于秀麗

在履約保證保險中保險人提起訴訟，其訴請的代位求償保險金、保險費及違約金能否得到支持？這類案件在保險合同糾紛中占比并不低，且被定性為簡易案件，因此并沒有引起學界和實務(wù)界的熱議，但在審判實踐中卻出現(xiàn)了適用法律錯誤，雖然案由定為保證保險糾紛抑或保險人代位求償權(quán)糾紛，但裁判時適用法律卻多為《合同法》《擔保法》，而不是《保險法》，導致“同案不同判”的亂象頻出。本文認為，對履約保證保險案件的審理應(yīng)運用“穿透式”審判思維尋找解決出路，矯正過往錯誤的裁判思路，進而統(tǒng)一裁判尺度，實現(xiàn)實質(zhì)公平正義。

一、履約保證保險糾紛“同案不同判”的司法困境

在審判實踐中，履約保證保險糾紛大多由保險公司提起，向投保人主張代位賠償保險金、保險費和違約金。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，該類案件數(shù)量隨保險業(yè)務(wù)的迅猛增長而急劇增加。經(jīng)過對幾十年來商事審判實踐的總結(jié)，法學理論界和司法實務(wù)界基于商法理論、商事法律關(guān)系、商事審判的特殊性，對商事法官在商事審判中秉持尊重意思自治、尊重交易慣例、尊重經(jīng)濟規(guī)律、維護交易秩序等商事審判思維基本達成了共識。①參見王保樹：《商事審判的理念與思維》，載《山東審判》2010年第2期，第9頁至第10頁；俞秋瑋、賀幸：《商事審判理念對審判實踐影響之探析》，載《商事審判指導》2013年第3輯，人民法院出版社2014年版，第148頁。履約保證保險糾紛作為典型的商事案件，在審理上理應(yīng)受到上述審判思維的影響，現(xiàn)實中卻出現(xiàn)了“同案不同判”甚至錯判的尷尬局面。

（一）多數(shù)案件裁判結(jié)果不同、適用法律亦不同

筆者用“保證保險”和“求償權(quán)”作為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行搜索，發(fā)現(xiàn)截至2021年5月8日共有31992份民事判決（暫不論調(diào)解結(jié)案的），且全國各省、市、自治區(qū)均有此類案件。經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)裁判結(jié)果存在差異：判決雖然對保險公司代位求償?shù)谋ｋU金、保險費全額支持，但對違約金的處理結(jié)果則五花八門，歸納起來主要分為兩大類型：一是以保險金為基數(shù)按照全國銀行間拆借中心公布的貸款市場報價利率（或月利率2%、或參照案涉借款合同中的罰息利率）計算，其他部分駁回；②參見陽光財產(chǎn)保險股份有限公司訴李小水保證保險合同糾紛案，北京市第三中級人民法院（2021）京03民終4365號民事判決書；中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司吉安市分公司訴胡有萍追償權(quán)糾紛案，江西省吉安市中級人民法院（2021）贛08民終367號民事判決書；中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司營口市分公司訴彭鵬追償權(quán)糾紛案，遼寧省營口市中級人民法院（2020）遼08民終3751號民事判決書；中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司安徽分公司訴季學軍、儲成梅保證保險合同糾紛案，安徽省馬鞍山市中級人民法院（2019）皖05民終960號民事判決書；中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司訴卿殷竭、李偉保證保險糾紛（2021）渝01民終609號民事判決書。二是以保險金與保險費之和為基數(shù)按照全國銀行間拆借中心公布的貸款市場報價利率的的4倍（或1.3倍、1.95倍）計算，其他部分駁回。③參見中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司柳州市分公司訴汪鼎明、莫小玲保證保險糾紛案，廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院（2021）桂02民終1451號民事判決書；中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司常德市分公司訴薛新剛保險人代位追償權(quán)糾紛案，湖南省常德市中級人民法院（2020）湘07民終2500號民事判決書；陽光財產(chǎn)保險股份有限公司玉溪中心支公司訴馬明英保證保險合同糾紛案，云南省玉溪市中級人民法院（2020）云04民終1368號民事判決書；中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司廣州市分公司訴張祝生保證保險合同糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院（2021）粵01民終500號民事判決書。

更令人大跌眼鏡的是，雖然上述案件的案由定為保證保險合同糾紛或保險人代位求償權(quán)糾紛，但裁判時所適用的實體法多為《合同法》或者《擔保法》，即使適用《保險法》也并非第60條關(guān)于保險人代位求償權(quán)的規(guī)定。對于保險合同糾紛應(yīng)當首先適用《保險法》的規(guī)定，在《保險法》沒有規(guī)定的情況下才能適用上一位階的《合同法》或《民法典》（2021年1月1日之后簽訂的保證保險合同），不可能僅適用相同位階的《擔保法》。

