童揚(yáng)虹，周 昀

（中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

格蘭特·吉爾莫在《契約的死亡》一書(shū)中寫(xiě)道：“有人對(duì)我們說(shuō)，契約和上帝一樣，已經(jīng)死了，的確如此，這決無(wú)任何爭(zhēng)論的必要。 ”生活常識(shí)就能告訴我們，契約當(dāng)然沒(méi)有死亡，吉爾莫教授認(rèn)為契約已死是因?yàn)榻穹ㄔ诂F(xiàn)代發(fā)生了重大變革。

19 世紀(jì)的近代民法建立在平等性和互換性?xún)蓚€(gè)基本判斷之上，立法模式呈現(xiàn)出抽象人格和私法自治，堅(jiān)守形式正義理念。 進(jìn)入20 世紀(jì)，全世界經(jīng)歷了一場(chǎng)經(jīng)濟(jì)危機(jī)和兩次世界大戰(zhàn)，人類(lèi)在遭受戰(zhàn)爭(zhēng)帶來(lái)的不幸的同時(shí)，也使得科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)，極大地提高了社會(huì)生產(chǎn)力，一方面改善了物質(zhì)生活條件，另一方面也造成了壟斷組織出現(xiàn)、勞動(dòng)者與雇主對(duì)立、消費(fèi)者與生產(chǎn)者對(duì)立、交通事故增加等社會(huì)問(wèn)題。 社會(huì)條件的劇烈轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致建立在近代社會(huì)物質(zhì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變。

契約自由是實(shí)現(xiàn)意思自治的工具，不受限制的契約自由卻是優(yōu)勢(shì)地位一方壓迫經(jīng)濟(jì)上弱者的工具，會(huì)導(dǎo)致契約不公平，現(xiàn)代契約法的發(fā)展可歸結(jié)到契約自由與契約公平之間的動(dòng)態(tài)平衡，契約的發(fā)展從堅(jiān)守形式正義向追求實(shí)質(zhì)正義轉(zhuǎn)變。 強(qiáng)制締約制度是現(xiàn)代民法對(duì)契約自由進(jìn)行限制的創(chuàng)造，是實(shí)質(zhì)正義的體現(xiàn)。

20 世紀(jì)掀起了民法的社會(huì)化運(yùn)動(dòng)。 現(xiàn)代合同已經(jīng)不再是純粹的交易手段， 不斷呈現(xiàn)出功能化的特點(diǎn)。 強(qiáng)制締約可以分擔(dān)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)、承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，例如機(jī)動(dòng)車(chē)責(zé)任事故強(qiáng)制保險(xiǎn)、 用人單位為勞動(dòng)者繳納的工傷保險(xiǎn)，它既是民法社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，又反過(guò)來(lái)推動(dòng)民法社會(huì)化。

但是， 社會(huì)條件的變化也只是促使民法從近代跨向現(xiàn)代，并沒(méi)有改變其本質(zhì)。現(xiàn)代民法雖對(duì)近代民法的法律結(jié)構(gòu)、原理和原則進(jìn)行了修正和發(fā)展，契約自由仍是民法的核心原則。 實(shí)質(zhì)正義是對(duì)過(guò)度自由的矯正， 對(duì)契約自由的必要限制沒(méi)有導(dǎo)致契約自由原則的衰落，反而是對(duì)其真實(shí)意義的匡正。[1]包括強(qiáng)制締約在內(nèi)的對(duì)契約自由的限制措施， 雖未撼動(dòng)契約自由的核心原則的地位， 但是已經(jīng)改變了契約自由的范圍，在某些無(wú)法實(shí)現(xiàn)充分自由競(jìng)爭(zhēng)、締約雙方地位明顯不平等的領(lǐng)域，強(qiáng)制締約是合理且可行的。

一、強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)概述

在論述強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)之前， 需要厘清兩個(gè)核心概念，“強(qiáng)制締約”和“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”。

（一）強(qiáng)制締約概述

1.概念

廣義的強(qiáng)制締約既包括“強(qiáng)制承諾”，即個(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對(duì)人之請(qǐng)求，與其訂立合同的義務(wù)，對(duì)于相對(duì)人之要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾，又包括“強(qiáng)制要約”，即特定的主體有向他人發(fā)出要約的義務(wù)。[2]狹義的強(qiáng)制締約是指強(qiáng)制承諾的情形。 關(guān)于強(qiáng)制締約的類(lèi)型眾說(shuō)紛紜， 在立法上沒(méi)有形成明確的概念和統(tǒng)一的體系，本文研究廣義的強(qiáng)制締約，期望能夠建立可行的強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的一般性規(guī)定。

