內(nèi)容密切相關(guān)，即在預(yù)約合同中，如果具有明確且完備的合同內(nèi)容，理應(yīng)得到強制締約的法律效力；如果預(yù)約合同內(nèi)容相對簡單，雙方可以在正式磋商后進行修改和完善[8]。通過以上分析得知，對預(yù)約合同效力的爭論主要集中于三方面：一是能否基于預(yù)約合同內(nèi)容的完整性來判斷其法律效力；二是在正式磋商后能否對預(yù)約合同內(nèi)容進行大幅修改或廢止；三是預(yù)約合同效力認(rèn)定過程中是否存在責(zé)任減免的事由，以及能得到何種程度的免責(zé)[9]。對此，如何準(zhǔn)確判定預(yù)約合同的法律效力，構(gòu)成理論與實踐層面的重要問題。

二、預(yù)約合同效力認(rèn)定的實踐方法及其爭點

截至2021年4月24日，在北大法意網(wǎng)司法案例搜索中輸入“預(yù)約合同”等關(guān)鍵詞，可發(fā)現(xiàn)相關(guān)民事案件有45 805件，尤其商品房交易領(lǐng)域多達(dá)23 338件。經(jīng)梳理和總結(jié)，預(yù)約合同爭議在司法實踐領(lǐng)域主要有三方面特征：一是多發(fā)生在商品房交易和買賣合同糾紛領(lǐng)域；二是針對預(yù)約合同效力的爭議大、上訴比例大；三是要求強制履行預(yù)約合同的訴求多。

(一)司法實踐中預(yù)約合同效力的認(rèn)定方法

通過對司法案例的裁判認(rèn)定的分析，發(fā)現(xiàn)目前司法領(lǐng)域針對預(yù)約合同效力的認(rèn)定主要從合同內(nèi)容、意思表示、合同目的、客觀因素、樣本名稱等方面著手。同時，結(jié)合法院公報的觀點來看，預(yù)約合同效力認(rèn)定還需要考察預(yù)約是否符合本約要求、當(dāng)事人是否具有真實意思表示等。目前在司法領(lǐng)域大致有三種認(rèn)定方法。

1.合同目的的認(rèn)定方法。預(yù)約作為本約締結(jié)的初始形式之一，主要是合同雙方當(dāng)事人將已有的談判成果及發(fā)展方向進行固定，以便更好地保障后續(xù)本約能締結(jié)成功。對此，司法實踐上普遍采取合同目的的認(rèn)定方法，強調(diào)預(yù)約合同效力是否指向于保證合同目的的達(dá)成。在“張秀華與新疆君豪置業(yè)房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)約合同糾紛”(1)參見新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團第六師中級人民法院(2016)兵06民終353號民事判決書。中，一審法院認(rèn)為該認(rèn)購協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，對雙方當(dāng)事人具有約束力，因而雙方當(dāng)事人負(fù)有誠信磋商的義務(wù)。并且二審法院進一步指明預(yù)約合同要在公平、誠信原則下繼續(xù)磋商，最終為本約合同的正式訂立創(chuàng)造條件。通過搜索和總結(jié)北大法意網(wǎng)的司法案例，絕大多數(shù)都將預(yù)約與本約進行了兩種不同的區(qū)分，如果一旦認(rèn)定成預(yù)約合同，那么就可以根據(jù)預(yù)約合同效力進行司法裁判，就不會過多考慮本約內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定。這種方法實際上是將預(yù)約與本約置于一種“非此即彼”的關(guān)系中，這樣更有利于法官更清晰地適用法律。