（二）個別案件裁判出現(xiàn)突破，至今未被重視

案例：2015年9月22日，蔡某與甲銀行簽署《個人小額消費貸款合同》借款120000.00元，初始借款利率為借款發(fā)放日中國人民銀行同期人民幣貸款基準利率上浮40%即年利率7%，逾期利率加50%計收罰息，借款期限36個月，還款方式為按月等額還本付息。同時，蔡某就該筆借款以甲銀行為被保險人向乙保險公司投保簽訂《個人貸款保證保險保險單》，約定：“……每月保費率為1.5%……投保人拖欠任何一期貸款達到80天，保險人依據(jù)保險合同約定向被保險人進行理賠。保險人理賠后，投保人需向保險人歸還全部理賠款項和未付保費。從保險人理賠當日開始超過30天，投保人仍未向保險人歸還上述全部款項的，則視為投保人違約，投保人需以尚欠全部款項為基數(shù)，從保險人理賠當日開始計算，按每日千分之一向保險人繳納違約金……”。同日，甲銀行依約向蔡某發(fā)放貸款，蔡某自此每個月需向甲銀行支付5505.25元，其中本金3005.25元、利息700.00元、保費1800.00元，甲銀行根據(jù)其與乙保險公司之間的保險合作協(xié)議將保險費轉(zhuǎn)至乙保險公司。自2017年1月22日起蔡某未履行還款義務(wù)，乙保險公司于2017年4月12日向甲銀行理賠保險金74468.50元（含借款本金、利息和罰息）。乙保險公司向蔡某催要無果訴至法院，請求判令被告：1.支付代償?shù)谋ｋU金74468.50元；2.支付違約金（以74468.50元為基數(shù)，自2017年4月12日起按照年利率24%計算至實際還清之日止）；3.支付保險費6660.00元。

法院經(jīng)審查后認為案件爭議焦點有三：1.雙方之間系保證合同關(guān)系還是保險合同關(guān)系；2.代償?shù)谋ｋU金、違約金是否超過法律保護范圍；3.主張的保險費是否有法律依據(jù)。法院最后認定蔡某、某保險公司雙方之間系保險合同關(guān)系，保險公司代償?shù)谋ｋU金超過法律保護范圍，其主張的保險費、違約金沒有法律依據(jù)，遂依據(jù)《保險法》第60條第1款、第95條第1款第2項，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（四）》（下文稱《保險法解釋（四）》第8條進行判決，僅支持了保險金中的72834.40元，否定了乙保險公司對于蔡某除借款本金之外超過年利率24%之上的利益保護，駁回了對保險費、違約金的訴請。①參見中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司訴蔡愛祥保證保險合同糾紛案，江蘇省盱眙縣人民法院（2019）蘇0830民初2915號民事判決書。

（三）小結(jié)

可以看出，引例中的裁判結(jié)果大大不同于其他法院對此類案件的處理，頗有正本清源之感。然而，實務(wù)中尚有大量混亂的司法裁判結(jié)果，這對于履約保證保險合同的投保人而言，是不能接受的。當然，“同案不同判”，亦是我們不能接受的，因為我國《憲法》第32條第2款明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前平等。”那么，保險公司主張的保險金、保險費、違約金是否應(yīng)予支持?即對履約保證保險中代位求償權(quán)的裁判應(yīng)適用《保險法》還是《合同法》或者《民法典》中的“合同編”或“物權(quán)編”中擔保物權(quán)的規(guī)定?如何裁判才能使雙方當事人的利益得以平衡，真正保障在經(jīng)濟、信息方面均處于弱勢的投保人的合法權(quán)益，實現(xiàn)實質(zhì)正義，成為當前商事審判的突出問題，更是此類案件裁判尺度統(tǒng)一的迫切需求。

二、履約保證保險的淵源與概述

馬克斯·韋伯說過：“對概念的入門性講解盡管難免會顯得抽象，并因而給人以遠離現(xiàn)實之感，但卻幾乎是不能省略的?！雹伲鄣拢蓠R克斯·韋伯：《社會科學方法論》，楊富斌譯，華夏出版社1999年版，第34頁。要探討履約保證保險，便離不開保證保險這一環(huán)節(jié)。

（一）保證保險的歷史淵源

對于保證保險本身而言，也是舶來名詞，它起源于18世紀末19世紀初的美、英等商業(yè)發(fā)達的國家，是隨著商業(yè)信用的發(fā)展而出現(xiàn)的，最早產(chǎn)生的保證保險是誠實信用保證保險。時至今日，“保證保險”制度在域外發(fā)展得相當完善，但是仍沒有統(tǒng)一的概念。例如，美國忠誠與保證協(xié)會（簡稱SFAA）將其解釋為：一種非常特殊的保險，當一方通過另一方擔保其履行義務(wù)時就可以建立這種保證關(guān)系。②參見王艾芬：《保證保險法律問題研究》，山東財經(jīng)大學2014年碩士學位論文。1985年意大利最高法院的一項判決認為保證保險是與保險公司締結(jié)的保證擔保合同，是為了擔保主合同中債務(wù)的履行。③參見陳佰靈：《保證保險合同研究》，對外經(jīng)貿(mào)大學2005年博士學位論文。日本保險界則把保證保險界定為“債務(wù)人無法償還債務(wù)導致債權(quán)人受到損害時，保險人對債權(quán)人的損害實施補償?shù)谋ｋU”④沙銀華：《日本的保證保險為何經(jīng)久不衰》，載《中國保險報》2010年10月13日，第5版。。而我國臺灣地區(qū)“保險法”第95條第1項則明確規(guī)定：“保證保險人于被保險人因其受雇人之不誠實行為或其債務(wù)人之不履行債務(wù)所致?lián)p失，負賠償之責。”另外，美國SFAA把保證保險分類并分別定義，即確實保證保險和忠誠保證保險。⑤參見王艾芬：《保證保險法律問題研究》，山東財經(jīng)大學2014年碩士學位論文。其中，確實保證保險是指義務(wù)人（投保人）不能履行其法律或者合同義務(wù)給權(quán)利人（被保險人）造成損失時，保險人對權(quán)利人提供經(jīng)濟補償?shù)谋ｋU；忠誠保證保險是指承保雇員的不誠實和欺詐行為給雇主造成的經(jīng)濟損失，保險人對雇主承擔保險給付責任。

