王 鋒

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第六百九十九條僅規(guī)定了債權(quán)人與各共同保證人之間的外部關(guān)系(責(zé)任承擔(dān)問題)，而沒有涉及共同保證人之間的內(nèi)部關(guān)系(內(nèi)部追償問題)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(法釋〔2020〕28號，以下簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》)第十三條對此進(jìn)行了補(bǔ)充解釋。依據(jù)該條規(guī)定，共同保證人之間僅在四種情況下享有追償權(quán)：一是共同保證人之間約定了相互追償和分擔(dān)份額；二是共同保證人之間約定了相互追償?shù)醇s定分擔(dān)份額；三是共同保證人之間約定了承擔(dān)連帶共同擔(dān)保；四是共同保證人之間未約定相互追償和承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，但在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印。

上述四種情況可具體區(qū)分為兩種情形。第一種情形是保證人共同與債權(quán)人締約(通過同一合同書)，此種情形下，共同保證人之間無論是否進(jìn)行約定(約定相互追償、分擔(dān)份額或承擔(dān)共同擔(dān)保)或者何時進(jìn)行約定，均存在追償權(quán)。第二種情形是共同保證人分別與債權(quán)人締約，此種情形下，保證人之間必須進(jìn)行約定才會產(chǎn)生追償權(quán)。進(jìn)行約定的當(dāng)事人是共同保證人，約定可以發(fā)生在締約之前、之時或之后的任何時間，甚至發(fā)生在部分保證人承擔(dān)了保證責(zé)任之后，亦無不可。兩種情形的共同點(diǎn)在于共同保證人之間均為連帶債務(wù)關(guān)系，相互之間存在追償權(quán)。其不同點(diǎn)在于在共同締約情形下，共同保證人之間推定為連帶債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人對共同保證人之間是否存在或者何時存在約定可能不清楚，但對連帶債務(wù)關(guān)系的存在是明知的；而在分別締約情形下，共同保證人之間推定沒有任何法律關(guān)系，因保證人之間的約定才產(chǎn)生連帶債務(wù)關(guān)系，但債權(quán)人對約定并不一定清楚，無法了解共同保證人之間何時存在連帶債務(wù)關(guān)系。本文將前兩種情形統(tǒng)稱為連帶式共同保證，而將共同保證人分別與債權(quán)人締約且相互之間沒有約定的情形，稱為并列式共同保證(1)對于兩種共同保證的分類并無統(tǒng)一、明確的稱謂，如人大法工委的釋義書中將其區(qū)分為真正連帶共同保證和不真正連帶共同保證，參見黃薇主編《中華人民共和國民法典合同編解讀(上冊)》，中國法制出版社2020年版，第778頁；吳光榮將其區(qū)分為連帶共同保證和非連帶共同保證，參見吳光榮《共同擔(dān)保人之間的追償問題——以共同擔(dān)保的再類型化為中心》，《法學(xué)論壇》2021年第3期，第66頁；葉金強(qiáng)將其區(qū)分為主觀共同保證和客觀共同保證，參見葉金強(qiáng)《〈民法典〉共同擔(dān)保制度的法教義學(xué)構(gòu)造》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第3期，第69頁等。。

《民法典擔(dān)保制度解釋》第十三條明確了連帶式共同保證和并列式共同保證的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分共同保證除了直接關(guān)系到共同保證人之間的追償權(quán)外，還涉及另外一個重要的問題，即某些針對連帶債務(wù)人所生(限制)絕對效力事項(xiàng)的適用范圍被限制在連帶式共同保證。連帶債務(wù)人中一人所發(fā)生的事項(xiàng)，對于其他連帶債務(wù)人亦生效力的，為(限制)絕對效力事項(xiàng)，對其他債務(wù)人不發(fā)生效力的，為相對效力事項(xiàng)。《民法典》第五百二十條僅規(guī)定履行、抵銷、提存及債權(quán)人受領(lǐng)遲延四種事項(xiàng)具有絕對效力，免除和債權(quán)債務(wù)混同兩種事項(xiàng)具有限制絕對效力，對于除此之外的事項(xiàng)應(yīng)具有何種效力則并沒有規(guī)定。但《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(2020年修正，法釋〔2020〕17號，以下簡稱《訴訟時效規(guī)定》)第十五條第二款(修正前為第十七條第二款)將訴訟時效中斷規(guī)定為絕對效力(2)《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款規(guī)定：“對于連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其他連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。”，《民法典擔(dān)保制度解釋》第二十九條第一款將債權(quán)人在保證期間內(nèi)部分保證人行使權(quán)利規(guī)定為相對效力，第二款將保證期間屆滿規(guī)定為限制絕對效力(3)《民法典擔(dān)保制度解釋》第二十九條第二款規(guī)定：“同一債務(wù)有兩個以上保證人，債權(quán)人以其已經(jīng)在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利為由，主張已經(jīng)在保證期間內(nèi)向其他保證人行使權(quán)利的，人民法院不予支持(第一款)。同一債務(wù)有兩個以上保證人，保證人之間相互有追償權(quán)，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利，導(dǎo)致其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后喪失追償權(quán)，其他保證人主張?jiān)谄洳荒茏穬數(shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！?。

連帶式共同保證中保證期間和訴訟時效的效力，在理論中和實(shí)踐中一直都存在很大的爭議，上述兩部司法解釋雖對其進(jìn)行了規(guī)定，但在理解和適用中依然會產(chǎn)生很多問題。例如，各保證債務(wù)訴訟時效是基于從屬原則而受主債務(wù)訴訟時效影響，還是應(yīng)適用連帶債務(wù)訴訟時效規(guī)則，即《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款是否適用于連帶式共同保證？如適用，為何將債權(quán)人在保證期間和訴訟時效期間內(nèi)向部分保證人行使權(quán)利的效力分別規(guī)定為相對效力和絕對效力？《民法典擔(dān)保制度解釋》第二十九條第一款和《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款的規(guī)定是否存在沖突？訴訟時效期間屆滿應(yīng)具有何種效力，是應(yīng)類推《民法典擔(dān)保制度解釋》第二十九條第二款的規(guī)定認(rèn)定具有限制絕對效力，抑或應(yīng)通過《民法典》第五百二十條反面解釋認(rèn)定具有相對效力？在分別締約的連帶式共同保證中，如債權(quán)人并不清楚共同保證人之間的約定，保證期間和訴訟時效期間屆滿等事項(xiàng)究竟是應(yīng)與共同締約的連帶式共同保證一樣認(rèn)定為限制絕對效力，還是應(yīng)與并列式共同保證一樣認(rèn)定為相對效力？在債權(quán)人不同意或不承認(rèn)共同保證人之間的約定，甚至通過格式條款在保證合同中排除保證人與其他保證人進(jìn)行約定的權(quán)利時，又應(yīng)該如何認(rèn)定其效力？

針對上述問題，本文擬結(jié)合《民法典》前后的變化對連帶式共同保證中保證期間和訴訟時效的效力進(jìn)行全面分析，并著重對《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款和《民法典擔(dān)保制度解釋》第二十九條內(nèi)容的正當(dāng)性予以檢討。