這種認(rèn)定方法比較符合市場經(jīng)濟特征，主要原因在于，基于合同目的的結(jié)果導(dǎo)向機制有利于規(guī)范具體的合同行為，從而起到規(guī)制締約過失行為的作用。尤其在現(xiàn)代商業(yè)活動中，當(dāng)事人在預(yù)約合同簽訂之后極有可能遇到市場變化、政策變動等情況，也就非常有可能讓預(yù)約合同當(dāng)事人一方或雙方不履行簽訂正式合同的義務(wù)。然而，這種不誠信行為會造成比較嚴(yán)重的后果，因為現(xiàn)代經(jīng)濟中若干合同行為都存在準(zhǔn)備期，預(yù)約合同的重要作用就在于為當(dāng)事人提供備貨或其他準(zhǔn)備工作的條件。尤其很多當(dāng)事人在本約簽訂之前就付出了大量工作和成本，如果后續(xù)沒能順利促進正式合同簽訂，會直接或間接帶來各種損失。對此，需要通過客觀、公正的預(yù)約合同效力認(rèn)定來彌補在交易過程中存在的一些缺陷或短板。一般認(rèn)為，通過合同目的是否達(dá)成來判定預(yù)約合同效力，可以直觀和客觀地判斷當(dāng)事人之間的預(yù)約合同責(zé)任。對此，司法實踐中慣常采用合同目的的效力認(rèn)定方法，從而可以確立預(yù)約合同責(zé)任的歸責(zé)方案。

2.客觀因素的認(rèn)定方法。諸多司法案例表明，預(yù)約合同當(dāng)事人在磋商過程中可能會受一些客觀事實因素的阻礙，從而影響本約的訂立。其中，客觀因素很多，大致包括：本約內(nèi)容不能夠及時、全面確立；合同標(biāo)的沒有完全形成，或正在準(zhǔn)備中；本約要件本身存在缺陷，而預(yù)約合同對這些要件可先行忽略或回避；存在第三人追認(rèn)不到位現(xiàn)象；還存在一些本約生效需要政府審批等情形。以商品房買賣為例，按我國現(xiàn)行房地產(chǎn)預(yù)售制度，在購房者與開發(fā)者正式簽訂商品房買賣合同之前，一般都會采用商品房預(yù)約合同來表明未來正式簽訂合同的意思表示，所以在后續(xù)正式合同簽訂時，本約內(nèi)容要與預(yù)約內(nèi)容保持相對一致。但也存在著后續(xù)權(quán)利義務(wù)完全不對等的問題，這就導(dǎo)致預(yù)約合同內(nèi)容的效力認(rèn)定問題。在“黃文貴與被告北京寧科置業(yè)有限責(zé)任公司房屋買賣合同糾紛案”(2)參見最高人民法院(2019)最高法民申2826號民事裁定書。中，最高人民法院裁定認(rèn)為預(yù)約合同是以未來簽訂本約合同為目的，預(yù)約合同的意向購房人所支付款項的性質(zhì)和數(shù)額均與商品房預(yù)售合同中的房屋交付的對價相距甚遠(yuǎn)，這就須考慮是否存在因客觀因素導(dǎo)致需要變更合同內(nèi)容，然后再在效力認(rèn)定過程中加以考量和適用。對此，客觀因素是預(yù)約合同效力認(rèn)定及其責(zé)任劃分的重要輔助因素，但不能以此作為唯一標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定預(yù)約合同效力。如果在當(dāng)事人訂立本約遇到客觀因素時，除了可以訂立預(yù)約合同，還應(yīng)該采取附條件或附期限的本約形式。

3.反向排除的認(rèn)定方法。司法實踐表明，預(yù)約合同效力認(rèn)定還受各種內(nèi)外部因素的影響，如訂立的合同名稱、內(nèi)容都會存在一些模糊情形，很難做到真正精準(zhǔn)、確定，基于此，有些預(yù)約合同的具體內(nèi)容可能還達(dá)不到預(yù)約標(biāo)準(zhǔn)，而有些可能與本約無異，這就需要采取特殊方法進行效力認(rèn)定。具體而言，根據(jù)《買賣合同司法解釋》，預(yù)約合同形式一般以“認(rèn)購書”“訂購書”“預(yù)訂書”“意向書”“備忘錄”等形式出現(xiàn)，但在具體合同行為中，具有當(dāng)事人意思自治及合意形式的“允諾書”“原則協(xié)議”“備忘錄”“計劃書”等也具有預(yù)約合同性質(zhì)，這就導(dǎo)致僅憑相關(guān)內(nèi)容和客觀因素就難以得出其具體效力。據(jù)此，司法實踐上就產(chǎn)生一種反推的認(rèn)定方法，即不正面判定合同是本約還是預(yù)約，而是通過反向排除法將“訂購書”“預(yù)訂書”“意向書”“備忘錄”認(rèn)定成本約或預(yù)約。這種“非此即彼”否定反推方法為法官裁判提供了比較有利的司法方法。例如，《商品房銷售管理辦法》第十六條明確規(guī)定了商品房買賣合同成立的主要要件。同時，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條則清晰闡明了認(rèn)定商品房買賣合同所包含的條件。這兩種正面規(guī)定為法官在司法案件中適用反向排除法提供了依據(jù)。這種反向排除方法主要集中在商品房買賣領(lǐng)域，在其他領(lǐng)域也有一定運用。