強(qiáng)制締約義務(wù)人是指負(fù)有為強(qiáng)制要約或強(qiáng)制承諾義務(wù)的一方， 強(qiáng)制締約相對(duì)人是指強(qiáng)制締約義務(wù)人違反義務(wù)時(shí)， 有權(quán)要求其履行義務(wù)或請(qǐng)求賠償?shù)囊环健?/p>

2.分類(lèi)

強(qiáng)制締約最為常見(jiàn)的分類(lèi)即“直接強(qiáng)制締約”與“間接強(qiáng)制締約”， 但是不同學(xué)者對(duì)該分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)持不同意見(jiàn)。有認(rèn)為以法律是否直接規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)者，由法律直接規(guī)定的為直接強(qiáng)制締約， 法律未直接規(guī)定而類(lèi)推適用有關(guān)規(guī)定的為間接強(qiáng)制締約。 有認(rèn)為以得否請(qǐng)求公權(quán)力為強(qiáng)制締約為標(biāo)準(zhǔn)者， 要約人能夠訴請(qǐng)公權(quán)力介入，強(qiáng)制受要約人為承諾的，為直接強(qiáng)制締約，而在間接強(qiáng)制締約中，負(fù)強(qiáng)制締約義務(wù)的一方雖然有為承諾的義務(wù)，但可以拒絕承諾，而要約人只能請(qǐng)求損害賠償。 還可依據(jù)強(qiáng)制締約受益人的不同， 將強(qiáng)制締約分為直接旨在為合同當(dāng)事人利益的強(qiáng)制締約和旨在為第三人利益的強(qiáng)制締約； 依據(jù)締約一方經(jīng)營(yíng)者的不同， 將強(qiáng)制締約分為絕對(duì)的強(qiáng)制締約和相對(duì)的強(qiáng)制締約，前者是指占市場(chǎng)壟斷地位、提供公共產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)者作為負(fù)有締約義務(wù)一方的情形，這些經(jīng)營(yíng)者只能實(shí)際履行締約義務(wù)，后者指具有較強(qiáng)經(jīng)濟(jì)地位的經(jīng)營(yíng)者， 在交易中違反人格平等和善良風(fēng)俗原則不當(dāng)歧視相對(duì)人， 推定這些經(jīng)營(yíng)者負(fù)擔(dān)強(qiáng)制締約義務(wù)，可以舉證證明存在合理理由免責(zé)，不限于實(shí)際履行。

上述分類(lèi)方法， 除第一種按法律是否直接規(guī)定分類(lèi)以外，均是對(duì)狹義的強(qiáng)制締約所做的分類(lèi)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取得否請(qǐng)求法院強(qiáng)制訂立合同的標(biāo)準(zhǔn)，將廣義的強(qiáng)制締約分為直接強(qiáng)制締約與間接強(qiáng)制締約， 相對(duì)人能夠訴請(qǐng)法院強(qiáng)制負(fù)強(qiáng)制承諾義務(wù)或負(fù)強(qiáng)制要約一方履行義務(wù)的，為直接強(qiáng)制締約，相對(duì)人無(wú)法請(qǐng)求法院強(qiáng)制義務(wù)人實(shí)際履行的， 為間接強(qiáng)制締約。

3.性質(zhì)

強(qiáng)制締約并非獨(dú)立的訂立合同的方式， 仍屬于要約承諾制度范疇， 但是已經(jīng)對(duì)要約承諾制度造成了沖擊。 強(qiáng)制締約對(duì)經(jīng)濟(jì)上占優(yōu)勢(shì)地位的一方科以強(qiáng)制要約或強(qiáng)制承諾義務(wù)， 相對(duì)人在義務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)有權(quán)請(qǐng)求其發(fā)出要約或承諾。 相對(duì)人擁有請(qǐng)求權(quán)，而并非形成權(quán)，不能以單方意思表示成立一項(xiàng)合同。 在強(qiáng)制要約情形， 義務(wù)人負(fù)有發(fā)出要約的義務(wù)， 須受要約人承諾才能訂立合同。 在強(qiáng)制承諾情形，義務(wù)人須為承諾才能訂立合同。承諾的形式包括發(fā)出承諾的意思表示和進(jìn)行可視為承諾的行為，在沒(méi)有意思表示或行為的場(chǎng)合， 可以推定受要約人為默示的承諾。