二、主債務(wù)訴訟時效對保證債務(wù)訴訟時效的效力

厘清主債務(wù)訴訟時效對保證債務(wù)訴訟時效的效力，是分析連帶式共同保證中各保證債務(wù)保證期間和訴訟時效效力的重要前提。理論及實(shí)踐中對于主債務(wù)訴訟時效對保證債務(wù)訴訟時效的效力，有兩種不同的主張：一種主張?jiān)V訟時效從屬原則，即保證債務(wù)的訴訟時效從屬于主債務(wù)的訴訟時效，主債務(wù)訴訟時效中斷(中止)的效力及于保證債務(wù)，反之則顛倒了主債務(wù)與保證債務(wù)的關(guān)系，不符合保證債務(wù)的從屬性法理[1]；另一種主張?jiān)V訟時效獨(dú)立原則，即主債務(wù)訴訟時效與保證債務(wù)訴訟時效相互獨(dú)立，主債務(wù)訴訟時效中斷(中止)的效力不及于保證債務(wù)。保證債務(wù)訴訟時效的起算點(diǎn)總是晚于主債務(wù)訴訟時效的起算點(diǎn)，在訴訟時效從屬原則下，主債務(wù)訴訟時效中斷將導(dǎo)致所有保證債務(wù)訴訟時效中斷，因此，正常情況下只要主債務(wù)訴訟時效期間未屆滿則各保證債務(wù)訴訟時效期間均不可能屆滿。在各保證債務(wù)訴訟時效期間均未屆滿的情況下，討論部分保證債務(wù)訴訟時效中斷或訴訟時效期間屆滿具有何種效力是沒有任何意義的，因?yàn)闊o論具有何種效力其結(jié)果都是一樣的。在主債務(wù)訴訟時效屆滿而保證債務(wù)訴訟時效未屆滿的情況下，討論部分保證債務(wù)訴訟時效中斷或訴訟時效期間屆滿具有何種效力同樣是沒有意義的，因?yàn)楦鞅ＷC人均可援引主債務(wù)的時效抗辯。也就是說，在連帶式共同保證中，保證人之間雖然成立連帶債務(wù)關(guān)系，但如采用訴訟時效從屬原則，就排除了連帶債務(wù)訴訟時效規(guī)則的適用，只有采用訴訟時效獨(dú)立原則，才能夠適用。

(一)《民法典》的立法選擇

我國原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法解釋》)第三十六條第一款依據(jù)保證方式的不同對訴訟時效中斷的效力進(jìn)行了分別規(guī)定，對于一般保證采取訴訟時效從屬原則，對于連帶責(zé)任保證則采取訴訟時效獨(dú)立原則；第二款對訴訟時效中止的效力則統(tǒng)一采取訴訟時效從屬原則(4)原《擔(dān)保法解釋》第三十六條第一款、第二款規(guī)定：“一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止?！?。在《民法典》編纂過程中，有學(xué)者主張，對于一般保證，應(yīng)當(dāng)允許主債務(wù)訴訟時效中斷的效力及于保證債務(wù)，同時為防止債務(wù)人和債權(quán)人串通損害保證人，因債務(wù)人同意履行而導(dǎo)致主債務(wù)訴訟時效中斷的，主債務(wù)訴訟時效中斷的效力不應(yīng)及于保證債務(wù)；對于連帶責(zé)任保證，保證債務(wù)與主債務(wù)人已經(jīng)形成連帶債務(wù)關(guān)系，應(yīng)在連帶債務(wù)規(guī)則里面統(tǒng)一規(guī)定[2]。《民法典》并沒有明確采用何種原則。有學(xué)者認(rèn)為，無論是一般保證還是連帶責(zé)任保證，在保證債務(wù)訴訟時效期間已開始計(jì)算的情況下，依據(jù)主從關(guān)系原理，主債務(wù)訴訟時效期間中斷、中止的效力及于保證債務(wù)[3]。

本文認(rèn)為，《民法典》已不再區(qū)分一般保證和連帶責(zé)任保證，而是統(tǒng)一采訴訟時效獨(dú)立原則。

第一，保證債務(wù)具有從屬性，但并不能當(dāng)然得出保證債務(wù)訴訟時效從屬于主債務(wù)訴訟時效，訴訟時效從屬原則在我國并無法理基礎(chǔ)。傳統(tǒng)民法國家和地區(qū)多采訴訟時效從屬原則，如《瑞士債務(wù)法》第136條第2款、《日本民法典》第457條第1款以及我國臺灣地區(qū)“民法”第七百四十七條，均規(guī)定主債務(wù)訴訟時效中斷對保證債務(wù)亦發(fā)生效力(5)《瑞士債務(wù)法》第136條第2款規(guī)定：“對主債務(wù)人的時效中斷，對保證人亦發(fā)生效力?！薄度毡久穹ǖ洹返?57條第1款規(guī)定：“因?qū)χ鱾鶆?wù)人之履行請求及其他事由而致時效之延期完成或更新，對保證人，亦生其效力?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第七百四十七條規(guī)定：“向主債務(wù)人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對于保證人亦生效力?！?。但亦有國家采訴訟時效相對效力原則，如《德國民法典》第771條規(guī)定保證人提出先訴抗辯權(quán)的，保證債務(wù)訴訟時效在債權(quán)人對債務(wù)人為強(qiáng)制執(zhí)行而無效果前停止計(jì)算(6)《德國民法典》第771條規(guī)定：“保證人于債權(quán)人未對主債務(wù)人為強(qiáng)制執(zhí)行而無效果前，得拒絕向債權(quán)人為清償(先訴抗辯)。保證人提出先訴抗辯權(quán)者，債權(quán)人對保證人請求權(quán)之消滅時效不完成，至債權(quán)人對債務(wù)人為強(qiáng)制執(zhí)行而無效果為止?！?。傳統(tǒng)民法中保證債務(wù)訴訟時效的起算點(diǎn)與主債務(wù)訴訟時效起算點(diǎn)相同，在一般保證人提出先訴抗辯權(quán)時，如保證債務(wù)訴訟時效不停止計(jì)算，或不隨主債務(wù)訴訟時效中斷而中斷，則會出現(xiàn)債權(quán)人因無法向保證人行使權(quán)利而造成保證債務(wù)訴訟時效期間屆滿的后果。而我國則不會存在此問題?！睹穹ǖ洹返诹倬攀臈l第一款規(guī)定，一般保證債務(wù)訴訟時效從“保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起”計(jì)算，也就是說在先訴抗辯權(quán)消滅前，一般保證債務(wù)訴訟時效根本不進(jìn)行計(jì)算，就不會出現(xiàn)債權(quán)人因無法向保證人行使權(quán)利而造成保證債務(wù)訴訟時效期間屆滿的后果，也就根本不需要規(guī)定保證債務(wù)訴訟時效停止計(jì)算或借助從屬性而隨主債務(wù)訴訟時效的中斷而中斷。并且在先訴抗辯權(quán)消滅時，絕大多數(shù)情況是主債務(wù)已取得生效法律文書或進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，已不再計(jì)算主債務(wù)訴訟時效，一般保證債務(wù)訴訟時效也無法隨主債務(wù)訴訟時效中斷而中斷。人大法工委的釋義書中也認(rèn)為，原《擔(dān)保法解釋》第三十六條第一款中一般保證債務(wù)訴訟時效隨主債務(wù)訴訟時效中斷而中斷的規(guī)定，存在邏輯上的錯誤，《民法典》第六百九十四條第一款對其進(jìn)行了修改[4]。

第二，訴訟時效從屬原則在我國并無法律依據(jù)。從《民法典》的立法演變過程看，原《擔(dān)保法解釋》第三十六條的規(guī)定一開始仍被立法機(jī)關(guān)所采納，一直到2018年8月27日的《民法典各分編(草案一次審議稿)》中第四百八十四條仍然保留著，但在2018年12月14日的《民法典合同編(草案二次審議稿)》中該條已被刪除，一直到最終的《民法典》文本，未再改變[5]?！睹穹ǖ洹芬褣仐壛嗽稉?dān)保法解釋》第三十六條中訴訟時效從屬的規(guī)定，堅(jiān)持訴訟時效從屬原則在《民法典》中已無任何法律依據(jù)。