(二)預(yù)約合同效力認(rèn)定的關(guān)鍵爭點

有學(xué)者通過實證研究發(fā)現(xiàn)，在最高人民法院將“成都迅捷案”作為公報案例發(fā)布后的半年內(nèi)，地方法院共裁決了135個案例，其中有近100個案件中采納了“應(yīng)當(dāng)締約說”，這種現(xiàn)象值得深思[10]?！皟?nèi)容決定說”則認(rèn)為，前兩種學(xué)說過于極端，難以涵蓋現(xiàn)實中復(fù)雜多變的情形，難以滿足現(xiàn)實需要，因此應(yīng)當(dāng)對預(yù)約合同的效力進行區(qū)分而不能一概而論。

回到預(yù)約合同效力的理論層面講，關(guān)于預(yù)約合同效力的核心問題在于如何從預(yù)約合同形式到內(nèi)容進一步判斷產(chǎn)生的法律效力。這樣來看，“善意磋商說”的主要好處是能找到后續(xù)的解決路徑，只要雙方為本約締結(jié)盡到誠實、善意的磋商義務(wù)(3)參見“戴雪飛訴華新公司商品房訂購協(xié)議定金糾紛案”，《最高人民法院公報》2006年第8期，第33-38頁。，就可以視為有利于合同目的的實現(xiàn)[11]。基于這樣的直觀性特點，使“善意磋商說”在司法實踐能得以廣泛使用。其中，最高人民法院公布的公報案例也支持這一說法(4)參見“成都迅捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業(yè)有限責(zé)任公司、四川有利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案”，《最高人民法院公報》2015年第1期，第1-27頁。。而“應(yīng)當(dāng)締約說”，雙方當(dāng)事人必須在將來完成本約合同的簽訂[12]，認(rèn)為預(yù)約效力的選擇實質(zhì)上是在平等保護雙方交易機會與意思自治的沖突中尋求平衡[13]。這種學(xué)說對締約本約的效力強，但對預(yù)約合同效力的認(rèn)定比較單一，對締約責(zé)任也難以體系化。

總體上看，“必須磋商說”“應(yīng)當(dāng)締約說”“內(nèi)容決定說”各有側(cè)重，通過仔細(xì)推敲不難發(fā)現(xiàn)，前兩種學(xué)說其實都無法避免內(nèi)容決定說的類型化討論，三種學(xué)說并無實質(zhì)差別，關(guān)鍵在于建立認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的核心立場，即必須磋商、應(yīng)當(dāng)締約或內(nèi)容決定背后的決定性因素是什么。對此，學(xué)界存在各種不同觀點。對于“內(nèi)容決定說”的類型化討論，雖然有學(xué)者提出了一些類型化建議[14]，但都因標(biāo)準(zhǔn)模糊、難以區(qū)分與本約的區(qū)別，或根本不具備現(xiàn)實操作性而受到批評，有待于進一步研究討論。