強(qiáng)制締約不同于《合同法》已有規(guī)定的格式合同和預(yù)約。強(qiáng)制締約與格式合同應(yīng)該區(qū)分。根據(jù)強(qiáng)制締約的概念， 強(qiáng)制力體現(xiàn)在義務(wù)人不能自由選擇是否締約，締約相對(duì)人、締約內(nèi)容也可能被強(qiáng)制，格式合同的內(nèi)容是一方當(dāng)事人提供的， 對(duì)另一方來(lái)說(shuō)是內(nèi)容強(qiáng)制，但是雙方都有締約與否的選擇權(quán)；強(qiáng)制締約義務(wù)是對(duì)弱勢(shì)者的保護(hù)， 格式合同的有關(guān)規(guī)定也傾向于保護(hù)弱者但更多的是商事效率原則的需要。 在非義務(wù)方接受格式條款時(shí)， 承擔(dān)強(qiáng)制締約義務(wù)的仍是義務(wù)人，強(qiáng)制締約義務(wù)是法定的，與接受格式條款的行為無(wú)涉。強(qiáng)制締約還應(yīng)和預(yù)約區(qū)分，這兩個(gè)關(guān)系中都有負(fù)締約義務(wù)的當(dāng)事人，但前者是法定的，后者是約定的。在與相關(guān)概念的區(qū)分中，可知強(qiáng)制締約極大約束義務(wù)人之自由，必須有明確的法律基礎(chǔ)。

（二）請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)概述

1.概念

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是“可供支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范”。[3]請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)，沒(méi)有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)就不存在請(qǐng)求權(quán)。

成文法國(guó)家司法三段論的法律適用模式造就的解決糾紛的架構(gòu)是“誰(shuí)得向誰(shuí)，依據(jù)何種規(guī)范，請(qǐng)求何種權(quán)利”。[4]首先確定發(fā)生糾紛的當(dāng)事人，然后確定糾紛屬于哪種法律關(guān)系， 根據(jù)法律關(guān)系檢索相應(yīng)的法律規(guī)范即請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)， 再根據(jù)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)得出可以行使哪項(xiàng)或哪些請(qǐng)求權(quán)。在一項(xiàng)糾紛中，當(dāng)事人也許只有一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，也許有數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

2.分類(lèi)

請(qǐng)求權(quán)基于請(qǐng)求權(quán)規(guī)范和法律行為產(chǎn)生。 請(qǐng)求權(quán)規(guī)范是創(chuàng)設(shè)請(qǐng)求權(quán)的法律規(guī)范，分為完全性法條、不完全性法條、準(zhǔn)用和擬制性規(guī)定，完全性法條包括構(gòu)成要件和法律后果。 法律行為是確立請(qǐng)求權(quán)的個(gè)別規(guī)范，法律行為之為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，源于私法自治。

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的檢索按照一定的順序進(jìn)行，以提高檢索效率和正確率。 請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的檢索順序反映出請(qǐng)求權(quán)的種類(lèi)， 以及法律關(guān)系主體的相互關(guān)聯(lián)程度。[5]

（三）強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)概述

1.概念

強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)就是相對(duì)人得向締約義務(wù)人請(qǐng)求為一定給付所依據(jù)的法律規(guī)范。 作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的法律行為一般為合同， 在強(qiáng)制締約適用之前，相對(duì)人與義務(wù)人之間不存在合同關(guān)系，而且強(qiáng)制締約制度是國(guó)家公權(quán)力介入私法領(lǐng)域的結(jié)果， 對(duì)優(yōu)勢(shì)一方課以嚴(yán)格的強(qiáng)制締約義務(wù)， 所以強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)不可能產(chǎn)生于彰顯意思自治的法律行為，只能是法律規(guī)范。

2.分類(lèi)

