長友吉

新冠疫情的爆發(fā)使在線訴訟成為法院普遍適用的庭審方式，為此，最高人民法院發(fā)布《人民法院在線訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》），將“征得當事人同意”作為在線訴訟的適用標準。對此學界還多停留于應當尊重當事人的程序選擇權(quán)這一理論層面，而未結(jié)合民事案件的具體訴訟事項和案件類型做詳細解讀。①參見左衛(wèi)民：《中國在線訴訟：實證研究與發(fā)展展望》，載《比較法研究》2020年第4期；孫笑俠：《論司法信息化的人文“止境”》，載《法學評論》2021年第1期；高翔：《民事電子訴訟規(guī)則構(gòu)建論》，載《比較法研究》2020年第3期。在后疫情時代，更需要觀察在線訴訟適用現(xiàn)狀，分析其適用標準與應用現(xiàn)狀之間的邏輯斷層，挖掘在線訴訟的功能，從比例正義角度構(gòu)建模型，得出將在線訴訟適用于何種審理階段，何種案件類型才能發(fā)揮在線訴訟的最大效用，從而實現(xiàn)在線訴訟司法便民的功能，并將其應用常態(tài)化。因此，宜對在線訴訟“征得當事人同意”限度做適當突破，使其更貼近參與者需求，更好回應民眾期待。

一、在線訴訟適用標準的應用縮影

根據(jù)《規(guī)則》第4條“人民法院開展在線訴訟，應當征得當事人同意”的規(guī)定，將在線訴訟的適用標準確定為“征得當事人同意”，賦予當事人選擇權(quán)。這也與此前各地區(qū)對在線訴訟的適用標準相一致。但這一適用標準實踐現(xiàn)狀如何？是否實現(xiàn)其設(shè)置初衷？為此，筆者結(jié)合山東省2020年在線訴訟開庭情況以及山東省W市H區(qū)法院在2020年、2021年應用在線訴訟審理211起民事案件①該211起民事案件由筆者在內(nèi)網(wǎng)在線訴訟系統(tǒng)，通過開庭方式、標的額、適用程序、開庭時長和結(jié)案方式等方面篩選整理所得。統(tǒng)計情況及42位律師及法律工作者的微信訪談結(jié)果，對在線訴訟適用標準的應用現(xiàn)狀作如下概述。

（一）應用數(shù)量飛速增長但總體應用率低

在線訴訟經(jīng)最高人民法院的大力推廣，又受到新冠肺炎的直接影響，應用數(shù)量呈現(xiàn)井噴式發(fā)展。但與民事訴訟案件總量相比其發(fā)展并不顯著。首先，在線訴訟案件絕對數(shù)量很大，但相對比例較小。與近幾年民事訴訟案件數(shù)量一直呈現(xiàn)飛速增長態(tài)勢相比，在線訴訟案件數(shù)量雖然自2020年以來暴增，但整體占比不高。其次，適用在線訴訟案件多集中于中級法院、基層法院審理的一審案件，大部分二審、再審、特別程序案件沒有適用在線訴訟?；鶎臃ㄔ骸⑴沙龇ㄍナ沁m用在線訴訟的主力。最后，在基層法院和派出法庭中，適用在線訴訟主要集中于一線法官。

（二）應用類型廣泛但案件情形簡單

在線訴訟所適用的案件類型非常廣泛，涵蓋民間借貸糾紛、買賣合同糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、勞動爭議糾紛等多種財產(chǎn)類案件，也廣泛適用于離婚糾紛、繼承糾紛、人身權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛等人身類案件。從案件難易程度看，明顯看出其更多適用于案情清楚、標的額不大、對證據(jù)要求不高的簡單案件中（見表1），而較少見于證據(jù)較多、訴訟參與人眾多、申請證人出庭、雙方當事人爭議較大、案件事實難以查清等復雜案件中。

表1 案件分布情況（案件數(shù)及占比）

（三）應用不積極

實踐中在線訴訟更多是不得已而為之，內(nèi)生動力不足。如果可以選擇，很多案件特別是證據(jù)較多、案情較為復雜的案件，各方訴訟主體對適用在線訴訟并不積極。

從詢問大連、濟南、哈爾濱、上海、北京、威海等地42名律師及法律工作者的結(jié)果也能夠看出，目前訴訟代理人對在線訴訟多為有條件接受。大部分人表示簡單案件如證據(jù)不多的案件愿意使用互聯(lián)網(wǎng)開庭，但復雜案件或證據(jù)較多的案件更愿意采用傳統(tǒng)開庭方式。①詢問內(nèi)容主要包括：（1）是否知曉在線訴訟方式；（2）是否使用過在線訴訟方式開庭；（3）對比在線訴訟方式和傳統(tǒng)庭審方式，更愿意使用何種方式開庭；（4）互聯(lián)網(wǎng)開庭中遇到的主要問題。訪談方式為微信或電話聯(lián)系。