結(jié)合目前我國司法實踐，特別是法院在認(rèn)定預(yù)約合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系時，大多是從預(yù)約合同內(nèi)容的具體規(guī)定來看，因此“內(nèi)容決定說”理應(yīng)在預(yù)約合同效力認(rèn)定過程中具有較強的可取性，而其他學(xué)說均有一定的局限性或片面性。可以看出，“必須磋商說”“應(yīng)當(dāng)締約說”在把握預(yù)約合同效力方面，存在偏軟或過硬的現(xiàn)象，這樣不一定契合預(yù)約合同當(dāng)事人的實際意愿，甚至可能會造成對預(yù)約合同當(dāng)事人民事權(quán)利的侵害。相較于“必須磋商說”“應(yīng)當(dāng)締約說”司法實踐的缺陷或不足，采用“內(nèi)容決定說”應(yīng)該更為妥善一些。但是，這些學(xué)說存在的一個問題是對預(yù)約合同效力本身需要采取何種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有依賴后續(xù)的磋商或締約，本身是否具有一種約束雙方的特征和標(biāo)準(zhǔn)，這是預(yù)約合同效力的關(guān)鍵。正因為本身沒有一套體系化的認(rèn)定規(guī)則，導(dǎo)致不同學(xué)說之間存在質(zhì)疑和爭議。對此，在學(xué)理層面歸納和總結(jié)出預(yù)約合同自身的效力認(rèn)定規(guī)則成為關(guān)鍵因素。

三、真實意思表示是判斷預(yù)約合同效力的關(guān)鍵因素

預(yù)約合同的核心要素在于雙方當(dāng)事人對未來簽訂正式合同是否具有真實意思。因而，有學(xué)者認(rèn)為預(yù)約合同和本約合同的區(qū)別在于意圖和內(nèi)容上的不同[15]。最高人民法院的指導(dǎo)案例也表明，當(dāng)事人是否有另行訂立合同的意思表示是判斷預(yù)約合同成立與否的基本標(biāo)準(zhǔn)。對此，對預(yù)約合同效力認(rèn)定的核心標(biāo)準(zhǔn)在于：雙方當(dāng)事人對未來簽訂本約的真實意思表示。

(一)識別真實意思表示是效力認(rèn)定的關(guān)鍵

在2013年的“成都迅捷案”中，最高人民法院與一審、二審法院對案涉《購房協(xié)議書》的性質(zhì)認(rèn)定持截然相反的看法。一審和二審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第一條第一款的規(guī)定認(rèn)定該協(xié)議書的性質(zhì)為本約，而最高人民法院最終改判為預(yù)約?？梢园l(fā)現(xiàn)，對預(yù)約合同的效力認(rèn)定，不能完全通過當(dāng)事人的合意內(nèi)容是否全面、是否豐富完整來判斷，而應(yīng)以當(dāng)事人的真實意思表示作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。同時，在最高人民法院公報案例“俞財新案”中(5)最高人民法院(2010)民一終字第13號民事判決書。，雖然雙方當(dāng)事人在簽訂的《商鋪認(rèn)購書》中明確規(guī)定了商品房買賣核心條款，如對房屋的位置、價格等都作出明確約定，但該認(rèn)購書又額外注明了一旦房產(chǎn)公司取得《商品房預(yù)售許可證》，當(dāng)事人要重新簽訂新的商品房買賣合同。最終法官判定該《商鋪認(rèn)購書》實質(zhì)是雙方當(dāng)事人為將來訂立本約的合意，性質(zhì)為商品房買賣預(yù)約合同。可以認(rèn)為，預(yù)約合同簽訂時雙方當(dāng)事人的真實意思是司法裁定的關(guān)鍵。

對此，也有人認(rèn)為，無論預(yù)約合同當(dāng)事人的合意內(nèi)容如何，只要雙方明確在未來某個時間點具有簽訂正式合同的目的，那么該合同就應(yīng)被認(rèn)定為預(yù)約合同[16]。根據(jù)司法實踐和學(xué)理總結(jié)，可以依靠締約的真實意思表示建立一套系統(tǒng)的效力認(rèn)定體系。這樣，就可以在若干效力不明的預(yù)約合同爭議中，通過真實意思表示的識別進行認(rèn)定，著重分析雙方在簽訂預(yù)約合同時是否具有在未來簽訂本約合同的意愿，首先考慮的是雙方是否愿意接受預(yù)約合同的約束。當(dāng)然，當(dāng)事人的真實意思表示的推測與判斷在現(xiàn)實中又具有復(fù)雜性，這就需要進行兩方面的工作：一是對當(dāng)事人之間簽訂的預(yù)約合同的目的、內(nèi)容及其法律關(guān)系進行認(rèn)定；二是需要結(jié)合協(xié)議的內(nèi)容、后續(xù)的磋商行為和履約行為等綜合方法來判定當(dāng)事人的真實意思。