從現(xiàn)行法上看， 強(qiáng)制締約義務(wù)的違反只產(chǎn)生公法上的責(zé)任，并沒(méi)有民法請(qǐng)求權(quán)的適用余地。其實(shí)不然，強(qiáng)制締約義務(wù)的違反會(huì)產(chǎn)生多種性質(zhì)的責(zé)任，包括刑事、行政、民事責(zé)任，該制度的目的是保護(hù)締約中的弱勢(shì)方，以實(shí)現(xiàn)契約正義，所以違反強(qiáng)制締約義務(wù)必產(chǎn)生相對(duì)人的請(qǐng)求權(quán)。 相對(duì)人的請(qǐng)求權(quán)可能是締約請(qǐng)求權(quán)， 也可能只是因義務(wù)人拒絕締約而產(chǎn)生損害的賠償請(qǐng)求權(quán)。在直接強(qiáng)制締約情形，適用順序上應(yīng)以締約請(qǐng)求權(quán)為先，義務(wù)人可以締約的，不得拒絕締約，以充分保障弱勢(shì)方利益。

因義務(wù)人拒絕締約而產(chǎn)生對(duì)損害賠償屬于侵權(quán)責(zé)任、締約過(guò)失責(zé)任還是獨(dú)立責(zé)任，存在爭(zhēng)議。[6]筆者認(rèn)為， 違反強(qiáng)制締約義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任實(shí)為侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任足以保護(hù)相對(duì)人在直接強(qiáng)制締約和間接強(qiáng)制締約中的利益， 若令其單獨(dú)成為一項(xiàng)責(zé)任， 是對(duì)立法資源的浪費(fèi)， 也不利于法的安定性。 根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，締約義務(wù)人的侵權(quán)行為就是拒絕締約，受害人也即強(qiáng)制締約相對(duì)人，可以請(qǐng)求停止侵害和賠償損失。

二、現(xiàn)行法上強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)考察

考察現(xiàn)行法上有關(guān)強(qiáng)制締約的規(guī)定， 具備強(qiáng)制締約的構(gòu)成要件，但是僅有公法上的法律后果，缺乏私法上的法律后果， 相對(duì)人無(wú)法依據(jù)這些規(guī)定主張請(qǐng)求權(quán)， 所以現(xiàn)行法上并不存在完善的強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

（一）強(qiáng)制要約的相關(guān)法律規(guī)定

1.強(qiáng)制要約收購(gòu)

根據(jù)《證券法》第88 條和《上市公司收購(gòu)管理辦法》第三章的規(guī)定，收購(gòu)人強(qiáng)制要約義務(wù)的觸發(fā)點(diǎn)是收購(gòu)份額達(dá)到30%目標(biāo)公司股份加額外1 股，受要約人是被收購(gòu)方的全體股東， 但要約人可以全面收購(gòu)也可以部分收購(gòu)，故強(qiáng)制只在方式，不在內(nèi)容。 違反證券法上的義務(wù)只會(huì)產(chǎn)生罰款、從業(yè)資格限制、警告、 行政處分等行政責(zé)任或限制表決權(quán)行使的公司內(nèi)部責(zé)任， 現(xiàn)行法沒(méi)有為利益受損的中小股東提供明確的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

2.機(jī)動(dòng)車(chē)第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度

根據(jù)《道路安全法》第17 條、第75 條、第76 條、第95 條規(guī)定，我國(guó)實(shí)行機(jī)動(dòng)車(chē)第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度， 機(jī)動(dòng)車(chē)所有人有投保機(jī)動(dòng)車(chē)第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的義務(wù)， 即有強(qiáng)制與保險(xiǎn)公司訂立保險(xiǎn)合同的義務(wù)。 機(jī)動(dòng)車(chē)一方違反該義務(wù)，承擔(dān)的是公法義務(wù)，由非合同當(dāng)事人的公安部門(mén)強(qiáng)制其締約； 現(xiàn)行法沒(méi)有規(guī)定保險(xiǎn)合同的相對(duì)人保險(xiǎn)公司能否請(qǐng)求機(jī)動(dòng)車(chē)一方締約，故沒(méi)有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

（二）強(qiáng)制承諾的相關(guān)法律規(guī)定

1.供電、水、氣、熱力行業(yè)