第三，訴訟時效從屬原則在我國一直存在很大問題，受到很多學(xué)者的批評。原《擔(dān)保法解釋》第三十六條第一款中“一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷”的規(guī)定，被認(rèn)為是一個實(shí)際上不會存在的立法上的“紕漏”[6]。傳統(tǒng)民法中保證債務(wù)訴訟時效與主債務(wù)訴訟時效同時起算，訴訟時效從屬原則并不會產(chǎn)生矛盾。在我國，一般保證債務(wù)訴訟時效從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起開始計(jì)算，連帶責(zé)任保證債務(wù)訴訟時效從債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計(jì)算(《民法典》第六百九十四條)，訴訟時效從屬原則會導(dǎo)致保證債務(wù)訴訟時效期間尚未開始計(jì)算就隨主債務(wù)訴訟時效中斷的邏輯錯誤問題。

(二)《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款不適用于連帶責(zé)任保證

盡管原《擔(dān)保法解釋》第三十六條第一款中已明確連帶責(zé)任保證中主債務(wù)訴訟時效和保證債務(wù)訴訟時效相互獨(dú)立，立法機(jī)關(guān)的理解與適用書中也明確連帶責(zé)任具有很大的獨(dú)立性，主債務(wù)訴訟時效中斷并不必然導(dǎo)致保證債務(wù)訴訟時效中斷[7]，但在司法實(shí)踐中仍有很多法院不適用該規(guī)定，而是認(rèn)為連帶責(zé)任保證人與主債務(wù)人之間為連帶債務(wù)關(guān)系，依據(jù)《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款的規(guī)定，債權(quán)人在訴訟時效期間內(nèi)向主債務(wù)人請求履行的效力及于連帶責(zé)任保證人，或者向連帶責(zé)任保證人請求履行的效力及于主債務(wù)人(7)參見“煙臺農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司清洋園區(qū)支行、煙臺市燕福化工廠與煙臺東華經(jīng)濟(jì)開發(fā)總公司、煙臺市福山區(qū)清洋街道辦事處東北關(guān)居民委員會金融借款合同糾紛案”，山東省煙臺市中級人民法院(2016)魯06民終550號民事判決書；“劉佩娟與吳忠平、黃大平民間借貸糾紛案”，浙江省衢州市開化縣人民法院(2018)浙0824民初4225號民事判決書。?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^后反而有學(xué)者通過《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款的規(guī)定來反證一般保證和連帶責(zé)任保證應(yīng)采用訴訟時效從屬原則[8]。

對于《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款能否適用連帶責(zé)任保證這一問題，我國最高人民法院法官發(fā)表的對《訴訟時效規(guī)定》的理解與適用論文中，早就明確了保證債務(wù)和主債務(wù)并非同一層次的債務(wù)，連帶責(zé)任保證人承擔(dān)的債務(wù)具有獨(dú)立于主債務(wù)的特性，《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款對于主債務(wù)人和連帶責(zé)任保證人并不適用[9]。該解釋運(yùn)用了德國法中的“同一層次(或稱同一等級)”理論，否定了連帶責(zé)任保證人與主債務(wù)人之間的連帶債務(wù)關(guān)系和連帶債務(wù)規(guī)則的適用。

德國通說認(rèn)為，保證債務(wù)具有從屬性，與主債務(wù)不屬于同一等級，保證人與主債務(wù)人之間不存在連帶債務(wù)關(guān)系[10]。除此之外，有學(xué)者認(rèn)為，更重要的原因是《德國民法典》在第765條及以下為保證設(shè)置了詳盡的特殊規(guī)定，完全排除了第421條及以下關(guān)于連帶債務(wù)規(guī)則的適用[11]。我國《民法典》合同編第十三章同樣對保證合同作了十分詳細(xì)的規(guī)定，連帶債務(wù)的有關(guān)規(guī)定在保證人和主債務(wù)人之間并沒有適用余地。如《民法典》第六百八十二條第一款明確規(guī)定了保證的從屬性，保證債務(wù)的成立、消滅及轉(zhuǎn)移等均從屬于主債務(wù)，主債務(wù)人向債權(quán)人清償，保證債務(wù)消滅，保證人向債權(quán)人清償，主債務(wù)并未消滅，債權(quán)人的債權(quán)依據(jù)第七百條的規(guī)定轉(zhuǎn)移給保證人，這與第五百二十條第一款對于連帶債務(wù)履行的效力并不相同；依據(jù)第七百零一條的規(guī)定保證人可以主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，而連帶債務(wù)人則不可以主張其他連帶債務(wù)人享有的抗辯；依據(jù)第七百條規(guī)定，承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人可以對債務(wù)人進(jìn)行追償，不適用第五百一十九條第二款的規(guī)定。因此，保證債務(wù)適用特殊的規(guī)定，并不適用連帶債務(wù)規(guī)則，不能將連帶責(zé)任保證人與主債務(wù)人認(rèn)定為連帶債務(wù)關(guān)系而適用《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款的規(guī)定。

此外，即使認(rèn)定連帶責(zé)任保證人與主債務(wù)人之間為連帶債務(wù)關(guān)系，也并不必然地適用連帶債務(wù)訴訟時效中斷的規(guī)定，如日本民法中連帶債務(wù)中訴訟時效中斷具有相對效力(2017年《日本民法典》修訂前除債權(quán)人履行請求具有絕對效力外，其他訴訟時效中斷事項(xiàng)均具有相對效力)，但通說認(rèn)為主債務(wù)時效中斷的效力應(yīng)依據(jù)從屬性理論適用《日本民法典》第457條第1款，而非準(zhǔn)用連帶債務(wù)的規(guī)定[12]。我國臺灣地區(qū)“民法”第二百七十三條規(guī)定連帶債務(wù)中訴訟時效中斷具有相對效力，即使是主張連帶保證人與主債務(wù)人之間為連帶債務(wù)關(guān)系的學(xué)者，也認(rèn)為連帶責(zé)任保證發(fā)生原因特殊，在法律適用上應(yīng)與連帶債務(wù)不同，必須適用“民法”第七百四十七條關(guān)于保證從屬性的規(guī)定[13]。

(三)保證人放棄時效利益的效力

保證人可以享有兩種時效利益：一是主債務(wù)訴訟時效期間屆滿，保證人基于從屬性而享有的時效利益；二是保證債務(wù)訴訟時效期間屆滿而享有的時效利益。

主債務(wù)訴訟時效期間屆滿，主債務(wù)人已取得抗辯權(quán)，無論保證債務(wù)訴訟時效期間是否屆滿，保證人均不應(yīng)放棄主債務(wù)時效利益。保證人可能基于主債務(wù)人的委托而提供保證，也可能基于無因管理而提供保證，保證人在向債權(quán)人清償時負(fù)有善良受托人或善良管理人的義務(wù)，不得損害債務(wù)人的利益。保證人在知道或應(yīng)當(dāng)知道主債務(wù)訴訟時效期間屆滿而仍向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的，依據(jù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第三十五條的規(guī)定，承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人向主債務(wù)人追償時，如主債務(wù)人提起訴訟時效抗辯，則其訴訟請求不被支持，即保證人可能喪失對主債務(wù)人的追償權(quán)。

主債務(wù)訴訟時效期間未屆滿，而保證債務(wù)訴訟時效期間屆滿的，保證人可以放棄時效利益，且作出放棄的表示不受限制。有觀點(diǎn)認(rèn)為，保證人放棄保證債務(wù)訴訟時效期間屆滿的利益而向債權(quán)人清償?shù)模ＷC人喪失對債務(wù)人的追償權(quán)。理由有二：一是保證人本可行使卻放棄抗辯“違反善良管理人之注意義務(wù)”；二是“債權(quán)人向保證人主張權(quán)利已構(gòu)成不合理之選擇，而保證人本可拒絕履行卻實(shí)施棄權(quán)行為進(jìn)一步不合常理，如果此時認(rèn)可保證人對主債務(wù)人的求償權(quán)，恐易誘發(fā)各種隱含的道德風(fēng)險(xiǎn)”[14]。