(二)識別真實意思表示的兩種方法

1.通過內(nèi)容完整性來判斷不確定性的真實意思。預(yù)約合同的內(nèi)容是否具有完整性，是判斷預(yù)約合同效力最直接的標(biāo)準(zhǔn)。按照預(yù)約合同的一般特征，大多數(shù)只強調(diào)讓正式合同順利簽訂的約束力。這將導(dǎo)致對預(yù)約合同內(nèi)容完整性判斷存在一貫的爭議。大量的司法案例表明，預(yù)約合同的條款內(nèi)容與本約合同的內(nèi)容存在高度重合，導(dǎo)致預(yù)約合同和本約合同之間的效力存在很大的不確定性因素。如在“成都喜福亨投資案”(6)最高人民法院(2018)最高法民申5567號民事裁定書。中，由于雙方當(dāng)事人在合同中已明確約定了重要條款，法院根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，判定案涉《合作協(xié)議》構(gòu)成了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的本約，而非預(yù)約。又如“在吳燕清、盤錦中房京昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司買賣合同糾紛案”(7)最高人民法院(2018)最高法民申136號民事裁定書。中，可以認(rèn)定雙方對案涉房屋的坐落、面積、結(jié)構(gòu)、總價款、交付時間、交付條件、違約責(zé)任、優(yōu)惠條件等進行了約定，上述約定事項符合《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的主要內(nèi)容。按照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定雙方簽訂的《購房協(xié)議》為商品房買賣合同。

可以看出，預(yù)約合同和本約合同在內(nèi)容上是否完整并不是判斷預(yù)約合同效力的關(guān)鍵因素，而是要通過內(nèi)容完整性來凸顯雙方當(dāng)事人在簽訂預(yù)約合同時的真實意思。與此同時，可以通過預(yù)約合同內(nèi)容的確定性、完整性以及關(guān)聯(lián)性進行真實意思表示的確定。在此基礎(chǔ)上，來進一步判斷預(yù)約合同是否具有簽訂正式合同的預(yù)見性和期待性。

2.通過可期性判斷預(yù)約合同約束力的未來趨勢。預(yù)約合同的本意是保證將來的本約能夠簽訂，所以說預(yù)約合同本身代表著一種締約目的或趨勢。如果簽訂本約的時間過長或本身尚不明確，也就可能導(dǎo)致預(yù)約合同效力亟須進一步認(rèn)定。據(jù)此，對預(yù)約合同效力的認(rèn)定，首先應(yīng)具備一定的時間限制，如果無期限地停留在預(yù)約合同階段，則預(yù)約合同的目的及其價值，也就是效力則難以展現(xiàn)出來。例如，《買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定的“將來一定期限”的這個期限如何進行界定就是這樣的問題。對此，在對預(yù)約合同效力進行判定時，基于未來可期性的判斷是一種重要的輔助手段，也就是在一定的期限之內(nèi)，預(yù)約合同當(dāng)事人是否有意愿來完成本約的簽訂。如果在一定時間內(nèi)對簽訂正式合同沒有遇到客觀的阻卻因素，那么就代表著預(yù)約合同具有可期性的約束力。對此，除非雙方同意，否則任何一方不得隨意取消正式合同簽訂或者隨意變更主要內(nèi)容。按實踐情況，存在客觀因素的常見于商品房買賣等方面，主要因預(yù)售許可證，或其他行政審批尚未確定。如果在此之前簽訂預(yù)約合同的，那么本約的簽訂時間也就難以確定。如果存在爭議和糾紛，一是要對締約可期性期間進行判斷，二是需要依賴原有的預(yù)約合同效力判定進行歸責(zé)。其中，效力判定核心的是，基于預(yù)約合同簽訂時對未來簽訂正式合同的可期性進行判斷，主要是以真實意思表示和誠實守信為基本原則[17]，對預(yù)約合同條款及其效力作出合理解釋。

