郭 杰

(普洱學(xué)院政法學(xué)院， 云南 普洱 665000)

1 合法來源抗辯適用于植物新品種侵權(quán)的正當(dāng)性辨析

合法來源抗辯是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中常見的抗辯理由，其適用于著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，但是否適用于植物新品種侵權(quán)，則有一定爭議。認(rèn)為不適用的主要觀點(diǎn)有：第一，從立法角度看，目前我國有關(guān)植物新品種保護(hù)的《種子法》《植物新品種保護(hù)條例》《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》中都沒有規(guī)定合法來源抗辯權(quán)，在司法實(shí)踐中，不應(yīng)任意適用，且作為公法性質(zhì)的民事訴訟程序法，法無授權(quán)不可為，法院和當(dāng)事人都不能在法無明文規(guī)定情況下，為他人創(chuàng)設(shè)或自己創(chuàng)設(shè)訴訟上的權(quán)利。第二，從司法角度看，司法實(shí)踐中，有法官認(rèn)為“專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)從性質(zhì)上講，屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，在價(jià)值追求上更側(cè)重于技術(shù)普及和商品流通，需要對不具有過錯的善意第三人予以適當(dāng)保護(hù)，以更好地實(shí)現(xiàn)上述價(jià)值追求。而植物新品種帶有深厚的農(nóng)業(yè)色彩，尤其是涉及主要農(nóng)作物的植物新品種，由于涉及國家糧食安全和經(jīng)濟(jì)安全，在相關(guān)法律制度的構(gòu)建和使用上，需要做更多的考量。而且，合法來源抗辯作為侵權(quán)行為成立前提下的一種免除賠償責(zé)任的制度設(shè)計(jì)，對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的保護(hù)而言是有消極作用的，在法律未作明確規(guī)定的情況下，其適用范圍應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限制，不能輕易地予以類推適用”[1]。

對上述觀點(diǎn)，筆者并不贊同。第一，雖然合法來源抗辯權(quán)在有關(guān)植物新品種的法律法規(guī)中并未規(guī)定，但司法實(shí)踐中早已應(yīng)用，并被各級法院生效判決認(rèn)可，法律的生命始于實(shí)踐，相信未來合法來源抗辯制度必將規(guī)定在植物新品種保護(hù)制度中。另外，現(xiàn)代民法不禁止類推適用，已為公理，民法典容許類推適用制度的正當(dāng)性首先在于它契合“法律適用的正義”，即“同案同判，類案類判”[2]。合法來源抗辯一般都是規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)實(shí)體法中，并不是規(guī)定在程序法中，知識產(chǎn)權(quán)實(shí)體法作為民法，完全可以類推適用合法來源抗辯制度。第二，植物新品種權(quán)雖與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)有一定區(qū)別，但筆者認(rèn)為，毋庸置疑的是植物新品種權(quán)是一種知識產(chǎn)權(quán)。從國際視野看，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第21(3)等規(guī)定了植物新品種權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，日本《知識產(chǎn)權(quán)基本法》第一條就規(guī)定“植物新品種權(quán)也屬知識產(chǎn)權(quán)的一種”，美國用專利法與特別法對植物新品種進(jìn)行雙重保護(hù)，極少數(shù)國家用專利制度給予新品種權(quán)保護(hù)，所以植物新品種權(quán)就是知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)受知識產(chǎn)權(quán)基本理論和規(guī)則包括合法來源抗辯制度的規(guī)范。第三，植物新品種權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán)，它的功能和傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)無二致，如權(quán)利制度設(shè)計(jì)都要在權(quán)利保護(hù)和公共利益上進(jìn)行平衡，在保護(hù)權(quán)利專有的同時，要兼顧合理利用和善意第三人利益，如果銷售者是善意第三人，不論是植物新品種權(quán)或者是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)都要給予保護(hù)，這是民法基本法理以及任何知識產(chǎn)權(quán)制度都必須要求的，合法來源抗辯應(yīng)適用于植物新品種保護(hù)，是法律正當(dāng)性的要求，在植物新品種和傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上不應(yīng)有任何區(qū)別對待。第四，類推適用是在法典化法律體系中常用的法律方法，其在司法活動中受到限制的領(lǐng)域主要在刑事法律中，因?yàn)樾淌路缮婕暗焦裆腿松碜杂?，?yīng)嚴(yán)格限制，但是對于民事法律領(lǐng)域，除了法律正當(dāng)性，更應(yīng)本著道德和社會正當(dāng)性予以判斷。合法來源抗辯雖然會對植物新品種權(quán)利人的權(quán)利有一定消極作用，但對于善意第三人和社會公眾來說則具有積極作用，而且保護(hù)對合法來源盡到合理審查義務(wù)的善意第三人，也符合民法信賴權(quán)利外觀保護(hù)制度的原理，加之合法來源抗辯制度通過賦予善意第三人更多的舉證責(zé)任和披露義務(wù)，在很大程度上也可以避免植物新品種權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失。因此，植物新品種侵權(quán)糾紛中適用合法來源抗辯制度有法理基礎(chǔ)，有法律正當(dāng)性以及道德和社會正當(dāng)性，不應(yīng)有適用障礙。