上述觀點(diǎn)并不能成立：第一，主債務(wù)訴訟時效期間未屆滿時，主債務(wù)人仍負(fù)有向債權(quán)人履行債務(wù)的義務(wù)，債權(quán)人可以隨時向主債務(wù)人主張債權(quán)，保證人是否放棄保證債務(wù)時效利益不會對主債務(wù)造成任何不利影響，更不會存在“易誘發(fā)各種隱含的道德風(fēng)險(xiǎn)”的情形；第二，保證債務(wù)訴訟時效期間屆滿并不消滅保證債務(wù)，債權(quán)人向保證人主張債權(quán)，乃是行使自己的權(quán)利，不存在所謂的“不合理之選擇”，保證人也可以繼續(xù)向債權(quán)人清償，并不存在“違反善良管理人之注意義務(wù)”。

三、債權(quán)人向部分保證人行使權(quán)利的效力

(一)司法解釋前后的變化及存在的爭議

債權(quán)人向連帶式共同保證中部分保證人行使權(quán)利包括兩種情況：一是債權(quán)人在保證期間內(nèi)向部分保證人行使權(quán)利；二是債權(quán)人在訴訟時效期間內(nèi)向部分保證人行使權(quán)利。對于前者，《民法典》之前，法律并沒有規(guī)定其效力是否及于其他保證人，而是僅在原《最高人民法院關(guān)于已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人向其他保證人行使追償權(quán)問題的批復(fù)》(2020年廢止，法釋〔2002〕37號，以下簡稱《保證人行使追償權(quán)問題批復(fù)》)中規(guī)定保證期間屆滿具有相對效力(8)原《最高人民法院關(guān)于已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人向其他保證人行使追償權(quán)問題的批復(fù)》內(nèi)容：“根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十二條的規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任保證的保證人一人或者數(shù)人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)要求其他保證人清償應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，不受債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)向未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人主張過保證責(zé)任的影響?！薄５谧罡呷嗣穹ㄔ悍ü侔l(fā)表的《保證人行使追償權(quán)問題批復(fù)》的理解與適用論文中，認(rèn)為債權(quán)人向其中部分保證人主張保證責(zé)任的效力及于其他連帶保證人[15]。對于后者，《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款將其與導(dǎo)致訴訟時效中斷的其他事由統(tǒng)一規(guī)定具有絕對效力，其效力及于其他保證人。

司法實(shí)踐中，對于訴訟時效中斷的效力，均依照《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款的規(guī)定，存在爭議的主要是債權(quán)人向部分保證人行使權(quán)利的效力。有的法院認(rèn)為應(yīng)直接適用或類推適用《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款的規(guī)定，認(rèn)定債權(quán)人在保證期間內(nèi)向部分保證人行使權(quán)利的效力及于其他保證人(9)參見“蔣某某、朱某甲、朱某乙為與丁某某民間借貸糾紛案”，浙江省湖州市中級人民法院(2010)浙湖商終字第329號民事判決書；“于深江與陳相軍、李鳳忠、王三忠民間借貸糾紛案”，內(nèi)蒙古自治區(qū)克什克騰旗人民法院(2015)克民初字第1233號民事判決書；“畢會、王麗華民間借貸糾紛案”，云南省玉溪市中級人民法院(2018)云04民終568號民事判決書；“孟祥力與黨文超,李小有,李毅等民間借貸糾紛案”，陜西省商洛市中級人民法院(2019)陜10民終326號民事判決書。；有的法院則認(rèn)為原《保證人行使追償權(quán)問題批復(fù)》中并未明確債權(quán)人在保證期間向部分保證人行使權(quán)利的效力及于其他保證人，《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款只是規(guī)定了訴訟時效期間中斷的絕對效力，并不適用保證期間，債權(quán)人在保證期間內(nèi)向部分保證人行使權(quán)利只具有相對效力(10)參見“蘇國緒等與山東萊蕪農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司等金融借款合同糾紛案”，濟(jì)南市中級人民法院(2019)魯01民終6197號民事判決書。。

《民法典》通過后，最高人民法院在頒布的《民法典擔(dān)保制度解釋》第二十九條第一款中規(guī)定債權(quán)人在保證期間內(nèi)向部分保證人行使權(quán)利具有相對效力，但在新修正的《訴訟時效規(guī)定》里，依然保留了第十五條第二款的規(guī)定。對于為何《民法典擔(dān)保制度解釋》第二十九條第一款和《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款作出不同規(guī)定，最高人民法院民事審判第二庭給出的理由是：《民法典擔(dān)保制度解釋》第二十九條第一款的結(jié)論，可以從《民法典》第五百二十條得出，也可以從第六百九十三條得出。但保證期間與訴訟時效是完全不同的兩種制度，最根本的區(qū)別在于，保證期間是向保證人傾斜的制度，因?yàn)閭鶆?wù)人是第一位責(zé)任人，保證人只是第二位責(zé)任人，而訴訟時效中斷制度恰恰相反，是向債權(quán)人傾斜的制度，因?yàn)樵搨鶆?wù)是債務(wù)人自身的債務(wù)，是實(shí)實(shí)在在存在的債務(wù)，不像保證債務(wù)為或然債務(wù)那樣。正是基于這一顯著區(qū)別，決定了保證期間采相對效力，而訴訟時效采絕對效力[16]。

(二)債權(quán)人在保證期間內(nèi)向部分保證人行使權(quán)利應(yīng)具有相對效力

連帶式共同保證中，保證人的保證方式可能并不相同，依據(jù)《民法典》第六百九十三條的規(guī)定，不同的保證方式對債權(quán)人權(quán)利行使的要求也不同。在保證人的保證方式均為一般保證時，保證人享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人只有在保證期間內(nèi)對主債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，所有保證人才不能以保證期間屆滿為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，自然就不存在債權(quán)人向部分保證人行使權(quán)利對其他保證人是否產(chǎn)生效力的問題。在部分保證人的保證方式為一般保證，部分保證人的保證方式為連帶責(zé)任保證時，債權(quán)人在保證期間內(nèi)對主債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的效力不會及于連帶責(zé)任保證人，同樣債權(quán)人在保證期間內(nèi)向連帶責(zé)任保證人行使權(quán)利的效力也不會及于一般保證人。但在保證人的保證方式均為連帶責(zé)任保證時，問題較為復(fù)雜，從《民法典》第六百九十三條無法當(dāng)然得出債權(quán)人在保證期間內(nèi)向部分連帶責(zé)任保證人行使權(quán)利效力是否及于其他連帶責(zé)任保證人的結(jié)論，尚需考慮連帶債務(wù)的規(guī)則。

連帶債務(wù)為復(fù)數(shù)債務(wù)，每項(xiàng)債務(wù)均具有各自的獨(dú)立性。因此，原則上連帶債務(wù)人中一人所生事項(xiàng)的效力應(yīng)具有相對效力，例外情況下才具有絕對效力。我國臺灣學(xué)者認(rèn)為判斷產(chǎn)生相對效力或(限制)絕對效力的標(biāo)準(zhǔn)有三：(1)共同目的之達(dá)成，債務(wù)的消滅；(2)簡化法律關(guān)系，避免循環(huán)求償；(3)“民法”明文規(guī)定[17]。符合任一項(xiàng)即具有(限制)絕對效力?！睹穹ǖ洹返谖灏俣畻l規(guī)定的履行、抵銷、提存、免除、混同和債權(quán)人受領(lǐng)遲延等六種事項(xiàng)均符合該標(biāo)準(zhǔn)。我國大陸學(xué)者也認(rèn)為，《民法典》第五百二十條屬于關(guān)于對(限制)絕對效力事項(xiàng)的例外規(guī)定[18]，通過對該條進(jìn)行反面解釋可得出，除此之外的其他事項(xiàng)都具有相對效力，即債權(quán)人在保證期間內(nèi)向部分保證人行使權(quán)利也就具有相對效力[19]。