通過詢問14位法官、法官助理、書記員能夠看出，大部分法院工作人員并不依賴于在線訴訟庭審方式，他們更傾向?qū)⒃诰€訴訟應用于簡單案件中，甚至認為復雜案件不應適用在線訴訟方式審理。②詢問內(nèi)容主要包括：（1）是否愿意適用在線訴訟方式開庭及其原因；（2）若無指標要求或疫情等客觀因素影響，是否還愿意適用在線訴訟方式開庭及其原因；（3）在線訴訟使用感受。詢問對象包括法官、法官助理、書記員。如果沒有疫情影響或硬性規(guī)定，大部分法官還是更愿意以傳統(tǒng)庭審方式為主審理案件（見圖1）。

圖1 對法官、法官助理、書記員關(guān)于在線訴訟的訪談情況（單位：人）

（四）適用規(guī)定明確但存有異化風險

《規(guī)則》對適用標準規(guī)定明確，理論上充分保障了當事人的選擇權(quán)。然而，《規(guī)則》中對當事人的選擇權(quán)所做的明確規(guī)定在實踐中存在過度行使而異化的風險。

在線訴訟目前多見于基層法院和一審程序的簡單案件中，且內(nèi)生動力尚不十分充分。當事人出于對數(shù)字化的排斥，或是出于對公正審判的懷疑，對在線訴訟應用態(tài)度并不積極。在此種心態(tài)驅(qū)使下，訴訟規(guī)則所賦予的當事人選擇權(quán)被過于廣泛地應用，一些適用在線訴訟更為適宜的案件也因當事人的拒絕而采用線下庭審方式進行。而法官一方面基于“征得當事人同意”這一適用標準的規(guī)定，一方面自身適用在線訴訟熱情也不高。導致許多簡單、適合適用在線訴訟的案件也只能采用線下庭審方式進行。此種情況下所進行的線下庭審，既人為延長了案件審限，增加了當事人的訴訟成本，也使訴訟過程更加繁瑣。增加了法律工作人員和當事人雙方的訴訟負擔，也不利于當事人自身實體權(quán)益的保障。

二、適用標準設(shè)定與應用邏輯斷層

在線訴訟在實踐中遇冷，其提高司法效率、改善觸達司法等方面的效用并未充分發(fā)揮，這與在線訴訟適用標準的規(guī)定初衷相悖。適用標準的設(shè)定是為了保護當事人對庭審方式適用的選擇權(quán)，但最終卻引起了減損當事人實體權(quán)益的負面效應。這既與其自身的技術(shù)發(fā)展限制與實際需求不相匹配相關(guān)，也與使用者對在線訴訟的高期待與其庭審能力脫節(jié)相關(guān)，還緣于當事人對在線訴訟的數(shù)字化偏見以及對傳統(tǒng)庭審方式的依賴。

（一）技術(shù)供給與多元主體需求互異

現(xiàn)階段在線訴訟在技術(shù)上確實存在力有不逮之處。第一，前期準備繁瑣、進入庭審耗時長。首先，向當事人發(fā)送的提示短信內(nèi)容冗長且格式化，為當事人的實際應用和書記員的指引工作增加了負擔；其次，相較于傳統(tǒng)庭審方式，在線訴訟需要書記員操作的設(shè)備、系統(tǒng)、步驟明顯增加，庭前準備時間及工作量明顯增大。第二，舉證、質(zhì)證困難。目前證據(jù)系統(tǒng)支持的文件格式單一；庭審中證據(jù)查找高度依賴當事人操作，證據(jù)名稱和順序全靠當事人自行錄入，證據(jù)補充提交困難，證據(jù)上傳存在遺失情況；國外在線訴訟受地域限制，僅支持美國、新加坡、西班牙、德國、韓國等部分國家；在線訴訟無法提供證據(jù)原件，即使通過召開庭前會議質(zhì)證或者要求當事人提前將證據(jù)材料郵寄給法院等方式補強也難以達到理想效果。第三，網(wǎng)絡(luò)穩(wěn)定性差。受當前網(wǎng)絡(luò)信號所限，遠程網(wǎng)絡(luò)連接不夠穩(wěn)定，而且絕大部分當事人采用手機作為終端操作，庭審經(jīng)常出現(xiàn)當事人無故掉線、畫面卡頓、延遲、需要對方重復操作多次仍無法聽清等情況。第四，庭審筆錄簽字困難。簽名筆錄難以及時彈出，需要線下當事人等待幾分鐘甚至十幾分鐘。有時簽名最終也沒能成功，還需要重新聯(lián)系線上當事人補簽。