2 合法來源抗辯在植物新品種侵權(quán)糾紛中適用時的若干考慮因素

因有關(guān)植物新品種權(quán)法律法規(guī)沒有規(guī)定合法來源抗辯，故只能借鑒其他傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中合法來源抗辯有關(guān)規(guī)定以及司法案例來分析，具體適用時應(yīng)考慮的因素。

2.1 傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)中的有關(guān)規(guī)定

于2021年6月1日起施行的新《專利法》 第七十七條“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！庇?016年4月1日施行的 《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第二十五條“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應(yīng)予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價(jià)的除外。本條第一款所稱不知道，是指實(shí)際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道。本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當(dāng)提供符合交易習(xí)慣的相關(guān)證據(jù)。” 從專利權(quán)角度看，合法來源抗辯適用主體包括使用者和銷售者，要件包括主觀上不知道且不應(yīng)當(dāng)知道是侵權(quán)產(chǎn)品，客觀上可以證明有合法來源，但需要注意的是使用者如果還能夠證明已對侵權(quán)產(chǎn)品支付合理對價(jià)的話，可以不停止使用即可以不停止“侵權(quán)”，但銷售者則不同，其理由主要是“在制度本意上，設(shè)立合法來源抗辯制度是為了打擊侵權(quán)源頭，而制造者才是侵權(quán)的主要源頭。TRIPS協(xié)議亦未要求善意使用的行為應(yīng)被禁止。使用者在主觀上是善意的，在客觀上提供了合法來源，且在獲得該侵權(quán)產(chǎn)品時向銷售者支付了合理對價(jià)，理應(yīng)阻卻專利權(quán)禁止力的延伸。專利權(quán)排他性強(qiáng)，但不等于可以無限擴(kuò)張。專利法不僅僅是專利權(quán)人的法，一味地、過分地強(qiáng)調(diào)專利權(quán)人單方的利益，置善意使用者的正當(dāng)利益于不顧，將侵占善意使用者的合理空間、妨礙交易安全，這并非專利法第七十條的原意，也有違利益平衡的法律基本精神”[3]。

于2019年4月23日修正的《商標(biāo)法》第六十四條第二款規(guī)定“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”，于2014年5月1日施行的《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十九條規(guī)定“下列情形屬于商標(biāo)法第六十條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形:1) 有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)且經(jīng)查證屬實(shí)或者供貨單位認(rèn)可的;2) 有供銷雙方簽訂的進(jìn)貨合同且經(jīng)查證已真實(shí)履行的;3) 有合法進(jìn)貨發(fā)票且發(fā)票記載事項(xiàng)與涉案商品對應(yīng)的;4) 其他能夠證明合法取得涉案商品的情形?！睆纳虡?biāo)權(quán)角度看，合法來源抗辯適用主體是銷售者，主觀是不知道，客觀是證明合法取得且要說明提供者，且立法對合法取得的舉證情形進(jìn)行了列舉。

于2021年6月1日施行的新《著作權(quán)法》第五十九條“復(fù)制品的發(fā)行者或者視聽作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。在訴訟程序中，被訴侵權(quán)人主張其不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明已經(jīng)取得權(quán)利人的許可，或者具有本法規(guī)定的不經(jīng)權(quán)利人許可而可以使用的情形?！庇?020年12月23日修正的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條“發(fā)行者、出租者應(yīng)當(dāng)對其發(fā)行或者出租的復(fù)制品有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證不能的，依據(jù)《著作權(quán)法》第四十六條、第四十七條的相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任”，從著作權(quán)角度看，合法來源抗辯適用主體是“發(fā)行者、出租者”，主觀條件忽略，客觀條件是證明合法來源并承擔(dān)舉證責(zé)任。