(三)訴訟時效中斷亦應(yīng)具有相對效力

依據(jù)原理，連帶債務(wù)中每項(xiàng)債務(wù)的訴訟時效應(yīng)獨(dú)立計(jì)算，訴訟時效中斷應(yīng)具有相對效力。《民法典》之前，就有學(xué)者對《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款的正當(dāng)性提出了質(zhì)疑[20]。但顯然，最高人民法院這次對《訴訟時效規(guī)定》修正時，堅(jiān)持了其原來的觀點(diǎn)。對于訴訟時效中斷采用絕對效力，最高人民法院給出三個理由[21]。一是基于連帶債務(wù)的立法目的和訴訟時效中斷制度的立法目的。連帶債務(wù)的目的是為了保護(hù)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人承擔(dān)的是一種加重責(zé)任，因此，涉及債權(quán)保護(hù)問題的事項(xiàng)一般應(yīng)具有絕對效力。訴訟時效中斷制度的目的在于保護(hù)債權(quán)人的權(quán)利，符合連帶債務(wù)的目的，也未加重債務(wù)人的責(zé)任。二是具有絕對效力符合連帶債務(wù)平衡債權(quán)人、債務(wù)人以及債務(wù)人之間利益的制度設(shè)計(jì)，符合公平和效率原則。在外部關(guān)系中，連帶債務(wù)人為一個整體，具有絕對效力可以避免債務(wù)人因有內(nèi)部溝通而背棄債權(quán)人的信賴；在內(nèi)部關(guān)系中，債務(wù)人內(nèi)部有緊密的溝通關(guān)系，具有絕對效力對債務(wù)人并非不利益。三是連帶債務(wù)和訴訟時效中斷制度的立法目的均為保護(hù)債權(quán)人利益，在債權(quán)人享有的債權(quán)與債務(wù)人中一人同意履行不應(yīng)導(dǎo)致其他債務(wù)人訴訟時效中斷的利益發(fā)生矛盾時，應(yīng)傾向于做有利于債權(quán)人的理解。這樣規(guī)定有利于實(shí)現(xiàn)連帶債務(wù)中訴訟時效中斷事項(xiàng)具有絕對效力的體系統(tǒng)一，并鼓勵積極還債的誠信行為。

最高人民法院的理由并不具有的說服力，《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款與《民法典》第五百二十條和《民法典擔(dān)保制度解釋》第二十九條第一款的規(guī)定存在沖突。

第一，保證期間和訴訟時效性質(zhì)相似，其效力應(yīng)保持一致。盡管對于保證期間的性質(zhì)，我國一直存在爭議，存在訴訟時效說[22]、除斥期間說[23]、附解除條件說[24]、特殊期間說[25]、或有期間說[26]等學(xué)說，但一致的意見認(rèn)為保證期間和訴訟時效具有很大相似性，兩者均屬于對債權(quán)人權(quán)利的期限限制[27]，其差別在于限制的程度不同，保證期間限制的是權(quán)利本身的消滅，訴訟時效限制的是權(quán)利的行使行為而非權(quán)利本身[28]。因此，保證期間和訴訟時效期間均是對保證人傾斜的制度，債權(quán)人在保證期間內(nèi)保證行使權(quán)利與債權(quán)人在訴訟時效期間內(nèi)向保證人行使權(quán)利，其效力應(yīng)保持一致，不應(yīng)存在所謂的顯著區(qū)別。

第二，保證債務(wù)訴訟時效期間的起算并不同步，訴訟時效中斷具有絕對效力同樣會出現(xiàn)邏輯上的錯誤。一般保證中保證債務(wù)訴訟時效從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起開始計(jì)算，連帶責(zé)任保證中保證債務(wù)訴訟時效是從債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計(jì)算，并且由于債權(quán)人在保證期間向保證人行使權(quán)利僅具有相對效力，因此，在連帶式共同保證中，各保證債務(wù)訴訟時效的起算點(diǎn)可能存在很大差別。債權(quán)人在訴訟時效期間內(nèi)向其中一個保證人主張保證責(zé)任時，其他保證人的訴訟時效期間尚未開始計(jì)算時，規(guī)定訴訟時效中斷具有絕對效力會出現(xiàn)與原《擔(dān)保法解釋》的三十六條第一款同樣的邏輯錯誤問題。

第三，訴訟時效中斷具有相對效力已給債權(quán)人提供充分的保護(hù)，不會給債權(quán)人造成不利影響，并且能夠促進(jìn)債權(quán)人積極行使權(quán)利和避免債權(quán)人與部分保證人串通損害其他保證人，更加符合公平和效率原則。首先，連帶債務(wù)的目的是為了保護(hù)債權(quán)人的權(quán)利，因此，無論是一般保證或者連帶責(zé)任保證，債權(quán)人均可以一并對債務(wù)人和保證人提起訴訟，一般保證人享有先訴抗辯權(quán)并不會影響債權(quán)人提起訴訟，但根本無須再通過訴訟時效中斷制度來強(qiáng)化該目的。其次，保證期間分為約定保證期間和法定保證期間，法定保證期間為6個月，而對于約定保證期間，只要不存在違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的無效情形，也應(yīng)認(rèn)定為有效約定(11)參見“張青與彭忠友民等民間借貸糾紛案”，最高人民法院(2019)最高法民申6911號民事裁定書，最高人民法院認(rèn)為保證期間約定為5年同樣有效。。約定保證期間可以短于6個月，等于或大于6個月，甚至長于3年，約定的保證期間始期也可以晚于主債務(wù)履行期限屆滿之日[29]。債權(quán)人可以通過約定較長的保證期間來推遲訴訟時效期間的起算。再次，傳統(tǒng)民法并不承認(rèn)訴訟外請求導(dǎo)致訴訟時效中斷，而日本和我國臺灣地區(qū)承認(rèn)，但均明確義務(wù)人在權(quán)利人請求后沒有履行的，權(quán)利人應(yīng)在6個月內(nèi)提起訴訟，否則視為訴訟時效未中斷(12)《日本民法典》第150條第1款、第2款規(guī)定：“自催告之時起，未經(jīng)過六個月，時效不完成。因催告而使時效被延期完成期間，再次催告者，不發(fā)生前款規(guī)定之時效延期完成效力?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第一百三十條規(guī)定：“時效因請求而中斷者，若于請求后六個月內(nèi)不起訴，視為不中斷?！?，這6個月被稱為“訴訟外請求導(dǎo)致訴訟時效中斷的限制期間”[30]。我國同樣承認(rèn)訴訟外請求可導(dǎo)致訴訟時效中斷，但并沒有6個月的期間限制，因此，只要債權(quán)人愿意，就可以通過一而再，再而三的提起訴訟外請求的方式來避免訴訟時效期間的屆滿，通過訴訟時效中斷具有絕對效力來強(qiáng)化債權(quán)人地位是完全沒有必要的。最后，保證人同意履行也能夠?qū)е略V訟時效的中斷，在其他保證人不知情的情況下承擔(dān)訴訟時效中斷的不利并無法理基礎(chǔ)，并且增加了債權(quán)人與某一保證人串通損害其他保證人的機(jī)會，過分地加重了保證人的負(fù)擔(dān)，不符合連帶債務(wù)平衡各方當(dāng)事人利益的制度設(shè)計(jì)。

四、部分保證債務(wù)保證期間和訴訟時效期間屆滿的效力

(一)司法解釋前后的變化及存在的爭議

并列式共同保證中，保證人之間不存在連帶債務(wù)關(guān)系，部分保證人保證期間和訴訟時效屆滿僅具有相對效力，對其他保證人并無影響。而在連帶式共同保證中，保證人之間存在連帶債務(wù)關(guān)系，部分保證人保證期間和訴訟時效期間屆滿具有何種效力，則存在爭議。