保證保險在我國則屬于一項較新的保險業(yè)務(wù)，迄今為止，保證保險在我國保險實務(wù)中主要包括忠誠保證保險和確實保證保險兩種。而在我國理論界對保證保險亦有著不同的聲音，上海交大韓長印教授認為：“保證保險合同是指由保險人為被保險人的債務(wù)履行向權(quán)利人提供擔保，當被保險人違約或不忠誠而使權(quán)利人遭受經(jīng)濟損失時，權(quán)利人有權(quán)從保險人處獲得補償?shù)囊环N保險?！雹夙n長印、韓永強：《保險法新論》，中國政法大學出版社2010年版，第279頁。而吉林大學徐衛(wèi)東教授則認為：“保證保險表面上是一種財產(chǎn)保險，但從法律特征上看，保證保險實質(zhì)上應(yīng)是一種特殊約定保證合同?！雹谛煨l(wèi)東、陳澤桐：《保證保險合同若干法律問題研究》，載《當代法學》2006年第3期。

（二）我國履約保證保險概述

在我國，“保證保險”一詞第一次出現(xiàn)在人們的視野中是中國人民銀行1997年發(fā)布的《關(guān)于“保證保險”業(yè)務(wù)的批復》一文，中國人民財產(chǎn)保險有限公司根據(jù)該文規(guī)定，開發(fā)了住房貸款保證保險、汽車消費貸款保證保險、小額信貸保證保險等保險產(chǎn)品，來轉(zhuǎn)移或分散貸款銀行的經(jīng)營風險。隨后，中國保監(jiān)會于1999年在《關(guān)于保證保險合同糾紛案的復函》（〔1999〕16號文）中提出：“保證保險是財產(chǎn)保險的一種，是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權(quán)利人提供擔保的一種形式，如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務(wù)，致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟損失，保險人向被保險人或受益人承擔賠償責任?！钡呛镁安婚L，由于社會誠信的缺失和國家信用體系的不健全，債務(wù)人惡意逃債頻發(fā)，大部分風險都轉(zhuǎn)嫁到保險公司身上，導致各大保險公司只賠不賺只能叫停該項業(yè)務(wù)。2014年8月10日，國務(wù)院的《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代保險服務(wù)業(yè)的若干意見》（即“國十條”）提出“加快發(fā)展小微企業(yè)保險和貸款保證保險，增強小微企業(yè)融資能力。積極發(fā)展個人消費貸款保證保險，釋放居民消費潛力”，才讓履約保證保險出現(xiàn)新的發(fā)展機遇。

1995年我國第一部《保險法》誕生，其上并無保證保險的規(guī)定，是因為那時保證保險業(yè)務(wù)在我國還沒有開展。雖然2003年《最高人民法院關(guān)于審理保險案件若干問題的解釋（征求意見稿）》對保證保險的定義及其法律適用作了規(guī)定，但最終定稿卻刪除了該部分的內(nèi)容。隨著保險業(yè)務(wù)和保險研究的發(fā)展，2009年《保險法》第三次修訂時才有了“保證保險”的險種名稱，即現(xiàn)行《保險法》第95條的規(guī)定：“財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)，包括財產(chǎn)損失保險、責任保險、信用保險、保證保險等保險業(yè)務(wù)?！边@給予了保證保險“保險”屬性的法律地位，但沒有關(guān)于“保證保險”的具體概念，只是將保證保險和信用保險并列于財產(chǎn)保險的險別之中。即使目前《保險法》已修訂了四次且有了四個配套的司法解釋，但仍未對保證保險的內(nèi)涵及法律適用作出明確界定，不得不說是個極大的缺憾。

2020年5月8日，中國銀保監(jiān)會發(fā)布的《信用保險和保證保險業(yè)務(wù)監(jiān)管辦法》第1條第1款將“信用保險和保證保險”定義為：“是指以履約信用風險為保險標的的保險。信用保險的信用風險主體為履約義務(wù)人，投保人、被保險人均為權(quán)利人；保證保險的投保人為履約義務(wù)人，被保險人為權(quán)利人?！边@里的“保證保險”應(yīng)該是本文考察論述的核心即履約保證保險。故，筆者認為履約保證保險的概念應(yīng)為：以履約義務(wù)人（投保人）在不履行約定的義務(wù)致使權(quán)利人（被保險人）的債權(quán)遭受損害時，由保險人向被保險人（權(quán)利人）支付保險金，承擔保險責任的一種財產(chǎn)保險。

三、履約保證保險糾紛裁判困境的成因剖析

我國《保險法》及配套的司法解釋未對履約保證保險的內(nèi)涵和法律適用進行界定，出現(xiàn)了裁判混亂局面。

（一）理論之爭的長期存在

在保險理論界對履約保證保險一直存在著“保證說”“保險說”兩種截然不同的觀點，當然還有一種折衷主義的“二元說”。

1.“保證說”