總結(jié)以上現(xiàn)行法，傳統(tǒng)《知識產(chǎn)權(quán)法》對合法來源抗辯的適用條件不統(tǒng)一。抗辯權(quán)適用主體上，《專利法》是使用者和銷售者，《商標(biāo)法》是銷售者，《著作權(quán)法》是發(fā)行者和出租者，從發(fā)行權(quán)的定義和原理看，銷售是發(fā)行的主要行為；抗辯權(quán)適用條件上，主觀方面，《專利法》是不知道(實(shí)際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道)，《商標(biāo)法》是不知道，《著作權(quán)法》則忽略。客觀方面，《專利法》是證明有合法來源，且行使抗辯權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供符合交易習(xí)慣的相關(guān)證據(jù)，《商標(biāo)法》是合法取得并說明提供者的，《著作權(quán)法》是證明有合法來源并承擔(dān)舉證責(zé)任；抗辯權(quán)適用后果上，《專利法》是停止侵權(quán)，免于賠償，使用者如能證明已支付合理對價(jià)，則可以不停止“侵權(quán)”即繼續(xù)使用?！渡虡?biāo)法》只規(guī)定了免于賠償?！吨鳈?quán)法》是不能證明合法來源，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，前述傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中合法來源抗辯適用主體、適用條件、適用后果表述都不一致，這一方面固然是因?qū)＠麢?quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)的權(quán)利主體和權(quán)利內(nèi)容在傳統(tǒng)范疇上有差異，另一方面，也可能是因?yàn)榱⒎ú粐?yán)謹(jǐn)、不統(tǒng)一所致。但綜合來看，也有共同特征，如適用主體都包括銷售者，適用條件包括主觀上不知道且不應(yīng)當(dāng)知道，客觀上能證明合法來源，適用后果上都免于賠償。上述已有立法成果在探討植物新品種侵權(quán)中“合法來源抗辯”適用因素時值得借鑒。

2.2 植物新品種權(quán)侵權(quán)中有關(guān)司法案例

筆者從中國裁判文書網(wǎng)以民事案件、植物新品種糾紛和合法來源為關(guān)鍵字查詢相關(guān)案例，包括各級法院在內(nèi)，共查詢到133篇裁判文書，文書中不論是認(rèn)可合法來源抗辯，還是因舉證不能而否決合法來源抗辯，都說明雖然植物新品種權(quán)實(shí)定法未規(guī)定合法來源抗辯，但其在司法實(shí)踐中的運(yùn)用已非常普遍。具體是如何應(yīng)用或者說法院是如何判斷合法來源抗辯的適用條件的，筆者以有關(guān)生效裁判文書加以分析。

在山東登海先鋒種業(yè)有限公司、新絳縣華豐種業(yè)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛二審民事判決書中，最高院認(rèn)定行使合法來源抗辯權(quán)人華豐種業(yè)公司“未提供河南太谷農(nóng)業(yè)科技有限公司民事主體資格以及向其銷售侵權(quán)種子的相關(guān)證據(jù)”據(jù)此，此案中最高院認(rèn)為植物新品種糾紛中合法來源抗辯適用有兩個條件，一是證明繁殖材料提供方的民事主體狀況，二是證明繁殖材料來源的來龍去脈。

在安徽皖墾種業(yè)股份有限公司、壽縣向東汽車電器修理部修理合同糾紛再審民事判決書中，最高院對于合法來源抗辯權(quán)的適用論述最充分。根據(jù)判決書中“雖然有基于合法來源抗辯而免除銷售者賠償責(zé)任的規(guī)定，即是以直接銷售者不存在主觀過錯為前提的”以及“在涉及主要農(nóng)作物的植物新品種侵權(quán)糾紛案件中，由于法律規(guī)定生產(chǎn)經(jīng)營主要農(nóng)作物種子需要取得生產(chǎn)經(jīng)營許可證。因此，不能僅因銷售者說明了其所售繁殖材料的來源就當(dāng)然免除其損害賠償責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)在查清繁殖材料來源的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步審查該繁殖材料的提供者是否依法取得了相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營許可證或者屬于法律規(guī)定的不需要辦理生產(chǎn)經(jīng)營許可證的情形，并以此判斷銷售者是否存在主觀過錯”。據(jù)此，此案中最高院認(rèn)為合法來源抗辯權(quán)成立有三個條件，一是前提條件即銷售者主觀上無過錯或者說是善意的，二是證明來源，三是證明繁殖材料提供者是否具備相應(yīng)的種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證。后面兩者缺一，否則認(rèn)定為主觀有過錯即非善意。

在郝廣軍、壽縣壽西湖春寶農(nóng)資服務(wù)部等與安徽皖墾種業(yè)股份有限公司、許昌市大推廣種業(yè)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛二審民事判決書中，安徽省高院認(rèn)為“綜合以上事實(shí)，可以看出，郝廣軍、春寶服務(wù)部、戴杰銷售部在經(jīng)營過程中已經(jīng)審查了生產(chǎn)者或經(jīng)營者的營業(yè)執(zhí)照、種子生產(chǎn)許可證、種子經(jīng)營許可證以及小麥種子委托檢驗(yàn)報(bào)告清單等資質(zhì)證明，盡到了善意銷售者應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)。皖墾公司對鄭麥9023小麥品種享有的安徽省區(qū)域內(nèi)“獨(dú)占實(shí)施許可權(quán)”是品種權(quán)人與皖墾公司就該小麥品種在安徽省的生產(chǎn)、經(jīng)營所做的特殊安排，對此，郝廣軍、春寶服務(wù)部、戴杰銷售部不知道也不應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)銷售主體未取得鄭麥9023小麥品種在安徽省的生產(chǎn)、經(jīng)營權(quán)，主觀上不具有過錯”。據(jù)此，安徽省高院認(rèn)為，如果銷售者對繁殖材料提供人的營業(yè)執(zhí)照、種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證等資質(zhì)證件進(jìn)行了審查，則視為盡了注意義務(wù)，是善意的。另外，銷售者對植物新品種權(quán)授權(quán)許可一般推定為不知，除非權(quán)利人有證據(jù)證明。