《民法典》之前，相關(guān)法律及司法解釋并沒有對訴訟時效期間屆滿的效力進(jìn)行規(guī)定，但由于原《擔(dān)保法解釋》第三十六條第一款規(guī)定一般保證債務(wù)訴訟時效隨主債務(wù)訴訟中斷而中斷，《訴訟時效規(guī)定》第十五條第二款規(guī)定訴訟時效中斷具有絕對效力，司法實(shí)踐中出現(xiàn)單個保證人訴訟時效期間屆滿的情況非常少見，有關(guān)爭議也并不突出。原《保證人行使追償權(quán)問題批復(fù)》明確了承擔(dān)連帶責(zé)任的保證人向其他保證人追償“不受債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)向未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人主張過保證責(zé)任的影響”，即保證期間屆滿具有相對效力。最高人民法院法官發(fā)表的對該批復(fù)理解與適用的論文里，給出了保證期間屆滿具有相對效力的理由：保證人之間的追償權(quán)與債權(quán)人向保證人主張保證責(zé)任的權(quán)利是兩種不同的權(quán)利，約定或法定保證期間對保證人的追償權(quán)不適用，即使在保證期間內(nèi)債權(quán)人未向其他保證人主張保證責(zé)任，承擔(dān)保證責(zé)任的保證人也有權(quán)向其他保證人追償[31]?；谙嗤睦碛?，也可推導(dǎo)出訴訟時效屆滿具有相對效力。

盡管原《保證人行使追償權(quán)問題批復(fù)》已十分明確，但在司法實(shí)踐中，依然存在理解與適用上的偏差。如有的法院認(rèn)為，原《保證人行使追償權(quán)問題批復(fù)》之所以規(guī)定超過應(yīng)擔(dān)份額給付的保證人對保證期間內(nèi)未被主張保證責(zé)任的其他保證人享有追償權(quán)，原因在于保證人之間形成的是一種連帶債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人向任一保證人主張權(quán)利的效力及于其他保證人，阻卻了其他保證人保證期間的屆滿。在不存在阻卻的情形下，部分保證人的保證期間屆滿，保證責(zé)任便已免除。因此，判令保證期間經(jīng)過的保證人不再承擔(dān)責(zé)任，而保證期間未經(jīng)過的保證人仍然承擔(dān)全部的保證責(zé)任(13)參見“宜賓市商業(yè)銀行股份有限公司珙縣支行與四川省宜賓市投資有限責(zé)任公司等金融借款合同糾紛案”,四川省宜賓市中級人民法院(2020)川15民終283號民事判決書。。從判決理由看，判決書既否認(rèn)了承擔(dān)保證責(zé)任的保證人對保證期間屆滿保證人的追償權(quán)，又沒有在保證期間屆滿的保證人應(yīng)承擔(dān)的份額內(nèi)縮減其他保證人的責(zé)任，而是完全由保證期間未屆滿的保證人承擔(dān)債權(quán)人怠于行使權(quán)利的不利，換句話說，法院既不承認(rèn)保證期間屆滿具有相對效力，也不承認(rèn)保證期間屆滿具有限制絕對效力。

《民法典擔(dān)保制度解釋》第二十九條第二款改變了原《保證人行使追償權(quán)問題批復(fù)》的規(guī)定，將保證期間屆滿規(guī)定具有限制絕對效力。最高人民法院民事審判第二庭認(rèn)為該條的法律依據(jù)為《民法典》第五百二十條第二款，給出的理由是：依據(jù)《民法典》第五百一十九條第二款的規(guī)定，被追償?shù)谋ＷC人可以向行使追償權(quán)的保證人提起對債權(quán)人保證期間屆滿的抗辯，將導(dǎo)致承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人的追償權(quán)不能實(shí)現(xiàn)。該后果系因債權(quán)人的行為所導(dǎo)致，債權(quán)人在保證期間內(nèi)未向部分保證人主張權(quán)利導(dǎo)致其擔(dān)保責(zé)任被免除的行為，本質(zhì)上屬于免除該保證人責(zé)任的行為。因此，依據(jù)《民法典》第五百二十條第二款的規(guī)定，在債權(quán)人免除該保證人債務(wù)的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)免除其他保證人的責(zé)任[32]。盡管訴訟時效期間屆滿的效力依然沒有明確規(guī)定，但依據(jù)該規(guī)定和理由，被追償?shù)谋ＷC人同樣可以向行使追償權(quán)的保證人提起對債權(quán)人訴訟時效期間屆滿的抗辯，并導(dǎo)致承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人的追償權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，從而得出訴訟時效期間屆滿具有限制絕對效力的結(jié)論。

(二)債權(quán)人未依法行使權(quán)利并非債務(wù)免除

債權(quán)人在保證期間和訴訟時效內(nèi)未依法向部分保證人行使權(quán)利，而導(dǎo)致保證期間和訴訟屆滿的，其效力與債務(wù)免除并不相同，并不能從《民法典》第五百二十條第二款的規(guī)定得出保證期間和訴訟時效期間屆滿具有限制絕對效力的結(jié)論。

對于債務(wù)免除的性質(zhì)，法理上一直有合同說和單方法律行為說的爭議，歐洲諸國民法受羅馬法的影響，將債務(wù)免除規(guī)定為合同行為，日本和我國臺灣地區(qū)則規(guī)定為單方行為。我國原《合同法》第一百零五條規(guī)定債務(wù)免除為單方行為(14)《合同法》第一百零五條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止?！?，然而受到很多學(xué)者的質(zhì)疑，基于尊重債務(wù)人人格的法律思考，《民法典》第五百七十五條將債務(wù)免除調(diào)整為修正的單方行為(15)《民法典》第五百七十五條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，債權(quán)債務(wù)部分或者全部終止，但是債務(wù)人在合理期限內(nèi)拒絕的除外?！?，賦予了債務(wù)人的拒絕接受債務(wù)免除的權(quán)利[33]。修正的單方行為模式下，使債權(quán)人的免除行為可以在沒有債務(wù)人的參與下直接發(fā)生效力，并允許債務(wù)人通過行使拒絕權(quán)，而使債務(wù)免除的法律效果溯及既往的不發(fā)生效力[34]。

權(quán)利放棄是發(fā)生在債權(quán)人法律領(lǐng)域的一種變動，而債務(wù)免除是發(fā)生在債務(wù)人領(lǐng)域的一種變動，債權(quán)人放棄行使自己的權(quán)利并不必然導(dǎo)致債務(wù)人債務(wù)的免除，債權(quán)人放棄行使權(quán)利并拒絕受領(lǐng)的，債務(wù)人依然可通過提存的方式達(dá)到履行的效果，債權(quán)人也可通過拒絕領(lǐng)取提存物的方式達(dá)到拋棄債權(quán)的效果，但與提存相關(guān)的利益屬于債權(quán)人的法律領(lǐng)域[35]。債權(quán)人放棄在保證期間和訴訟時效期間內(nèi)行使權(quán)利只是發(fā)生在債權(quán)人領(lǐng)域的一種變動，且債權(quán)人放棄行使權(quán)利可能是行使權(quán)利不便利，與積極行為的債務(wù)免除存在非常大的差別。保證期間屆滿，保證債務(wù)消滅，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，其效果與債務(wù)免除相似，但保證人并不存在拒絕權(quán)，也無法使保證債務(wù)恢復(fù)；訴訟時效期間屆滿，保證債務(wù)依然存在，債權(quán)人依然可以請求保證人履行債務(wù)，只是保證人取得抗辯權(quán)，可以拒絕履行，保證人同樣不存在拒絕權(quán)，無論對訴訟時效期間屆滿是否清楚，保證人只要同意履行或者繼續(xù)履行就會使保證債務(wù)訴訟時效重新恢復(fù)，并且在保證人向債權(quán)人履行時，如債權(quán)人拒絕受領(lǐng)，則構(gòu)成違約。