“保證說”認為，保證保險的根本目的是擔保債權(quán)的實現(xiàn)，這與保證擔保相同，且二者的表現(xiàn)形式及其內(nèi)容相似，因此保證保險的法律屬性應(yīng)當屬于保證擔保。此種觀點在理論界和實務(wù)界都有表現(xiàn)，不少學者如梁慧星教授、徐衛(wèi)東教授、樊啟榮教授前期的研究觀點均主張保證保險實為保證。①參見梁慧星：《保證保險合同糾紛案件的法律適用》，載《人民法院報》2006年3月1日，第B01版；徐衛(wèi)東、陳澤桐：《保證保險合同若干法律問題研究》，載《當代法學》2006年第3期；樊啟榮、李娟：《保證保險性質(zhì)之探討——兼論我國保證保險之誤區(qū)》，載《云南財貿(mào)學院學報》2005年第5期。其理由為：第一，合同目的符合保證的特征。投保人投保保證保險，為其所負債務(wù)向債權(quán)人提供保證，使債權(quán)能夠得以實現(xiàn)，保證保險本質(zhì)上是一種履約保證。第二，保證保險承保的風險不符合可保風險的特性。保險所承保的風險具有不確定性、可預(yù)測性以及客觀性，而在保證保險承保的風險是投保人的履約行為，投保人是否履約具有主觀性，因此不符合保險法的理論。第三，投保人不具有保險利益。保證保險合同約定的保險標的為投保人的履約行為，這顯然與投保人的利益相悖，因此投保人對保險標的不具有法律上承認的利益。第四，保證保險中保險人可以向投保人進行追償。保證保險往往約定了保險人可在履行保險賠付責任后對投保人進行追償，但一般的保險人追償權(quán)是發(fā)生在第三者對保險標的造成損害時，而恰好保證人對債務(wù)人享有追償權(quán)是保證法律關(guān)系中的最本質(zhì)的特征。

2.“保險說”

“保險說”則認為，保證保險實質(zhì)為財產(chǎn)保險的一種，是保險公司以“保證”的形式經(jīng)營的一種新型保險業(yè)務(wù)。如韓長印教授、孫宏濤教授等均持此觀點。①參見韓長印、韓永強：《保險法新論》，中國政法大學出版社2010年版，第281頁；孫宏濤、張津豪：《保證保險代位求償權(quán)行使對象的范圍界定研究》，載《保險理論與實踐》2020年第10期。其理由如下：首先，所涉主體不同，保證保險合同涉及保險人和投保人，而保證擔保合同涉及債權(quán)人和保證人；其次，保險人是以盈利為目的的，保證保險是投保人需要支付保險費的雙務(wù)合同，而保證擔保屬于只有保證人承擔保證責任的單務(wù)合同；再者，保證保險具有風險分散的功能，存在風險匯集之特征，風險匯集正是保險的本質(zhì)特征，而保證擔保則不存在此特點；最后，保證保險合同的責任范圍僅限于保險金額范圍內(nèi)的主債權(quán)和利息，而在保證擔保合同中，對保證范圍的約定不僅包括主債權(quán)和利息，還包括違約金、律師費等損害賠償項目。因此，多數(shù)學者的觀點認為，盡管保證保險與傳統(tǒng)的財產(chǎn)保險有一定的差異，但仍不失為一個獨立的保險險種。

3.“二元說”

“二元說”又稱“混合說”“聯(lián)姻說”，認為保證保險兼具有轉(zhuǎn)移風險的“保險”和擔保債權(quán)實現(xiàn)“保證”功能的雙重屬性，且二者是無法割裂的，雖然保險與保證性質(zhì)不同，但均有其存在的價值，二者可以相輔相成，共同發(fā)揮作用，從而連結(jié)保險制度和保證制度。

依據(jù)上述不同的理論，所適用的實體法必然不同，作出的裁判結(jié)果當然各異，在某種意義上說導致履約保證保險案件“同案不同判”的根本原因就在于機械地適用某一種理論進行裁判。

（二）商事外觀審判思維的桎梏

外觀主義指的是在通常情況下，依據(jù)權(quán)利外觀基礎(chǔ)的存在，能推知且相信其所公示的權(quán)利的真實性與準確性。它源自日耳曼法，后經(jīng)德國學者深入研究，將其理論化、體系化，現(xiàn)成為德國法律的精髓，且經(jīng)過多年發(fā)展與傳播，其法理廣泛地滲透于各國現(xiàn)代私法體系，特別是商法。在此基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的商事外觀審判思維，強調(diào)的是商事法官在司法裁判中的審判理念：尊重契約自由，維護交易安全，僅依據(jù)表面事實或合同約定進行審查，導致最高人民法院對履約保證保險案件的處理作出了不當?shù)牟门兄敢?/p>

1.法律關(guān)系定性錯誤

最高人民法院在《中國工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產(chǎn)保險有限公司湖南省郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保險合同糾紛一案的請示報告的復函》中認為：“保證保險是由保險人為投保人向被保險人（即債權(quán)人）提供擔保的保險，當投保人不能履行與被保險人簽訂合同所規(guī)定的義務(wù)，給被保險人造成經(jīng)濟損失時，由保險人按照其對投保人的承諾向被保險人承擔代為補償?shù)呢熑?。因此，保證保險雖然是保險人開辦的一個險種，其實質(zhì)是保險人對債權(quán)人的一種擔保行為?！痹撘?guī)定給保證保險法律關(guān)系設(shè)定的架構(gòu)為：保險人是保證人，投保人是被保證人，被保險人是債權(quán)人的保證擔保法律關(guān)系。