在西安博農(nóng)種業(yè)科技有限公司與渭南博杰農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛二審民事判決書中，陜西高院認(rèn)可西安博農(nóng)種業(yè)科技有限公司上訴觀點(diǎn)，即“盡管渭南博杰農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司提供其與河南秋樂種業(yè)科技股份公司的《小麥種子經(jīng)銷合同》及《退貨單》，但博杰公司在無進(jìn)貨、出貨票據(jù)的情況下，無法證明其銷售的鄭麥366來源于河南秋樂種業(yè)科技有限公司，更不能證明其退回鄭麥366與本案中被控侵權(quán)的鄭麥366系同一批種子”，且認(rèn)定“在植物新品種侵權(quán)糾紛中，銷售者對銷售的植物新品種來源有較嚴(yán)格的審查義務(wù)，這是由種子生產(chǎn)、經(jīng)營的特殊性決定的”據(jù)此，陜西省高院認(rèn)為行使合法來源抗辯權(quán)人的銷售者的舉證責(zé)任較重，不但要有經(jīng)銷合同等證明，更要證明經(jīng)銷合同上的種子就是被控侵權(quán)的種子，銷售者要建立并保存好完整的進(jìn)貨、銷貨等經(jīng)營記錄，否則不能證明有合法來源，且認(rèn)為植物新品種糾紛中銷售者對繁殖材料的來源有更嚴(yán)格的審查義務(wù)。

在河北省林業(yè)科學(xué)研究院、石家莊市綠緣達(dá)園林工程有限公司與九臺市城市管理行政執(zhí)法局、九臺市園林綠化管理處侵害植物新品種權(quán)糾紛再審民事判決書中“上述證據(jù)均為復(fù)印件，且九臺園林處未能證明銷售方的主體情況，未能證明購銷行為真實(shí)存在，上述證據(jù)不能證明其主張”。據(jù)此，河北省高院認(rèn)為合法來源抗辯權(quán)的成立有兩個條件即證明“植物新品種繁殖材料提供方的主體情況”“購銷行為真實(shí)存在”。

綜上，從合法來源抗辯在我國植物新品種權(quán)糾紛司法實(shí)踐來看，各級各地法院普遍認(rèn)為，一是都認(rèn)可在有關(guān)植物新品種權(quán)實(shí)定法沒有規(guī)定的情況下，可以行使合法來源抗辯權(quán)來主張免責(zé)。二是構(gòu)成要件中，主觀方面，強(qiáng)調(diào)合法來源抗辯權(quán)人主觀上不能有過錯，即不知道或不應(yīng)知道銷售的繁殖材料是侵權(quán)產(chǎn)品，至于是否知道，部分法院認(rèn)為合法來源抗辯權(quán)人如果提供了繁殖材料提供人的營業(yè)執(zhí)照、種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證等資質(zhì)證件，則視為盡了注意義務(wù)或者說主觀是善意的?？陀^方面，強(qiáng)調(diào)合法來源抗辯權(quán)人的多項(xiàng)較為嚴(yán)格的舉證義務(wù)，一是要舉證證明銷售繁殖材料的來源，且不但要有銷售合同等合同依據(jù)，還要有實(shí)際履行的出貨單、進(jìn)貨單等證據(jù)，還需要證明所銷售的繁殖材料就是銷售合同等合同的標(biāo)的物。二是要舉證證明繁殖材料提供方的主體情況，至于主體情況到底舉證到什么程度，有的法院認(rèn)為只需要證明民事主體資格即可，更多法院認(rèn)為要舉證證明有出售繁殖材料的合法資格。

3 域外知識產(chǎn)權(quán)法中的合法來源抗辯

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律制度和學(xué)術(shù)研究，全球范圍內(nèi)共有三個國家或者地區(qū)居于領(lǐng)先的地位，這就是美國、歐盟和日本[4]。下面，筆者就這三個國家和地區(qū)的合法來源抗辯制度展開論述。