《合同法》第十章規(guī)定了供電、水、氣、熱力合同，但是沒(méi)有明確供電、水、氣、熱力企業(yè)的締約義務(wù)，更沒(méi)有明確居民有請(qǐng)求企業(yè)締約的請(qǐng)求權(quán)。 《電力法》第22 條、第26 條、《電力供應(yīng)與使用條例》第23 條、《電力監(jiān)管條例》第15 條、第16 條是電力企業(yè)有強(qiáng)制締約義務(wù)的重要現(xiàn)行法依據(jù)。《水法》第21 條規(guī)定了開(kāi)發(fā)、 利用水資源應(yīng)當(dāng)首先滿(mǎn)足城鄉(xiāng)居民的生活需要， 但從條文表述來(lái)看并沒(méi)有提及供水企業(yè)的強(qiáng)制締約義務(wù)。供氣行業(yè)并未形成專(zhuān)門(mén)的法律，但國(guó)務(wù)院《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項(xiàng)l例》第18 條明確經(jīng)營(yíng)者有強(qiáng)制締約義務(wù)。供熱行業(yè)沒(méi)有法律也沒(méi)有行政法規(guī)規(guī)制，立法停留在地方性法規(guī)層面。 法律法規(guī)僅明確了電力、燃?xì)饨?jīng)營(yíng)者有強(qiáng)制締約的義務(wù)，沒(méi)有規(guī)定供水、供熱者的義務(wù)， 也沒(méi)有對(duì)違反此義務(wù)的法律后果進(jìn)行規(guī)定。

2.公共運(yùn)輸行業(yè)

公共運(yùn)輸是為全社會(huì)提供運(yùn)輸服務(wù)、 獲取報(bào)酬為目的的運(yùn)輸，包括班輪、班機(jī)、班車(chē)。 《合同法》第289 條規(guī)定從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不能自由選擇相對(duì)人；第293 條規(guī)定承運(yùn)人不能選擇締約的形式，必須交付客票。 現(xiàn)行法已經(jīng)規(guī)定從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人有強(qiáng)制締約義務(wù)， 但沒(méi)有明確規(guī)定承運(yùn)人違反此義務(wù)時(shí)旅客、托運(yùn)人有何種請(qǐng)求權(quán)。

3.郵電行業(yè)

根據(jù)《郵政法》第2 條、第15 條、第18 條規(guī)定，郵政企業(yè)一方面有提供普遍服務(wù)的義務(wù)， 另一方面僅對(duì)法律規(guī)定的業(yè)務(wù)有強(qiáng)制承諾的義務(wù)。 《電信條例》第17 條第2 款明確規(guī)定了“主導(dǎo)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者”對(duì)“其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者和專(zhuān)用網(wǎng)運(yùn)營(yíng)單位”提出的“互聯(lián)互通要求”不得拒絕，即明確了電信業(yè)務(wù)主導(dǎo)者的強(qiáng)制締約義務(wù)。 但是現(xiàn)行法沒(méi)有規(guī)定郵政企業(yè)或電信業(yè)務(wù)主導(dǎo)者違反義務(wù)時(shí)相對(duì)人有何種請(qǐng)求權(quán)。

4.醫(yī)療機(jī)構(gòu)

《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第31 條規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)有強(qiáng)制締約義務(wù)，但其僅對(duì)“危重病人”有義務(wù)，并且有正當(dāng)理由可以免此義務(wù)。 對(duì)于《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條是否構(gòu)成強(qiáng)制締約的法律淵源，筆者持否定觀點(diǎn)，醫(yī)師作為執(zhí)業(yè)者有診治義務(wù)， 但不能作為與患者締約的主體。

5.環(huán)境保護(hù)

環(huán)境法上有關(guān)強(qiáng)制締約的法律規(guī)定主要有：《防治船舶污染海洋環(huán)境管理?xiàng)l例》第33 條和《船舶污染海洋環(huán)境應(yīng)急防備和應(yīng)急處置管理規(guī)定》 第五章規(guī)定的“船舶強(qiáng)制清污協(xié)議”、《合同法》 第38 條和《可再生能源法》 第14 條規(guī)定的電網(wǎng)企業(yè)強(qiáng)制并網(wǎng)收購(gòu)可再生能源協(xié)議、《水污染防治法》第44 條規(guī)定的排污者污水處理費(fèi)支付、《機(jī)動(dòng)車(chē)強(qiáng)制報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》 第4 條規(guī)定的機(jī)動(dòng)車(chē)強(qiáng)制報(bào)廢附隨的強(qiáng)制締約義務(wù)。 環(huán)境法上的強(qiáng)制締約構(gòu)建了三元主體的環(huán)境行政管制關(guān)系，政府、環(huán)保服務(wù)商、企業(yè)參與其中，但是相對(duì)人依然沒(méi)有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