2.法律規(guī)范適用騎墻

《最高人民法院關(guān)于審理保險案件若干問題的解釋（征求意見稿）》中出現(xiàn)了“保證保險是為保證合同債務(wù)人的履行而訂立的合同，具有擔保合同的性質(zhì)；保險人承擔保險責任后，有權(quán)依據(jù)合同向投保人追償，人民法院審理保證保險合同糾紛確定當事人的權(quán)利義務(wù)時，適用保險法，保險法沒有規(guī)定的，適用擔保法”的規(guī)定，雖然該規(guī)定最終未進入定稿，但也代表了最高人民法院的傾向性意見，即或保險合同關(guān)系或保證合同關(guān)系。這深深影響了司法實務(wù)的裁判方向，以至于審判實踐中絕大多數(shù)法院還在適用《擔保法》的規(guī)定進行裁判。

（三）審判實務(wù)中的現(xiàn)實障礙

1.效率價值與公正價值的矛盾

履約保證保險案件審理中出現(xiàn)的一些較為普遍的現(xiàn)象：法官們都認為這類案件屬于簡易的商事案件，原告保險公司準備的證據(jù)材料十分完備；被告即投保人多下落不明，法院多采取公告的方式送達，即使被告應(yīng)訴，其提出簽訂保證保險合同是為了能貸到款被迫投保的抗辯主張，往往也會被法官以無證據(jù)證明而不予認定。審判法官往往因追求結(jié)案率，采取簡單粗暴的方式進行當然裁判，置實質(zhì)正義于不顧，因未審查保險公司主張的權(quán)益是否超過法定限制，而忽視了對投保人合法權(quán)益是否受到實質(zhì)損害的考量。

2.審級低下與審判指導的斷層

履約保證保險案件的標的額多在幾千元至一二百萬元之間，受理法院在審級上多為基層人民法院、中級人民法院，很少能到高級人民法院，更勿論最高人民法院。因為，作為被告的投保人往往經(jīng)濟條件較差，且不具備保險法律知識，其抗辯、應(yīng)訴能力與作為原告的保險公司相比存在天壤之別，即使他們認為裁判不公，亦無法訴至最高人民法院，導致以指導各級人民法院審判業(yè)務(wù)為重任的最高人民法院一直未發(fā)現(xiàn)或重新審視此類案件的錯判困境。

理論上的爭議、商事外觀主義審判思維的桎梏、審判實務(wù)中的各種障礙等原因，使得履約保證保險糾紛的審理出現(xiàn)“同案不同判”的亂象，實屬情理之中。

四、履約保證保險糾紛解困糾錯的理論基礎(chǔ)

通過對前述裁判困境的剖析可知，對此類案件的審查裁判如只固守于保險合同條款的表面形式審查，將難以維護投保人的合法權(quán)益，更無法保障司法公正。我們可從新近提出的“穿透式”審判思維中得到一定的啟發(fā)，即透過現(xiàn)象看本質(zhì)，揭開履約保證保險糾紛中的層層“面紗”，正確適用法律，為其正確裁判、統(tǒng)一尺度提供切實可行的路徑指導。

（一）“穿透式”審判思維的產(chǎn)生

“穿透式”審判思維緣起于金融監(jiān)管中的“穿透式”監(jiān)管。2016年10月，國務(wù)院頒布《互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項治理工作實施方案》，第一次正式提出“穿透式”監(jiān)管的概念。它是指按照“實質(zhì)重于形式”的原則，透過金融產(chǎn)品的表面形態(tài)看清業(yè)務(wù)實質(zhì)，打破“身份”標簽，從業(yè)務(wù)本質(zhì)入手，將資金來源、中間環(huán)節(jié)與最終投向連接起來，從而根據(jù)業(yè)務(wù)功能和法律屬性明確監(jiān)管規(guī)則。①參見張樺：《“穿透式審判思維”的功能與邊界芻議》，載《人民法院報》2021年3月18日，第8版。該概念提出后迅速得到理論界與實務(wù)界的響應(yīng)，其適用范圍逐漸延伸到金融審判領(lǐng)域，乃至民商事審判領(lǐng)域。最高人民法院在2017年8月發(fā)布的《關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》明確提出了對金融法律關(guān)系進行穿透式審查要求。2019年7月，最高人民法院劉貴祥專委在第九次全國民商事審判工作會議上明確提出，要注意民商事審判中裁判尺度的統(tǒng)一，要樹立“穿透式”審判思維，在準確揭示交易模式的基礎(chǔ)上，探究當事人真實交易目的，根據(jù)真實的權(quán)利義務(wù)關(guān)系認定交易的性質(zhì)和效力。②參見最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第69頁。

“穿透式”審判思維作為一個新興概念，目前尚無專家學者予以權(quán)威定義。結(jié)合審判思維的定義，本文認為，“穿透式”審判思維是法官運用穿透方式突破案件的外在表現(xiàn)，探究案件實質(zhì)法律關(guān)系，平衡各方利益，進行公正裁判的思維方式。不難看出，“穿透式”審判在一定程度上否定商事外觀主義下的意思表示和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，法官通過“穿透式”審判，揭開合同的面紗，突破當事人約定的表面法律關(guān)系，探求當事人的真實目的，認定真實的法律關(guān)系及其效力。該種法律評價雖然否定了當事人約定的表面意思表示，但其審判理念卻遵循實質(zhì)正義精神，更注重保護社會大眾的公共利益，避免了形式主義司法的弊端。

（二）“穿透式”審判思維的法理基礎(chǔ)

1.立法方面

其實，我國的一些法律、法規(guī)對“穿透式”審判思維已有所體現(xiàn)，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸適用法律若干問題的規(guī)定》第15條規(guī)定：“原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權(quán)糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應(yīng)當依據(jù)查明的案件事實，按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理?！贝送猓€有第19條關(guān)于虛假訴訟的規(guī)定，均要求法官依照真正法律關(guān)系進行審理和裁判?！睹穹ǖ洹芬嘤邢鄳?yīng)的彰顯，如第151條規(guī)定，一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律關(guān)系成立時顯失公平的，受損方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