(三)保證期間和訴訟時效期間屆滿不會使保證人喪失追償權(quán)

連帶式共同保證中，共同保證人之間存在三種追償權(quán)：一是共同保證人之間通過約定產(chǎn)生的追償權(quán)；二是《民法典》第五百一十九條第二款規(guī)定的連帶債務(wù)人間的追償權(quán)；三是《民法典》第五百一十九條第二款規(guī)定的連帶債務(wù)人間的法定代位追償權(quán)。第一種和第二種追償權(quán)的基礎(chǔ)是共同保證人之間的內(nèi)部關(guān)系，優(yōu)點(diǎn)是不受原債權(quán)上包括保證期間和訴訟時效期間屆滿等抗辯的影響，缺點(diǎn)是無法取得原債權(quán)上的擔(dān)保權(quán)。第三種追償權(quán)的本質(zhì)是債權(quán)法定轉(zhuǎn)移，優(yōu)點(diǎn)是可以取得債權(quán)上的擔(dān)保權(quán)，缺點(diǎn)是受原債權(quán)上保證期間和訴訟時效期間屆滿等抗辯的影響。保證期間和訴訟時效期間屆滿，受到影響的僅是第三種追償權(quán)，承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人依然可以借助第一種和第二種追償權(quán)實(shí)現(xiàn)追償。

認(rèn)為保證期間和訴訟時效期間屆滿導(dǎo)致保證人喪失追償權(quán)的觀點(diǎn)，并沒有厘清保證人之間追償權(quán)的不同基礎(chǔ)，且混淆了連帶式共同保證的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。部分保證人保證期間和訴訟時效屆滿，僅影響外部關(guān)系，限制了債權(quán)人對該保證人的權(quán)利，但并不影響債權(quán)人與其他保證人之間的關(guān)系，債權(quán)人依然可以通過向其他保證人主張權(quán)利來實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。追償關(guān)系屬于共同保證人之間的內(nèi)部關(guān)系，承擔(dān)超過自己份額的保證人不應(yīng)當(dāng)因?yàn)閭鶛?quán)人怠于行使權(quán)利，而喪失對保證期間和訴訟時效期間屆滿的保證人的追償權(quán)?！稓W洲示范民法典草案》和修訂后的《日本民法典》均明文規(guī)定了訴訟時效期間屆滿不影響連帶債務(wù)人之間的內(nèi)部追償(16)《歐洲示范民法典草案》第3-4:111條規(guī)定：“債權(quán)人請求某一債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利罹于時效，不影響：(a)其他連帶債務(wù)人對債權(quán)人所承擔(dān)的債務(wù)；或者(b)第3-4:107條(連帶債務(wù)人之間的追償)產(chǎn)生的連帶債務(wù)人之間的追償權(quán)?！薄度毡久穹ǖ洹返?45條規(guī)定：“對連帶債務(wù)人之一人免除債務(wù)，或連帶債務(wù)人之一人完成時效完之情形，其他連帶債務(wù)人亦得對該連帶債務(wù)人行使第四百四十二條第一款之求償權(quán)。”。

須注意的是，保證人在保證期間和訴訟時效屆滿后，繼續(xù)向債權(quán)人清償?shù)?，在追償方面存在不同。訴訟時效期間屆滿，保證債務(wù)并未消滅，保證人向債權(quán)人繼續(xù)清償均構(gòu)成對原債務(wù)的有效清償。在主債務(wù)和其他保證債務(wù)依然存在的情況下，保證人的清償行為沒有損害到債務(wù)人和其他保證人的利益，其利益應(yīng)該得到保護(hù)，可以向其主債務(wù)人和其他保證人進(jìn)行追償。保證期間屆滿后，保證債務(wù)消滅，保證人不能也無法拋棄保證期間屆滿后的期間利益，保證人應(yīng)該避免因自己的清償行為而給自己的追償帶來不利。保證人如基于還款承諾書、擔(dān)保承諾書等文件而向債權(quán)人履行的，不構(gòu)成對原保證債務(wù)的清償，只能認(rèn)定為基于新的保證或債務(wù)加入等債權(quán)債務(wù)關(guān)系而進(jìn)行的清償。而在新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，該保證人與其他保證人并不存在連帶式共同保證關(guān)系，不能基于連帶式共同保證關(guān)系向其他保證人進(jìn)行追償，只能基于新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系向債務(wù)人進(jìn)行追償。保證人若只是錯誤地相信自己負(fù)有給付義務(wù)而向債權(quán)人清償?shù)?，可基于第三人清償或不?dāng)?shù)美P(guān)系向債務(wù)人追償，同樣不能基于連帶式共同保證關(guān)系向其他保證人追償。

(四)采相對效力可避免效力沖突問題

分別締約的連帶式共同保證的特殊性在于，相互追償或承擔(dān)共同擔(dān)保的約定發(fā)生在共同保證人之間，債權(quán)人對共同保證人之間是否存在或何時存在約定并不了解，當(dāng)然也沒有義務(wù)進(jìn)行了解，這就造成債權(quán)人和保證人兩方對共同保證類型的認(rèn)識存在不一致的情況。保證人分別締約的，法律推定共同保證人之間不存在任何法律關(guān)系，在債權(quán)人對約定不了解的情況下，從債權(quán)人方面看保證人之間為并列式共同保證，但從保證人方面看，共同保證人之間為連帶式共同保證。保證期間和訴訟時效期間屆滿采限制絕對效力，則會出現(xiàn)如何認(rèn)定保證期間和訴訟時效期間屆滿的效力沖突問題。

對于債權(quán)人來說，在對共同保證人之間的約定并不知情時，保證期間和訴訟時效期間屆滿的效力應(yīng)與并列式共同保證一樣認(rèn)定具有相對效力，債權(quán)人不應(yīng)承擔(dān)保證期間和訴訟時效期間屆滿限制絕對效力下其他保證人在不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任的不利。對于保證人來說，保證期間和訴訟時效期間屆滿應(yīng)與共同締約的連帶式共同保證一樣認(rèn)定具有限制絕對效力，保證人應(yīng)在不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任，否則承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人將喪失追償權(quán)。無論是認(rèn)定保證期間和訴訟時效期間屆滿具有相對效力還是限制絕對效力，均會對一方當(dāng)事人造成不利。

可考慮的解決方案是，在分別締約的連帶式共同保證中，以債權(quán)人對共同保證人之間的約定是否了解為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分保證期間和訴訟時效期間屆滿的效力。共同保證人之間有約定的，應(yīng)該將該約定情況告知債權(quán)人，使債權(quán)人了解共同保證人之間存在連帶債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人了解后，應(yīng)通過積極行使權(quán)利來避免保證期間和訴訟時效期間屆滿，否則其應(yīng)承擔(dān)限制絕對效力下的不利后果。共同保證人未將約定告知債權(quán)人，保證期間和訴訟時效期間屆滿應(yīng)具有相對效力，共同保證人因存在過錯，應(yīng)承擔(dān)保證期間和訴訟時效期間屆滿相對效力下的不利后果。但該方案存在明顯的缺陷，共同保證人并不能通過相互之間的約定給債權(quán)人帶來負(fù)擔(dān)。保證期間和訴訟時效具有絕對效力意味著，債權(quán)人即使足以從部分保證人那里實(shí)現(xiàn)全部債權(quán)，但為避免保證期間和訴訟時效期間屆滿產(chǎn)生的不利后果，也要向其他保證人(哪怕該保證人已無支付能力)依法行使權(quán)利，而這對債權(quán)人來說是很大的負(fù)擔(dān)。例如，債權(quán)人在了解共同保證人之間約定時，剩余的保證期間或訴訟時效可能已很短，不便于債權(quán)人及時行使權(quán)利，或者為避免一般保證人保證期間的屆滿，必須在保證期間內(nèi)對主債務(wù)人提起訴訟或仲裁，或者部分保證人已經(jīng)下落不明，必須通過提起訴訟來避免保證期間和訴訟時效期間的屆滿。因此，除非債權(quán)人同意或接受共同保證人之間的約定，否則不能將保證期間和訴訟時效期間屆滿產(chǎn)生的不利歸債權(quán)人承擔(dān)。