三、強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)之類(lèi)型與爭(zhēng)議

學(xué)理上對(duì)強(qiáng)制締約的類(lèi)型已經(jīng)展開(kāi)了充分的討論，但是也存在許多爭(zhēng)議有待解決。強(qiáng)制締約的類(lèi)型化研究，有利于論證強(qiáng)制締約應(yīng)當(dāng)有哪些請(qǐng)求權(quán)，從而有利于將來(lái)強(qiáng)制締約請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)建。

（一）強(qiáng)制締約的類(lèi)型與適用

強(qiáng)制締約制度存在的價(jià)值， 主要有維護(hù)社會(huì)公共利益、保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體、實(shí)現(xiàn)國(guó)家政治和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)、保障憲法的基本權(quán)利、維護(hù)善良風(fēng)俗等。 為維護(hù)制度價(jià)值，強(qiáng)制締約相應(yīng)地適用于公共產(chǎn)品提供、消費(fèi)者與勞動(dòng)者保護(hù)、消除歧視等領(lǐng)域。 筆者認(rèn)為，強(qiáng)制締約可以適用于兩類(lèi)領(lǐng)域： 一類(lèi)是已形成壟斷的領(lǐng)域，包括公用企業(yè)、形成壟斷的經(jīng)營(yíng)者、特定職業(yè)；另一類(lèi)是未形成壟斷的領(lǐng)域，出于公序良俗原則，也應(yīng)當(dāng)對(duì)優(yōu)勢(shì)地位一方施加強(qiáng)制締約義務(wù)。

“壟斷”在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上分為壟斷狀態(tài)和壟斷組織，在法律意義上分為廣義的壟斷與狹義的壟斷，其中， 廣義的壟斷是指特定主體在特定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中排除或限制競(jìng)爭(zhēng)的狀態(tài)或行為， 既包括非法壟斷又包括合法壟斷。[7]本文所指“壟斷”是指法律意義上廣義的壟斷。 在非法壟斷情形下適用強(qiáng)制締約使失衡的訂約雙方地位達(dá)到平等自不待言， 問(wèn)題是在合法壟斷情形下適用強(qiáng)制締約是否有必要？筆者認(rèn)為，允許合法壟斷的存在是出于國(guó)家整體利益和國(guó)家安全的考慮，強(qiáng)制締約的運(yùn)用是基于弱者利益、善良風(fēng)俗的保護(hù)，兩者價(jià)值選擇不同，應(yīng)當(dāng)予以平衡，所以在合法壟斷情形下也可適用強(qiáng)制締約。

1.已形成壟斷的領(lǐng)域

公用企業(yè)是指水、電、熱、氣、郵政、通訊、公共交通等公共產(chǎn)品或服務(wù)的提供者， 其適用強(qiáng)制締約原因有二：第一，其服務(wù)的內(nèi)容具有一定公示性，公眾更容易對(duì)此產(chǎn)生信賴(lài)， 故在公共事業(yè)行業(yè)可以考慮適用承諾在先原則；第二，公用企業(yè)都是關(guān)系民生的壟斷行業(yè)，如果不課以強(qiáng)制締約義務(wù)，公眾的日常生活條件就無(wú)法保證。

形成壟斷的經(jīng)營(yíng)者指從事商事活動(dòng)、 在某一行業(yè)或某一地區(qū)占市場(chǎng)支配地位的個(gè)人或企業(yè)， 負(fù)強(qiáng)制締約義務(wù)是為了防止其濫用市場(chǎng)支配地位不利于良性競(jìng)爭(zhēng)秩序和弱勢(shì)方利益保護(hù)。