2.司法方面

當然，在某些案件的審理中，已經(jīng)運用了“穿透式”審判思維，例如（2016）吉民初6號案件，該判決中法院認為，涉案《項目收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購協(xié)議》中，信托公司以收購項目收益權(quán)方式向某煤化工公司提供資金，該公司又以回購方式支付固定報酬，雙方目的系為進行有償融資，故該法律關(guān)系符合《合同法》規(guī)定的借款合同法律關(guān)系。①參見吉林省信托有限公司訴山西世達煤化工集團有限公司、蒲縣宏源煤業(yè)集團有限公司金融借款合同、保證合同糾紛案，吉林省高級人民法院（2016）吉民初6號民事判決書。還有極為經(jīng)典的（2017）最高法民再210號廈門元華資產(chǎn)管理有限公司與林瑛民間借貸糾紛案，最高人民法院判決認為林翠妍構(gòu)成越權(quán)代表，林瑛未盡基本審核義務(wù)，未審查股東會決議，穿透認定林瑛并非善意第三人，擔保合同無效，判決廈門元華資產(chǎn)管理有限公司不承擔責任。②參見林瑛訴廈門元華資產(chǎn)管理有限公司、林昌華、福建泛華礦業(yè)股份有限公司、廈門元華發(fā)展股份有限公司、林翠妍民間借貸糾紛案，最高人民法院（2017）最高法民再210號民事判決書。

（三）“穿透式”審判思維的價值取向

不同的審判思維其背后的法律邏輯及所追求的價值取向是不同的?！按┩甘健睂徟兴季S是法官在審理案件時撥開層層法律關(guān)系，分析透徹法學道理，能夠較好地把全部案件事實展示出來，在事實的基礎(chǔ)上依照“三段論”依法裁判，不僅符合法律精神，而且能夠令當事人服判息訴。故本文認為，“穿透式”審判思維的價值取向為維護實質(zhì)正義，具體體現(xiàn)在兩個方面：

1.由維護效率價值到維護正義價值的轉(zhuǎn)變

通常而言，法律價值體系中的核心價值為自由、正義和秩序，效率并非核心價值，因此當效率與正義發(fā)生沖突時，根據(jù)核心價值優(yōu)先保護原則，應(yīng)當維護公正價值，即維護實質(zhì)正義。“穿透式”審判思維不固執(zhí)于商事審判的效率價值追求，而在于維護實質(zhì)正義，追求的是法律的公正價值，其與我國當下司法審判中追求的“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能夠感受到公平正義”主旋律一致。

2.由尊重契約自由到維護公共秩序的轉(zhuǎn)變

契約自由作為近代司法三大原則之一，亦是民商法領(lǐng)域理論的核心。梁慧星教授認為古典契約法理論為形式主義，即法官裁判契約案件必須按照契約約定的條款進行，至于當事人之間的利害關(guān)系，訂立契約時是否一方利用自己的優(yōu)勢地位或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗，或履行契約時的社會經(jīng)濟條件已經(jīng)發(fā)生了根本性變更等均不應(yīng)考慮在內(nèi)。①參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載《中外法學》1997年第2期。但隨著現(xiàn)代經(jīng)濟從個人本位到團體本位、社會本位的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代經(jīng)濟社會中契約絕對自由應(yīng)當受到限制，加之交易當事人之間因地位、信息等因素的不對等，形式主義理念至上的意思自治也應(yīng)受到一定程度的限制。

五、履約保證保險糾紛在“穿透式”審判思維下的矯正路徑

“穿透式”審判思維要求法官不能將“不告不理”奉為圭臬，僅拘泥于契約本身進行裁判，在可能涉及社會公共利益、經(jīng)濟秩序時，要積極發(fā)揮司法的主觀能動性。我們應(yīng)將“穿透式”審判思維全面、系統(tǒng)地運用到履約保證保險糾紛的審理與裁判中，其矯正路徑具體如下：

（一）“穿透”法律事實，正確認定法律事實

再次審視本文引例，會發(fā)現(xiàn)除了蔡某與乙保險公司之間的履約保證保險合同之外，還存在著甲銀行與乙保險公司之間的保險合作協(xié)議、甲銀行與蔡某之間的金融借款合同，出現(xiàn)多重主體、多重法律關(guān)系的結(jié)合（見圖1）。

圖1 履約保證保險中多重契約并存

根據(jù)引例中借款合同、保證保險合同的約定，可計算出蔡某每月支付的保險費遠遠超過借款本金的24%，已高達59.5%，如其違約會出現(xiàn)高額的違約金，他勢必遭受更大損失。這種金融借款合同、保證保險合同及保險合作協(xié)議的共存，使原本資金匱乏、信息不足的投保人不僅要償還銀行的借款本息，還要向保險人支付價格不菲的保險費，這無異于“將具有特殊財產(chǎn)能力和特殊生存環(huán)境需要的商人與普通自然人和非商人組織享有同等權(quán)利并承擔同等義務(wù)，是以表面的公平造成了實際上的不公平”②范?。骸渡淌聦徟歇毩⑿匝芯俊?，載于《南京師范大學學報（社會科學版）》2013年第3期。。若此類保險業(yè)務(wù)大量發(fā)生，有可能造成對金融秩序的破壞，如2008年美國次貸危機，便源于一系列次級貸款利息上漲，購房者因無力償還貸款引發(fā)集體違約，最后導致全社會的動蕩不穩(wěn)。