美國知識產(chǎn)權(quán)法中并沒有“合法來源抗辯”概念，更不存在合法來源可以抗辯免責(zé)規(guī)定，但存在與“合法來源抗辯”類似的“善意”“無過錯責(zé)任”的規(guī)定和判例。從著作權(quán)(版權(quán))侵權(quán)看，據(jù)1931年美國最高法院判決的“巴克”一案[5]369以及1944年美國第二巡回上訴法院判決的“艾克斯塔”[5]372一案等案件來看，在美國版權(quán)法中不必考慮侵權(quán)意圖，考慮侵權(quán)者侵權(quán)意圖沒有必要。唯一的與侵權(quán)者意圖有關(guān)的是賠償金額的大小，如美國版權(quán)法第504條第3款“當(dāng)版權(quán)所有人舉證證明，并且法庭也判定，侵權(quán)人是故意侵權(quán)，法庭可以依據(jù)其自由裁量權(quán)，將法定賠償金增至不高于15萬美元。當(dāng)侵權(quán)者舉證證明，并且法庭也判定，該侵權(quán)人沒有意識到，而且也沒有理由知道其行為構(gòu)成了侵犯版權(quán)，法庭可依據(jù)其自由裁量權(quán)，將法定賠償金降低至不低于200美元”[5]。據(jù)此，在美國版權(quán)法上，證明故意侵權(quán)的責(zé)任在所有權(quán)人，證明善意侵權(quán)的責(zé)任在侵權(quán)人，而且即使善意，也是侵權(quán)，不能完全免除責(zé)任，且要承擔(dān)一定的賠償金額。美國專利法同樣規(guī)定，惡意與善意只關(guān)系到侵權(quán)賠償額的多少，但筆者認(rèn)為，美國專利法最值得我國借鑒的是判斷惡意的標(biāo)準(zhǔn)上，1987年聯(lián)邦巡回上訴法院在判決“凱利”一案中指出，“侵權(quán)中的‘故意’，就像實(shí)際生活所展示的那樣，不是一個是或者不是的問題，而是一個程度的問題。一般認(rèn)為，侵權(quán)的范圍從不知或偶然開始，一直到刻意、無所顧忌或者無視專利權(quán)人的法律權(quán)利”[5]。我國的合法來源抗辯制度是應(yīng)加入WTO以及和國際接軌需要創(chuàng)立的，因此TRIPS協(xié)議中的有關(guān)規(guī)定，值得借鑒。根據(jù)TRIPS協(xié)議第45條第2款規(guī)定“在適當(dāng)情形下，即使侵權(quán)人并非明知或有合理的根據(jù)應(yīng)知其從事了侵權(quán)活動，各成員仍可以授權(quán)司法機(jī)關(guān)責(zé)令返還利潤和(或)支付法律預(yù)先規(guī)定的損害賠償金”，可見TRIPS協(xié)議授權(quán)各國可以選擇對善意侵權(quán)人是否承擔(dān)責(zé)任作出規(guī)定。TRIPS協(xié)議第47條規(guī)定了權(quán)利人享有信息權(quán)，賦予了各成員國自主決定是否要求侵權(quán)行為人提供供貨人信息和渠道的權(quán)力。與此相應(yīng)，德國專利法第140 B條規(guī)定了專利侵權(quán)人有義務(wù)告知權(quán)利人該產(chǎn)品的來源和銷售渠道的信息，主要是身份信息和商品信息，德國商標(biāo)法第19條則規(guī)定了商標(biāo)權(quán)利人有權(quán)要求就侵權(quán)人及時告知侵權(quán)產(chǎn)品的來源和銷售渠道信息，除非此要求在具體案件中是不適宜的。

日本從近代開始，就對我國法制產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，知識產(chǎn)權(quán)立法也不例外，比如把西方的版權(quán)稱為著作權(quán)，把專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的授權(quán)都?xì)w屬于某個公權(quán)力機(jī)關(guān)等。根據(jù)日本《著作權(quán)法》第114條規(guī)定，侵權(quán)人只有在具有主觀故意和過失的情況下，才應(yīng)當(dāng)支付損害賠償，如果侵權(quán)者不具有主觀上的故意或者重大過失(但仍有過失)，法院還可以酌情減輕損害賠償?shù)臄?shù)額。這說明如果侵權(quán)人是善意的情況下，仍應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但可以減輕。日本《著作權(quán)法》雖未對合法來源抗辯展開進(jìn)一步論述，但有個別案例值得研究和借鑒。如最高法院審理的“卡拉OK設(shè)備租賃”一案[4]，最高法院經(jīng)過審理，認(rèn)定卡拉OK設(shè)備出租商對卡拉OK設(shè)備承租商有告知和確認(rèn)義務(wù)，告知義務(wù)指的是在簽訂租賃合同時，卡拉OK設(shè)備出租商應(yīng)告知卡拉OK設(shè)備承租商在使用音樂作品時有取得權(quán)利人同意的義務(wù)。確認(rèn)義務(wù)指的是在交付卡拉OK設(shè)備前，出租商應(yīng)確認(rèn)卡拉OK設(shè)備承租商已經(jīng)取得了權(quán)利人的同意，之所以如此判決，最高法院的理由是卡拉OK設(shè)備是一種極有可能被他人用于侵權(quán)的設(shè)備，從實(shí)際來看，也確實(shí)就是，出租人經(jīng)營這種極易被他人用于侵權(quán)設(shè)備時，獲得了經(jīng)濟(jì)利益，出租商履行訂立租賃合同時的告知義務(wù)和交付設(shè)備時的確認(rèn)義務(wù)是輕而易舉的，從而賦予卡拉OK設(shè)備出租商告知和確認(rèn)義務(wù)，以避免侵權(quán)發(fā)生。日本《民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利或受法律保護(hù)的利益的人，對于因此所發(fā)生的損害負(fù)賠償責(zé)任”，對于故意和過失的理解，日本《專利法》第103條規(guī)定：“侵害他人專利權(quán)或者專用實(shí)施權(quán)，推定其對侵害行為有過失”，該條的立法宗旨是“發(fā)明的內(nèi)容通過專利公報(bào)向社會公開，他人不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的實(shí)施專利，專業(yè)人員有義務(wù)參照專利公報(bào)確定其行為是否侵犯他人專利，如果從事了侵權(quán)行為，則推定為具有過失”[6]。從理論上講，侵權(quán)人可以舉證證明自己沒有過失，可以舉證證明沒有過失的事實(shí)主要包括：第一，有相當(dāng)?shù)睦碛刹恢缹＠嬖?；第二，有相?dāng)?shù)睦碛上嘈抛约旱漠a(chǎn)品不在專利的保護(hù)范圍之內(nèi)；第三，有相當(dāng)?shù)睦碛上嘈抛约旱男袨椴磺址笇＠麢?quán)[7]。