四、預(yù)約合同效力認(rèn)定方法的有效建構(gòu)

真實意思表示構(gòu)成預(yù)約合同效力的根本司法標(biāo)準(zhǔn)，以此建立認(rèn)定規(guī)則是必然路徑。事實上，現(xiàn)有的“必須磋商說”“應(yīng)當(dāng)締約說”“內(nèi)容決定說”，都是從合同程序或流程角度提出了善意磋商型、強制締約型等預(yù)約合同效力的表現(xiàn)類型。對此，在流程和結(jié)果方面不管如何強調(diào)，對預(yù)約行為的意思表示必須基于合同行為、合同條款進行準(zhǔn)確判斷。由于預(yù)約合同復(fù)雜多樣，結(jié)合法院審理預(yù)約合同糾紛案件先判斷合同的性質(zhì)的路徑[18]，可以對預(yù)約合同進行類型化后，再進行效力的判斷。

(一)預(yù)約合同類型化是認(rèn)定前提

根據(jù)預(yù)約合同內(nèi)容的具體表現(xiàn)，可以將預(yù)約合同先分為簡單預(yù)約合同、標(biāo)準(zhǔn)預(yù)約合同、完整預(yù)約合同這幾種類型[19]，可以根據(jù)預(yù)約內(nèi)容建立相應(yīng)的預(yù)約合同效力規(guī)則。

第一，簡單預(yù)約合同。從形式上看，簡單預(yù)約合同僅僅是達(dá)到了合同締約的一些最基本要素，主要包括當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量等意向性條款，而對于質(zhì)量、價格、標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任、爭議解決等一般很少涉及，一般都需要后續(xù)進一步磋商來確定。對此，這種預(yù)約類型是雙方締約的框架性意向，主要在于為未來市場行為打下基礎(chǔ)。較為常見的商品房預(yù)售合同，其中一般明確記錄了商品房的位置、面積，以及后續(xù)本約簽訂的事項安排，而對商品房的價格一般沒有明確說明，這類合同就屬于簡單預(yù)約合同類型。還有一種情況是，如果當(dāng)事人之間僅僅只明確了一些抽象內(nèi)容，連最基本的合同要素都不具備，此時不應(yīng)稱之為預(yù)約合同，而是應(yīng)該歸入意向書、備忘錄等法律范疇。

第二，標(biāo)準(zhǔn)預(yù)約合同。標(biāo)準(zhǔn)預(yù)約合同基本上具備了合同的基本要素，除了當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量等條款外，當(dāng)事人雙方最關(guān)心的價格條款也有明確記載。這也符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟從先從快的原則，即在合同成立的條件沒有完全滿足之前，雙方就可以通過一般合同內(nèi)容來達(dá)成未來締約的意思表示。從目前的表現(xiàn)看，標(biāo)準(zhǔn)預(yù)約合同的主要特征是在簡單預(yù)約合同的基礎(chǔ)上，明確載明了價格和數(shù)量等要素。一般來說，預(yù)約合同只要具備了當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量、價格要素，其合同內(nèi)容就相對完備，也就能從中反映出當(dāng)事人雙方的締約意思表示。

第三，完整預(yù)約合同。完整預(yù)約合同與本約(正式合同)實際上沒有大的區(qū)別，基本上包括了合同的必要要素和相應(yīng)的糾紛處理方式等。就內(nèi)容而言，一般都不需要進行后續(xù)磋商即可成為正式合同文本。但在具體合同實踐中，這類完整預(yù)約合同的存在，主要在于仍然保留了預(yù)約字樣而沒有直接擬定正式合同，還需要在形式上或時機成熟時進一步達(dá)成正式的合同文本。例如，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條指出，招投標(biāo)合同是以中標(biāo)后簽訂正式書面合同生效，由于招投標(biāo)的所涉及的項目和價值較大、合同內(nèi)容復(fù)雜、牽涉面較廣等，所以在之前招標(biāo)書、投標(biāo)書中，一般都載明了合同的相對完善內(nèi)容，中標(biāo)通知書也只能表示合同承諾性質(zhì)，最終合同仍須通過正式的書面合同來完成。