穿透案件事實，在多重合同并存下，不能孤立地審查履約保證保險合同本身，還應(yīng)從投保人的角度出發(fā)，查清其同時簽有哪些契約、背負的債務(wù)有哪些，判斷其是否存在真正的不公平的法律事實，如有則應(yīng)給予公平保護。

（二）“穿透”法律關(guān)系，準確辯析法律關(guān)系

不同的法律關(guān)系賦予各方當事人不同的權(quán)利義務(wù)，亦對各方當事人產(chǎn)生不同的法律效果，因此如何準確判斷一個案件屬于何種法律關(guān)系是法官進行案件審理的關(guān)鍵所在。基于上文對履約保證保險的法律性質(zhì)存在“保證說”“保險說”和“二元說”的爭議，筆者贊成大多數(shù)學者的觀點，即認為履約保證保險在法律關(guān)系上應(yīng)當屬于“保險”合同關(guān)系，因其具備保險的本質(zhì)特征。

1.存在合法的保險利益

保險利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有法律上承認的利益。在履約保證保險中，投保人對基礎(chǔ)合同約定義務(wù)的履行所帶給被保險人的利益影響，即為被保險人的保險利益，即被保險人對保險標的具有可保利益，該風險具有可保性。

2.符合損失補償原則

若投保人未實際履行基礎(chǔ)合同約定的義務(wù)，致使被保險人的債權(quán)受到損害，即發(fā)生保險事故，被保險人便可獲得保險人支付的保險金，保險人因此也取得被保險人對于投保人的追償權(quán)，這有效地防止了被保險人因投保人的行為而獲得額外利益，實現(xiàn)了損害補償原則，此系財產(chǎn)保險的本質(zhì)特征。

3.符合大數(shù)法則的精算原理

履約保證保險系由一群共同遭受同類危險威脅之人所組成之共同體，而于危險事故發(fā)生時將其損失分散于該團體其他成員，自然需要建立一筆基金，而該基金之形成需要各團體成員共同分攤，該分攤額為大數(shù)法則下精算之數(shù)額，在性質(zhì)上為保險費而不是手續(xù)費或服務(wù)費。①參見李利、許崇苗：《對保證保險合同性質(zhì)及相關(guān)法律問題的再探討》，載《保險研究》2020年第11期。

4.具備保險事故的“三性”

履約保證保險中，保險事故為投保人對基礎(chǔ)合同中約定的債務(wù)的不履行，這是否發(fā)生對于被保險人和保險人而言就是客觀的、不確定的、具有偶然性的風險，同時也是將來可能發(fā)生的對基礎(chǔ)合同中債務(wù)的不履行，即具有客觀性、偶然性和未來性。

相反，“保證說”和“二元說”均存在著明顯的誤區(qū)。在“保證說”中，其一，保證保險雖具有擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能，但應(yīng)當認識到保證保險的主要功能是轉(zhuǎn)移和分散風險，與保證擔保將擔保債權(quán)的實現(xiàn)作為主要功能的側(cè)重點是不一樣的；其二，保證保險中保險事故的發(fā)生具有偶然性、不確定性，因為判斷保險事故的發(fā)生是否具有偶然性、不確定性的主體標準是被保險人、保險人，而不是投保人。“二元說”的錯誤更加明顯，因為作為一種合同制度，應(yīng)當統(tǒng)一選擇某一法律，而《保險法》與《擔保法》在法的效力位階上處于同一層級，一項制度同時適用同一位階上的法律不僅在法理上站不住腳，而且必然導致審判實務(wù)中出現(xiàn)司法裁判的混亂局面。

（三）“穿透”法律適用，明確體現(xiàn)立法本意

穿透法律適用，要求法官在適用法律時，應(yīng)當結(jié)合案件的法律事實和法律關(guān)系，不僅要結(jié)合法律條文的立法本意解釋法律，而且還要在同一領(lǐng)域、同一部法律中尋找最合適的法律規(guī)范。承上，履約保證保險的法律屬性為保險法律關(guān)系，其法律適用顯然應(yīng)當適用《保險法》及相應(yīng)的司法解釋、保險法理的規(guī)定進行裁判，具體如下：

1.支持代位求償已支付的保險金

保險代位求償權(quán)作為保險法中古老而又具特色的一項制度，是財產(chǎn)保險中保險人依法享有的權(quán)利，是指保險人代位行使被保險人對向其保險標的造成損害負有賠償責任的第三者要求賠償?shù)臋?quán)利。

在我國，相關(guān)規(guī)范不僅有《保險法》第60條第1款明確規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利?！边€有《保險法解釋（四）》第8條規(guī)定：“投保人和被保險人為不同主體，因投保人對保險標的的損害而造成保險事故，保險人依法主張代位行使被保險人對投保人請求賠償?shù)臋?quán)利的，人民法院應(yīng)予以支持，但法律另有規(guī)定或者保險合同另有約定的除外。”根據(jù)上述法律條文和司法解釋條文可知投保人在保險人向被保險人賠償保險金后，負有向保險人償還保險金的義務(wù)，即在履約保證保險中對保險人主張的保險金原則上應(yīng)予以全額支持。