特定職業(yè)者指經(jīng)過(guò)資格認(rèn)定程序獲得從業(yè)資格從事特定服務(wù)的人，最典型的為醫(yī)師、律師，其適用強(qiáng)制締約原因有二：第一，其執(zhí)業(yè)資格具有公示性，相對(duì)人形成信賴(lài)，如果拒絕締約，必須有正當(dāng)理由并及時(shí)告知相對(duì)人以防止造成損失；第二，特定職業(yè)都有相應(yīng)的職業(yè)道德要求， 強(qiáng)制締約是職業(yè)道德法律化的表現(xiàn)。

2.未形成壟斷的領(lǐng)域

大部分市場(chǎng)主體不占據(jù)市場(chǎng)支配地位， 但在特殊時(shí)空條件下， 他們會(huì)成為相對(duì)人獲取商品或服務(wù)的唯一來(lái)源，根據(jù)公序良俗原則，也應(yīng)有締約義務(wù)。此外，拒絕締約可能是歧視性的，侵害了相對(duì)人的平等權(quán)，這時(shí)就有強(qiáng)制締約適用的余地。

（二）爭(zhēng)議

1.承租人的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)

有人認(rèn)為承租人行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)是強(qiáng)制締約的種類(lèi)，[8]筆者認(rèn)為優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)不屬于強(qiáng)制締約，關(guān)鍵原因在于其性質(zhì)——形成權(quán)， 承租人單方行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)就能在其與出賣(mài)人之間成立房屋買(mǎi)賣(mài)合同，而不需要出賣(mài)人為承諾。 如果優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)僅使出賣(mài)人負(fù)強(qiáng)制承諾義務(wù)，首先，出賣(mài)人可以賠償損失而拒絕締約； 其次， 即使在承租人與出賣(mài)人之間成立合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第21 條，出賣(mài)人與第三人的買(mǎi)賣(mài)合同也是有效的， 出賣(mài)人可以擇一履行， 僅在司法解釋規(guī)定的抵押情形有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)的權(quán)利；最后，在出賣(mài)人已經(jīng)為善意第三人辦理移轉(zhuǎn)登記的情形，承租人無(wú)法獲得所有權(quán)，所以強(qiáng)制締約制度無(wú)法妥善保護(hù)承租人的利益， 需要賦予優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)物權(quán)效力。同理，按份共有人的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)也不屬于強(qiáng)制締約范疇。

2.股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)

《公司法》第71 條第3 款規(guī)定的股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)也具有形成權(quán)的性質(zhì)， 因?yàn)檫@樣有利于保護(hù)其他股東的利益、維護(hù)公司的人合性，并且第三人之善意在商法公示公信原則下很難成立?！豆痉ㄋ痉ń忉?zhuān)ㄋ模返?0 條看似否定了優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)， 其實(shí)轉(zhuǎn)讓股東取消股權(quán)轉(zhuǎn)讓也就沒(méi)有了優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)行使的前提。

3.特殊的物權(quán)變動(dòng)

有人認(rèn)為被越界建筑的所有權(quán)人請(qǐng)求對(duì)方購(gòu)買(mǎi)越界部分土地的權(quán)利、 法定地上權(quán)屬于強(qiáng)制締約的種類(lèi)，[9]反對(duì)者認(rèn)為直接依據(jù)法律規(guī)定的事實(shí)原因而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)不屬于強(qiáng)制締約，[10]筆者同意后者的觀點(diǎn)，物權(quán)法承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，這些特殊的物權(quán)變動(dòng)不需要合同作為媒介， 因特定事實(shí)的發(fā)生即可產(chǎn)生，而強(qiáng)制締約仍然需要要約與承諾。

四、建立強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)之思考

雖然現(xiàn)行法上并不存在真正的強(qiáng)制締約請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，但經(jīng)過(guò)類(lèi)型化分析，建立強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是必要和可行的。

（一）建立強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的必要性

雖然強(qiáng)制締約的制度價(jià)值已經(jīng)得到了廣泛認(rèn)同，但當(dāng)前強(qiáng)制締約的有關(guān)規(guī)定散見(jiàn)于民法、商法、行政法、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章，有些甚至位于地方性法規(guī)，規(guī)范效力等級(jí)參差不齊，欠缺違反強(qiáng)制締約義務(wù)的私法后果， 沒(méi)有嚴(yán)格意義上的強(qiáng)制締約請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，這就削弱了合同承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的功能、阻礙實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。更為現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題是，沒(méi)有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)就沒(méi)有請(qǐng)求權(quán)，私權(quán)利只能依靠法官自由裁量、適用一般原則來(lái)救濟(jì)。所以，有必要建立強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，為相對(duì)人行使權(quán)利、法官裁判提供依據(jù)。