(二)以締約意思表示為中心的認(rèn)定方法

締約意思表示是合同雙方當(dāng)事人以締約為目標(biāo)達(dá)成的民事行為，但締約意思表示在不同預(yù)約合同形式中具有不同特征，由此引發(fā)不同的認(rèn)定方法問題。具體而言，基于不同預(yù)約合同類型下當(dāng)事人意思表示的差異，相對的效力判斷規(guī)則也會有所不同。結(jié)合上文提出的三種不同類型的預(yù)約合同形式，其在締約意思表示下的預(yù)約合同效力主要體現(xiàn)在三個方面。

1.簡單預(yù)約情形下的善意磋商認(rèn)定方法。簡單預(yù)約合同情形下締約意思表示認(rèn)定最具復(fù)雜性，主要是這種情形下要素相對簡單，進而造成認(rèn)定方面的難題。具體而言，簡單預(yù)約合同主要包括當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量三個基本要素，雖然表明了預(yù)約合同雙方當(dāng)事人進一步磋商訂立本約的意愿，但是認(rèn)定過程需要將三方面要素綜合性把握。因此，適宜采取善意磋商原理來規(guī)范合同雙方當(dāng)事人的合同效力，即賦予當(dāng)事人通過后續(xù)善意磋商方式來認(rèn)定締約本約的意思表示。

在此過程中，有幾個問題須要明確。一是簡單預(yù)約合同效力主要集中在后續(xù)的善意磋商行為，如果當(dāng)事人后續(xù)不進行磋商或惡意磋商，導(dǎo)致簡單預(yù)約合同得不到執(zhí)行并給相對人造成了實際損害，需要納入法律規(guī)制層面來進行司法救濟；如果簡單預(yù)約合同后續(xù)磋商條件成立后，雙方當(dāng)事人進行了善意磋商而不能達(dá)成本約，則一般不構(gòu)成合同違約責(zé)任。二是簡單預(yù)約合同更多的相當(dāng)于雙方當(dāng)事人訂立本約的真實意思，對于后續(xù)能否成其為本約，則雙方當(dāng)事人都應(yīng)有所準(zhǔn)備，并且能夠預(yù)見到本約不成的后果。所以，簡單預(yù)約合同不應(yīng)以切實履行合同為目標(biāo)，而應(yīng)以后續(xù)善意磋商為預(yù)期。三是法院在裁判簡單預(yù)約合同時，也須要裁定后續(xù)的善意磋商程序是否進行，并且當(dāng)事人是否真正做到善意表示行為，而對于簡單預(yù)約合同中的要素和內(nèi)容，則須更多地遵循雙方當(dāng)事人的內(nèi)心意愿，不宜采取正式合同的解釋技術(shù)來認(rèn)定。

2.標(biāo)準(zhǔn)預(yù)約情形的半強制締約認(rèn)定方法。由于標(biāo)準(zhǔn)預(yù)約合同基本上已經(jīng)具備了正式合同的主要要素，一般具備了當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量和價格條款，那么，對這種預(yù)約合同效力性質(zhì)實際上相當(dāng)于本約要約的承諾。根據(jù)德國合同法通說，在標(biāo)準(zhǔn)預(yù)約合同類型下，預(yù)約的實質(zhì)是一種明確的債務(wù)承擔(dān)行為表示，并且有具體內(nèi)容來表明債務(wù)履行意思表示[20]。同時，美國《合同法第二次重述》第27條也明確規(guī)定：“在諸多形式多樣的合同類型中，如果通過對合同內(nèi)容進行審定，其中明確記載了雙方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容合意，盡管其中還表明后續(xù)進一步磋商或簽訂書面正式協(xié)議的要求，但這種要求并不能否定已經(jīng)達(dá)成協(xié)議的正當(dāng)性和有效性?！?/p>