從介紹美國、歐盟、日本有關(guān)合法來源抗辯權(quán)的內(nèi)容來看，某些規(guī)定值得我國在植物新品種權(quán)合法來源抗辯的以后立法和司法認(rèn)定中加以考慮。一是合法來源抗辯權(quán)即使成立，也不能完全免除侵權(quán)責(zé)任，還要承擔(dān)一定的賠償金額，畢竟構(gòu)成了侵權(quán)。二是侵權(quán)人有義務(wù)告知權(quán)利人繁殖材料的來源和銷售渠道。三是善意與惡意不能非黑即白地判斷，善意到惡意有一個量變到質(zhì)變的過程，需要根據(jù)侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)時是否接觸過或知道他人知識產(chǎn)權(quán)、是否盡到了必要的審查義務(wù)、是否在訴訟前后善意應(yīng)對了相關(guān)訴訟等等，綜合判斷侵權(quán)人是否善意。四是在強(qiáng)調(diào)侵權(quán)人合法來源抗辯可免責(zé)的舉證責(zé)任時，也強(qiáng)調(diào)侵權(quán)產(chǎn)品提供人在銷售產(chǎn)品前負(fù)有提醒要獲得權(quán)利人許可和審查是否已獲得權(quán)利人許可的義務(wù)。

4 植物新品種權(quán)侵權(quán)中構(gòu)建合法來源抗辯權(quán)制度若干思考

根據(jù)我國傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)中合法來源抗辯權(quán)的規(guī)定、植物新品種權(quán)糾紛司法實(shí)踐案例、域外知識產(chǎn)權(quán)法中合法來源抗辯權(quán)規(guī)定及判例，筆者認(rèn)為在我國植物新品種侵權(quán)中，構(gòu)建完善的合法來源抗辯權(quán)制度，或者在以后的司法實(shí)踐中，應(yīng)至少從以下方面進(jìn)行考慮：

4.1 關(guān)于主客觀要件的辯證關(guān)系

從傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)于合法來源抗辯權(quán)的規(guī)定、植物新品種糾紛司法實(shí)踐以及理論通說來看，合法來源抗辯權(quán)的要件不外乎兩個，即主觀要件“不知道”和客觀要件“舉證證明有合法來源”。域外法中并沒有規(guī)定上述兩個要件，通常只規(guī)定了銷售者是否是善意的，以及是否善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，上述規(guī)定異曲同工，主客觀要件本來就是辯證統(tǒng)一的，客觀是主觀的具體表象，主觀需要客觀去描述和證明，“在論述主觀要素的“同時”涉及客觀要素，反之亦然?？傊?，各要素之間你中有我，我中有你，在邏輯上密不可分”[8]，鑒于我國立法表述習(xí)慣，將來立法中，應(yīng)仍然遵從“不知道”和“舉證證明有合法來源”的兩部分表述。