在共同保證人未將相互之間的約定告知債權(quán)人，或債權(quán)人不同意或不承認(rèn)共同保證人之間的約定時，保證期間和訴訟時效期間屆滿應(yīng)具有何種效力難以進(jìn)行合理的解釋。此外，與連帶式共同保證相比，并列式共同保證對債權(quán)人更加有利。在分別締約的情形下，債權(quán)人基于自身利益考慮，很可能會在保證合同中通過格式條款排除保證人之間進(jìn)行約定的權(quán)利，即使是在共同締約的情形下，債權(quán)人也可能會利用其強(qiáng)勢地位，迫使共同保證人約定放棄相互追償或承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，排除相互之間連帶債務(wù)關(guān)系的存在。暫且不論債權(quán)人的這種約定是否因損害共同保證人的利益而無效，假定共同保證人之間又另行約定了相互追償，那么保證期間和訴訟時效屆滿的效力同樣難以確定。保證期間和訴訟時效屆滿采相對效力，可避免沖突，也不會給任何一方加重負(fù)擔(dān)，同時也使得保證期間和訴訟時效期間屆滿的效力在連帶式共同保證與并列式共同保證中效力保持一致，實(shí)現(xiàn)了體系上的統(tǒng)一。

(五)采相對效力可增強(qiáng)擔(dān)保功能

2017修改前的《日本民法典》第439條和我國臺灣地區(qū)“民法”第二百七十六條第二款對訴訟時效期間屆滿采限制絕對效力(17)《日本民法典》2017年修訂前第439條規(guī)定：“時效為連帶債務(wù)人之一而完成時，就其連帶債務(wù)人負(fù)擔(dān)部分，其他連帶債務(wù)人亦免除其義務(wù)?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第二百七十六條規(guī)定：“債權(quán)人向連帶債務(wù)人中之一人免除債務(wù)，而無消滅全部債務(wù)之意思表示者，除該債務(wù)人應(yīng)分擔(dān)之部分外，他債務(wù)人仍不免其責(zé)任(第一款)。前項(xiàng)規(guī)定，于連帶債務(wù)人中之一人消滅時效已完成者準(zhǔn)用之(第二款)?！?，其理由在于如果訴訟時效期間屆滿僅具有相對效力，則其他債務(wù)人在進(jìn)行清償后可以向該債務(wù)人請求償還，該債務(wù)人將無法享受時效利益，采限制絕對效力符合公平價值并防止了求償關(guān)系的循環(huán)[36]。但訴訟時效期間屆滿采用限制絕對效力存在很多弊端。其一，每個連帶債務(wù)人的資力可能并不相同，債權(quán)人不選擇無資力的債務(wù)人而只選擇向有資力的債務(wù)人請求給付屬于人之常情，此種情形下有資力債務(wù)人的債務(wù)將受到無資力債務(wù)人債務(wù)的訴訟時效屆滿的影響[37]。因此，債權(quán)人需要防止每個債務(wù)人的訴訟時效期間屆滿，即使債務(wù)人下落不明，也要通過公告等程序來中斷訴訟時效。為了減少債權(quán)人的這一不利，日本民法承認(rèn)履行請求具有絕對效力，但除此之外的中斷事由(例如債務(wù)人承認(rèn))則限定為具有相對效力[38]。其二，訴訟時效期間屆滿后債務(wù)人取得抗辯權(quán)，而訴訟時效期間屆滿的抗辯由權(quán)利人自由決定是否主張，但在承認(rèn)訴訟時效期間屆滿具有限制絕對效力的情況下，則不問權(quán)利人是否主張均發(fā)生限制絕對效力，對債權(quán)人的利益保護(hù)并不周全[39]。為了強(qiáng)化連帶債務(wù)的擔(dān)保性功能，2017年修改后的《日本民法典》改采德國模式，大幅度減少了絕對效力事項(xiàng)，將訴訟時效期間屆滿修改為相對效力事項(xiàng)[40]。

債權(quán)人設(shè)立共同保證的目的是為了強(qiáng)化債權(quán)的保障，保證期間和訴訟時效期間屆滿限制絕對效力，同樣會產(chǎn)生上述弊端。且我國保證債務(wù)的法定保證期間為6個月，約定的保證期間可能也不長，尤其對于一般保證來說，迫使債權(quán)人必須在保證期間內(nèi)對主債務(wù)人提起訴訟或仲裁，過分加重了債權(quán)人的負(fù)擔(dān)，可能不利于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的解決。且所謂的采相對效力致使保證人無法享有期間利益的觀點(diǎn)并不成立，保證期間和訴訟時效期間屆滿后，保證人在連帶式共同保證的外部關(guān)系中取得了對債權(quán)人的抗辯，雖然該抗辯對連帶式共同保證的內(nèi)部關(guān)系并無影響，但在其他保證人不能向債權(quán)人償還債務(wù)或者承擔(dān)的債務(wù)未超過其份額時，保證人享有在內(nèi)部關(guān)系中不被追償?shù)睦?。保證期間和訴訟時效期間屆滿采相對效力，可強(qiáng)化共同保證的擔(dān)保功能，并且不損害保證人的利益。

五、結(jié)論

連帶式共同保證中保證期間和訴訟時效的效力，牽涉到多方當(dāng)事人的切身利益，其效力應(yīng)當(dāng)明晰?！睹穹ǖ洹冯m然沒有明文規(guī)定，但通過解釋可以得出明確的結(jié)論。厘清主債務(wù)訴訟時效對保證債務(wù)訴訟時效的效力，是分析連帶式共同保證中各保證債務(wù)保證期間和訴訟時效效力的重要前提。在連帶式共同保證中，保證人之間雖然成立連帶債務(wù)關(guān)系，但如采用訴訟時效從屬原則，連帶債務(wù)中訴訟時效中斷和訴訟時效期間屆滿等規(guī)則就被排除適用?！睹穹ǖ洹犯淖兞嗽稉?dān)保法解釋》第三十六條的規(guī)定，無論是一般保證還是連帶責(zé)任保證，統(tǒng)一采訴訟時效獨(dú)立原則，連帶債務(wù)中訴訟時效中斷和訴訟時效期間屆滿等規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用。連帶債務(wù)中，相對效力事項(xiàng)為原則，(限制)絕對效力事項(xiàng)為例外。通過對《民法典》第五百二十條的反面解釋可以得出，共同保證人之間，除履行、抵銷、提存、免除、混同和債權(quán)人受領(lǐng)遲延六種事項(xiàng)具有(限制)絕對效力外，其他事項(xiàng)應(yīng)具有相對效力。因此，在連帶式共同保證中，債權(quán)人在保證期間內(nèi)向部分保證人行使權(quán)利、訴訟時效中斷、保證期間和訴訟時效期間屆滿等事項(xiàng)均具有相對效力。也就是說無論是連帶式共同保證還是并列式共同保證，保證期間和訴訟時效期間的效力是一致的?！对V訟時效規(guī)定》第十五條第二款和《民法典擔(dān)保制度解釋》第二十九條第二款并不具有足夠的正當(dāng)性，且與《民法典》第五百二十條存在沖突，應(yīng)予以修正。