2.審查保險費的合法性、合理性

保險費是投保人向保險人支付用以交換保險人在保險期間承擔保險合同所規(guī)定的風險的對價，這也是在一個有法律約束力的保險合同中要求合同雙方提供的“對價”。在一般合同法中，合同一方不履行對價，另一方可以訴請要求履行，甚至要求賠償損失。但是，在保險合同法中，壽險的保費是不允許通過訴訟的方式索要，財產(chǎn)險的保費是可以依法訴請的。我國《保險法》第14條規(guī)定：“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。”根據(jù)保險法原理，保費的費率應(yīng)根據(jù)大數(shù)法則進行精算而得。

上文引例中約定“每月保險費率為1.5%”即投1800.00元，如正常履行完畢，投保人需支付保險費64800.00元，超過了其借款本金120000.00元的50%，大大高于其他財產(chǎn)保險的費率，如此超高的保險費是如何厘定的?且當月保險費數(shù)額將近等于利息700.00元的3倍，對于弱勢方的投保人而言，其本身承擔著金融借款的正常利息負擔，還要加上如此高額的保險費，細思極恐！所以，在審理保險人針對保險費的訴請時，應(yīng)從以下三個方面進行審查：首先，我們應(yīng)要求保險公司提供出合理、合法的精算依據(jù)，否則其主張不應(yīng)得到支持，還要審查保險條款是否在中國銀保監(jiān)會進行備案，因為它負有對保險費的厘定進行監(jiān)管的職責，當然，即使保險條款已備案，亦不代表該條款一定具有合法性。其次，從投保人的角度出發(fā)，投保人從銀行借出款項后，每個月不僅要向銀行償還普通金融借款案件相同的借款本金和利息，還要同時向保險公司支付保險費，如借款利息和保險費的總額高出《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中利息保護的最高限，亦不應(yīng)支持。再者，從保險費自身而言，保險公司的該類保證保險業(yè)務(wù)的進行并沒有使其增加毛保費的數(shù)額，履約保證保險業(yè)務(wù)的銷售與保險費的收取均由發(fā)放貸款的銀行代理，與一般財產(chǎn)保險產(chǎn)品的銷售相比大大減少經(jīng)營成本。

3.否定違約金條款的法律效力

一般情況下，保險合同中無違約金條款，但履約保證保險合同卻有該方面的約定。如引例中，投保人在保險理賠后應(yīng)在一定期限內(nèi)向保險人償還全部理賠款及應(yīng)付未付的保險費，否則構(gòu)成違約，且以前述理賠款和保險費之和為基數(shù)按照日1‰支付違約金。審視之，表面上保險人給予投保人償還保險金延展期限，實則大大超過代位求償?shù)姆ǘǚ秶@顯然加重了投保人責任。因為保險人向被保險人支付保險金本身是在收取保險費后對發(fā)生保險事故應(yīng)依約承擔的合同義務(wù)，而且對支付的該部分保險金可依據(jù)《保險法解釋（四）》第8條的規(guī)定向投保人追償，故應(yīng)根據(jù)《保險法》第19條①《保險法》第19條規(guī)定：“采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：（一）免除保險人依法應(yīng)承擔的義務(wù)或者加重投保人責任的……”的規(guī)定認定該條款無效，即不支持保險公司對違約金的訴請。

另外，對于違約金條款中的具體約定，計算比例為日1‰，即年利率36%，該比例遠遠超過《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中利息保護的最高限年利率24%，對于投保人而言，意味著什么?保險公司在提起訴訟時自身主動將該計算比例變更為年利率24%或更低，即保險公司已知該違約金條款極為苛刻。而保險合同作為典型的定型化合同，保險公司是合同條款的擬定方，作為相對方的投保人只能選擇全面接受合同條款或拒絕訂立合同，即其對違約金計算比例無法討價還價。更何況，投保人是因資金緊張且沒有足夠的貸款資格才向保險公司投保，履約保證保險合同中的違約金條款無疑將其推進更加難堪的境地，這產(chǎn)生的后果與財產(chǎn)保險的本質(zhì)特征損失補償原則是背道而馳的，故筆者認為違約金條款不應(yīng)出現(xiàn)在保證保險條款中。退一步講，即使存在，亦應(yīng)被認定為無效條款。

結(jié) 語

誠然，履約保證保險在立法上已由“保證”蛻變?yōu)椤氨ｋU”，但審判實務(wù)中基層法院追求審判效率而進行簡單粗暴式的裁判，與最高人民法院未予檢視，導致錯誤的裁判亂象依舊存在，主流裁判觀點從實質(zhì)上大大損害了無數(shù)投保人的合法權(quán)益。作為商事審判法官不能拘泥于商事審判的外觀主義，而應(yīng)運用“穿透式”審判思維處理此類案件，這不僅能讓投保人感受到公平正義，亦可維護保險金融秩序穩(wěn)定發(fā)展?！按┩甘健睂徟兴季S在金融審判中著眼于處理個體與整體之間的關(guān)系時，其不僅僅促進單個金融活動的合規(guī)，更能發(fā)揮司法職能保障金融安全和社會穩(wěn)定的巨大作用。當然，金融審判也是一種特殊的金融監(jiān)管方式，中國銀保監(jiān)會也應(yīng)對所有已備案的履約保證保險條款進行實質(zhì)審查，特別是保險費率的厘定，剔除違約金條款，使保證保險產(chǎn)品更專業(yè)化、合法化，勿讓制定的《信用保險和保證保險業(yè)務(wù)監(jiān)管辦法》與其監(jiān)管的保險產(chǎn)品（條款）產(chǎn)生矛盾，使保險消費者（投保人）真正感受到這類保險產(chǎn)品的益處。