4.2 關(guān)于“不知道”的認(rèn)定

因主客觀的辯證統(tǒng)一，銷售者是否知道其銷售行為侵權(quán)，應(yīng)以其是否能舉證證明有合法來源為準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國植物新品種侵權(quán)糾紛司法實(shí)踐來看，對于是否達(dá)到舉證證明有合法來源的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)采取較為嚴(yán)格的舉證責(zé)任，這些證據(jù)包括但不限于銷售合同、出貨單、進(jìn)貨單等形式證據(jù)，歸根到底是否能實(shí)質(zhì)證明銷售者銷售的繁殖材料，與繁殖材料提供者提供的繁殖材料是同一標(biāo)的，不能僅僅限于證明從繁殖材料提供者處購買過，如此規(guī)定，與我國《種子法》36條“ 種子生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立和保存包括種子來源、產(chǎn)地、數(shù)量、質(zhì)量、銷售去向、銷售日期和有關(guān)責(zé)任人員等內(nèi)容的生產(chǎn)經(jīng)營檔案，保證可追溯”規(guī)定一致。其次，從司法實(shí)踐來看，我國法院普遍認(rèn)為銷售者還應(yīng)舉證證明繁殖材料提供者必須有種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證，否則，視為沒有盡到舉證責(zé)任。之所以如此認(rèn)定，是因?yàn)椤斗N子法》第33條第3款規(guī)定的“種子生產(chǎn)經(jīng)營必須要經(jīng)行政許可”的規(guī)定。再次，從域外法來看，行使合法來源抗辯權(quán)人是否支付合理對價(jià)，也是衡量是否“不知道”的因素之一，如果支付的對價(jià)明顯低于正品市場價(jià)格，則銷售者的主觀善意可能性較小，不宜視為“不知道”。至于何為明顯低于，可以當(dāng)?shù)厥袌稣穬r(jià)格為基礎(chǔ)，借鑒我國《民法典》中調(diào)整違約金標(biāo)準(zhǔn)以及司法實(shí)踐中判斷善意取得制度中的“合理對價(jià)”標(biāo)準(zhǔn)中的低于市場價(jià)70%作為參考?？傊?，行使合法來源抗辯權(quán)能否成立，應(yīng)依據(jù)是否有證據(jù)證明實(shí)際購買、提供繁殖材料者是否有種子經(jīng)營許可證、對價(jià)是否過低等標(biāo)準(zhǔn)來綜合判定。

4.3 行使合法來源抗辯權(quán)的后果

該后果無非兩種，一是抗辯不成立，二是抗辯成立。如果抗辯不成立，賠償損失自不待言，但要賠償多大損失，筆者認(rèn)為，可以借鑒民法上的不當(dāng)?shù)美碚?，如果抗辯不成立，即意味著惡意，權(quán)利人可要求直接損失和可得利益損失，如果間接損失不好判斷，則可酌定賠償一定數(shù)額。這里還需要討論的一個問題是，惡意的情況下，權(quán)利人可否要求懲罰性賠償？根據(jù)最新的《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》規(guī)定以及《民法典》第1185條“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償”，需要注意的是懲罰性賠償，需要兩個條件，一是故意，二是情節(jié)嚴(yán)重，是否故意的判斷可依據(jù)上一段總結(jié)的較為嚴(yán)格的舉證證明合法來源的舉證責(zé)任以及對價(jià)是否合理等加以判斷，筆者不再贅述。是否情節(jié)嚴(yán)重，結(jié)合民法典頒布以來的案例，筆者認(rèn)為可以從被侵權(quán)品種的知名度、侵權(quán)人接觸被侵權(quán)品種的機(jī)會和次數(shù)、侵權(quán)時間、規(guī)模、獲利，是否具有預(yù)謀性和組織性，攀附和模仿的故意程度來綜合判斷，如果被侵權(quán)品種的知名度越高、侵權(quán)人接觸被侵權(quán)品種的機(jī)會和次數(shù)越多、侵權(quán)時間越長、規(guī)模越大、獲利越大，預(yù)謀和組織性越強(qiáng)，攀附和模仿的可能性就越大，懲罰性賠償就越能成立。當(dāng)然在確立上述原則或規(guī)則的情況下，還要考慮我國國情，畢竟“知識產(chǎn)權(quán)法是政策性的法領(lǐng)域”[9]，考慮我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、人民法律意識等原因，惡意不明顯，后果不嚴(yán)重的，建議不要給予懲罰性賠償。另外，權(quán)利人是否可以要求侵權(quán)人返還所獲利潤。筆者認(rèn)為，基于不當(dāng)?shù)美贫然驹?，不論合法來源抗辯權(quán)能否成立，即不論侵權(quán)是惡意還是善意，都應(yīng)把所得利益返還權(quán)利人。