對此，對于一般標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)約合同情形，其法律效力應(yīng)得到法院支持，也就是其合同內(nèi)容具有當(dāng)然的效力。盡管當(dāng)事人可以通過后續(xù)的磋商或簽訂正式書面協(xié)議來進行完善或補強，但不能用來否定已達(dá)成的真實意思表示。但也存在特殊情形，如遭遇無法判斷預(yù)約合同簽訂時當(dāng)事人的真實情況，則須采取強制加例外的判斷規(guī)則，即賦予當(dāng)事人之間后續(xù)磋商的空間和時間。這種判斷可稱之為半強制締約認(rèn)定規(guī)則。但是，如果標(biāo)準(zhǔn)預(yù)約合同一方在后續(xù)的磋商或正式書面簽訂協(xié)議時，對預(yù)約合同中已經(jīng)達(dá)成的合同內(nèi)容進行擅自修改或不執(zhí)行，侵犯了相對人的合法權(quán)利，相對人可以向法院提出司法救濟。當(dāng)然，在標(biāo)準(zhǔn)預(yù)約合同中，仍會存在一些正式合同的缺項或漏洞，這須要根據(jù)預(yù)約合同條款，甚至后續(xù)磋商表現(xiàn)來綜合認(rèn)定所包含的真實意思表示。對此，法院可以依據(jù)職權(quán)來進行認(rèn)定。

3.完整預(yù)約情形的強制締約認(rèn)定方法。完整預(yù)約情形的預(yù)約合同實際上已經(jīng)具備一般合同內(nèi)容，只是在形式或條款上規(guī)定了后續(xù)還須簽訂正式的合同。對于這種類型的認(rèn)定，一般適宜采取強制締約的認(rèn)定方法。對此，一般情況下，標(biāo)準(zhǔn)預(yù)約合同一般采取強制締約效力，那么完整預(yù)約合同同樣應(yīng)采取強制締約效力，如果引起法律糾紛，法院完全可以依據(jù)完整預(yù)約合同的條款進行司法裁判。但也不排除特殊的情形，也就是在后續(xù)遭遇了不可抗力或客觀因素不能簽訂正式的合同文本，這個時候的強制締約認(rèn)定方法則須要進一步考察合同是否還有簽訂的必要性和可能性。對此，一方面還是要從預(yù)約合同當(dāng)事人的意思自治出發(fā)，即允許當(dāng)事人在現(xiàn)有合同內(nèi)容成果的基礎(chǔ)上，通過后續(xù)磋商來形成一個更加完善的合同文本，或者允許當(dāng)事人借助后續(xù)正式簽訂書面合同來提高合同的權(quán)威性等，但這一切的前提是不影響已經(jīng)達(dá)成的預(yù)約合同內(nèi)容。如果再締約已無可能或必要，則不能再強制締約。對于締約過失責(zé)任，一要看原有的免責(zé)事由和現(xiàn)有客觀因素，責(zé)任認(rèn)定本身不能超越一般合同的情況。

五、結(jié)語

本文所探討的預(yù)約合同效力問題，一方面是因為立法的不完善導(dǎo)致的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，另一方面，理論上的爭議難以為司法統(tǒng)一提供支撐。按真實意思表示為核心建立一套系統(tǒng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及方法具有必要性和可行性，但本文研究是框架性的，今后研究還須從以下幾方面著手：一是要以預(yù)約合同內(nèi)容為基點，將預(yù)約合同效力進行不同類型的分析，確?？梢圆町惢剡M行預(yù)約合同效力認(rèn)定；二是要結(jié)合預(yù)約合同的不同內(nèi)容，以嚴(yán)格責(zé)任與過錯責(zé)任相結(jié)合的歸責(zé)原則，明確簡單預(yù)約合同違約形態(tài)，包括對不履行善意磋商和不適當(dāng)履行預(yù)約合同義務(wù)進行明確；三是還需要從類型化視角進一步認(rèn)定預(yù)約合同違約責(zé)任的承擔(dān)，對簡單預(yù)約合同、標(biāo)準(zhǔn)預(yù)約合同、完整預(yù)約合同建立更加細(xì)致的認(rèn)定方法。