（二）建立強(qiáng)制締約請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的可行性

權(quán)利能否抽象， 很大程度上取決于權(quán)利內(nèi)容本身的性質(zhì)。提取公因式的方式可以對(duì)概念進(jìn)行抽象，強(qiáng)制締約類(lèi)型復(fù)雜眾多，不能完全抽象，隨著社會(huì)的發(fā)展，其類(lèi)型還會(huì)增加。 強(qiáng)制締約類(lèi)型之復(fù)雜，主要在于締約義務(wù)人類(lèi)型眾多， 可以采取開(kāi)放式列舉的方式進(jìn)行規(guī)定；強(qiáng)制締約的法律后果較為簡(jiǎn)單，相對(duì)人可以請(qǐng)求強(qiáng)制締約或賠償損失。

為使強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)具有更強(qiáng)的可行性，應(yīng)當(dāng)作一般性規(guī)定，以便于類(lèi)推適用。 強(qiáng)制締約請(qǐng)求權(quán)行使的后果是契約的訂立， 損害賠償請(qǐng)求權(quán)行使的前提是成立侵權(quán)之債， 所以強(qiáng)制締約的一般性規(guī)定應(yīng)當(dāng)安放于民法債編總則。

（三）建立強(qiáng)制締約請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的具體設(shè)想

上文已述，公用事業(yè)企業(yè)關(guān)系基本生活需要，且供水、電、熱、氣合同具有繼續(xù)性，所以相對(duì)人可以請(qǐng)求供水、電、熱、氣企業(yè)強(qiáng)制締約，以保障此后的生活條件。如果相對(duì)人因義務(wù)人拒絕締約受有損失，還可以要求賠償損失，這種情形下，相對(duì)人的強(qiáng)制締約請(qǐng)求權(quán)和賠償損失請(qǐng)求權(quán)是請(qǐng)求權(quán)聚合的關(guān)系， 可以同時(shí)行使。對(duì)于其它繼續(xù)性合同，相對(duì)人的請(qǐng)求權(quán)行使也是如此。對(duì)于一時(shí)性合同，締結(jié)合同對(duì)于相對(duì)人已經(jīng)沒(méi)有意義，相對(duì)人可以請(qǐng)求賠償損失；如果締結(jié)合同仍有意義的，相對(duì)人可以選擇強(qiáng)制締約。

出于對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的分配和公平原則的考慮，侵權(quán)責(zé)任法對(duì)特殊侵權(quán)責(zé)任作出了明文規(guī)定，強(qiáng)制締約義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任成立應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，不屬于特殊侵權(quán)責(zé)任，也不適用舉證責(zé)任倒置。

五、結(jié)論

強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是相對(duì)人得向締約義務(wù)人請(qǐng)求締約或賠償損失所依據(jù)的法律規(guī)范。 因?yàn)閺?qiáng)制締約義務(wù)是對(duì)義務(wù)人締約自由的限制， 所以強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)只能是法律規(guī)范而不能是法律行為?？疾飕F(xiàn)行法有關(guān)強(qiáng)制締約的規(guī)定，均只說(shuō)明了強(qiáng)制締約的構(gòu)成要件和違反強(qiáng)制締約義務(wù)的公法后果，沒(méi)有明確私法后果，無(wú)法產(chǎn)生相對(duì)人的締約請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)， 相對(duì)人唯有證明拒絕締約的行為構(gòu)成侵權(quán)才能得到相應(yīng)救濟(jì)。 應(yīng)當(dāng)根據(jù)應(yīng)締結(jié)的合同的性質(zhì)，明確違反強(qiáng)制締約義務(wù)的法律后果，賦予締約相對(duì)人相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)， 構(gòu)建強(qiáng)制締約的一般性規(guī)定。對(duì)于繼續(xù)性合同，相對(duì)人可以請(qǐng)求強(qiáng)制締約，也可以單獨(dú)或同時(shí)要求賠償損失；對(duì)于一時(shí)性合同，相對(duì)人可以請(qǐng)求賠償損失。