如果抗辯成立，則免責(zé)。在此需要討論的是免責(zé)的范圍有多大?；诤戏▉碓纯罐q制度的目的和司法實(shí)踐，免于賠償損失是通說，但權(quán)利人能否要求包括律師費(fèi)、公證費(fèi)等維權(quán)必要費(fèi)用呢？筆者認(rèn)為，即使有合法來源抗辯權(quán)，侵權(quán)人也要支付其他維權(quán)必要費(fèi)用。第一，從道德責(zé)難上來講，植物新品種權(quán)一經(jīng)公布，即具有公示、公信作用，社會上的不特定人在法理上，都應(yīng)該推定知道，所以侵權(quán)人在知道情況下，仍實(shí)施侵權(quán)行為，具有道德上的過錯。第二，如果免除行使合法來源抗辯權(quán)人其他維權(quán)必要費(fèi)用，則會打擊權(quán)利人維權(quán)積極性，不利于植物新品種權(quán)人再次創(chuàng)造的積極性。第三，對于權(quán)利人提起的只要求銷售禁令的訴訟，如果不支持其他維權(quán)必要費(fèi)用，則權(quán)利人得不到任何經(jīng)濟(jì)利益，且還要承擔(dān)維權(quán)必要費(fèi)用，則非常不利于權(quán)利人維權(quán)，這時獲得維權(quán)必要費(fèi)用可能比懲罰性賠償更重要。第四，植物新品種權(quán)制度的有效實(shí)施，取決于植物新品種權(quán)人，從防止購買者混淆角度看，制度設(shè)計(jì)應(yīng)更有利于權(quán)利人，支持權(quán)利人其他維權(quán)必要費(fèi)用，也可以維持侵權(quán)制度必要的威懾作用。第五，我國最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭《裁判要旨(2019)》第7條規(guī)定“銷售者的合法來源抗辯成立，既不改變銷售侵權(quán)產(chǎn)品這一行為的侵權(quán)性質(zhì)，也不免除停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品的責(zé)任，仍應(yīng)承擔(dān)權(quán)利人為獲得停止侵害救濟(jì)所支付的合理開支”，即合法來源抗辯成立情況下的免除賠償責(zé)任，并非銷售者可以一分不賠，對于權(quán)利人因維權(quán)發(fā)生的合理費(fèi)用，銷售者仍然可能承擔(dān)賠償責(zé)任”[10]，上述觀點(diǎn)與最高院審判慣例也一脈相承。

4.4 關(guān)于為銷售者提供繁殖材料者的義務(wù)

關(guān)于此部分討論，筆者認(rèn)為應(yīng)至少從以下兩方面談起，一是訴訟中是否應(yīng)追加提供繁殖材料者參加訴訟。二是提供繁殖材料者應(yīng)負(fù)擔(dān)那些防止侵權(quán)的義務(wù)。

是否應(yīng)參加訴訟問題，有學(xué)者從不告不理、造成案件影響范圍和審理期限不確定等影響，不贊同追加供貨方參加訴訟[11]。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分不同情況，主要以權(quán)利人是否同意追加來斷定是否應(yīng)加追[12]。筆者認(rèn)為，從有利于查清案件事實(shí)角度，應(yīng)追加提供繁殖材料者參加訴訟，因?yàn)楫?dāng)銷售者舉證來源證據(jù)時，對證據(jù)的真?zhèn)危诜ㄔ涸絹碓教幱谥辛⒁约霸絹碓絻A向于當(dāng)事人主義的時代，法院不便于去主動跟提供繁殖材料者核實(shí)，即使核實(shí)后，還需讓訴訟當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，既違反民訴法發(fā)展趨勢，也造成手續(xù)繁瑣，所以可以追加提供繁殖材料者參加訴訟。但只能以第三人身份參加訴訟，不能以被告身份參加，因?yàn)樘峁┓敝巢牧险邊⒓釉V訟的主要目的是對合法來源相關(guān)證據(jù)進(jìn)行訴訟上的核實(shí)，而不是為了是否承擔(dān)實(shí)體責(zé)任而參加，否則會違反不告不理、造成法律關(guān)系的混亂等弊端，至于提供繁殖材料者是否承擔(dān)實(shí)體責(zé)任，可以由權(quán)利人選擇是否通過另行訴訟進(jìn)行。

提供繁殖材料者應(yīng)承擔(dān)哪些防止侵權(quán)的義務(wù)，筆者認(rèn)為，借鑒域外法特別是日本有關(guān)判例，為加大植物新品種權(quán)人保護(hù)力度，壓實(shí)可能侵權(quán)人的注意義務(wù)，提供繁殖材料者應(yīng)履行“告知”義務(wù)，即告知購買繁殖材料人的銷售者，應(yīng)取得品種權(quán)人授權(quán)才能出售，這主要是因?yàn)槲覈喈?dāng)一部分植物新品種侵權(quán)人都是小規(guī)模個體經(jīng)營者，他們保護(hù)植物新品種權(quán)人的權(quán)利意識差，很容易產(chǎn)生侵權(quán)，所以應(yīng)進(jìn)行告知。至于在交付繁殖材料前，是否履行已取得授權(quán)的“審核”義務(wù)，筆者認(rèn)為不必，雖然履行審核義務(wù)，可以加大植物新品種人的保護(hù)，但是基于我國植物新品種權(quán)保護(hù)實(shí)際，如我國植物新品種銷售人還是以小規(guī)模個體經(jīng)營者為主，分布地域分散且力量較弱，另外還未建立類似于著作權(quán)集體保護(hù)組織那樣的制度，會造成獲得授權(quán)手續(xù)不便，增加銷售者負(fù)擔(dān)，阻礙植物新品種流通，最終妨礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，所以待時機(jī)成熟，可以再做考慮。