相較之下，各方訴訟參與人對在線訴訟的實際需求更為多元、復雜。第一，法官有客觀義務(wù)需求。對法官而言，公正審理案件是其基本義務(wù)。當在線訴訟難以達到其對良好庭審效果這一義務(wù)要求時，法官對在線訴訟滿意度和接受度也難以提高。在線訴訟雖然能夠使外地的當事人出庭，但鑒于開庭時質(zhì)證、詢問當事人“困難重重”，對于案情較復雜、證據(jù)較多的案件使用在線訴訟的庭審效果不及傳統(tǒng)庭審方式，從而使多數(shù)一線法官對適用在線訴訟態(tài)度審慎。第二，法官助理、書記員有減輕工作量需求。因在線訴訟操作繁瑣，需要多個設(shè)備和系統(tǒng)切換，并且需額外分出大量精力教當事人使用設(shè)備，很多當事人文化程度不高，對于電子設(shè)備操作能力和對新事物的接受度較低，需要花費更多時間和精力。實際加大了審判輔助人員的工作量，因此削弱了其使用在線訴訟的積極性。第三，當事人不同立場下的訴訟心理需求。當事人需求因其立場不同而異，對原告方而言，在線訴訟不影響其權(quán)益行使，且為其節(jié)約時間成本和路途成本，因此對在線訴訟態(tài)度相對積極。但對被告方而言，較多被告存在逃避訴訟心理，對于學習在線訴訟并不積極。第四，訴訟代理人庭審效果需求?；谠诰€訴訟并未明顯增加訴訟代理人的工作量，并且通過節(jié)約路途上時間成本的方式提高了訴訟效率，訴訟代理人應是參與庭審的多元主體中對在線訴訟積極性最高的。通過調(diào)研結(jié)果看，事實也確實如此。盡管如此，在線訴訟也未能完全滿足訴訟代理人對庭審效果的追求。由于在線訴訟在舉證質(zhì)證、庭審安全性、網(wǎng)絡(luò)穩(wěn)定性等方面的欠佳表現(xiàn)，大部分律師對在線訴訟的庭審效果并不很滿意，這是影響其積極性的主要原因。

適用標準設(shè)定的技術(shù)前提是在線訴訟與線下庭審具有接近的庭審效果、工作量以及查明事實的能力。在二者對訴訟結(jié)果、過程感受相似的情況下，當事人才能真正平等而自由地選擇其愿意適用的庭審方式。但在線訴訟技術(shù)上的種種限制導致其并不能夠完全達到各方使用者的需求，其使用感受遜于線下庭審。在這種現(xiàn)實情況下，在線訴訟也就無可避免地成為“經(jīng)濟艙”式的選擇，成為別無選擇之下的選擇。

（二）客觀能力與超驗正義沖突

除了技術(shù)瓶頸外，在線訴訟還經(jīng)常受到法理上的詬病。首先，在線訴訟規(guī)則沖擊直接言詞等基本訴訟原則。與傳統(tǒng)庭審方式一樣，在線訴訟也應當遵循庭審基本訴訟原則，如直接言詞原則、集中審理原則、辯論原則等。①參見熊秋紅：《遠程庭審有哪些優(yōu)勢與不足》，載《人民論壇》2016年第27期。但事實上，在目前的在線訴訟中，這些基本原則都受到了一定程度的沖擊。在線訴訟注定了法官無法與當事人實現(xiàn)真正意義上的“面對面”庭審，法官也難以觀察其細致的臨場反應從而形成內(nèi)心確信。對于證物質(zhì)證特別是需要鑒定或需要原件的證物，如合同簽名筆跡認定等情況，更是難以觀察證物的細節(jié)認定其真?zhèn)?。②參見李峰：《司法如何回應網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進步——兼論視聽傳輸技術(shù)作證的運用規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學》2014年第3期。受空間距離和技術(shù)上的限制，在線訴訟各當事人往往是分屏處理。雙方當事人隔空對抗，訴訟主體間互動大為減弱，削弱證據(jù)調(diào)查和辯論的集中性。導致庭審效果遜色于傳統(tǒng)庭審中雙方的直接交鋒。其次，在線訴訟增加庭審“走過場”風險。在線訴訟本意是提高訴訟效率，同時促進案件公正審理。但由于技術(shù)上無法達到理想狀態(tài)，在線訴訟實際上減損了部分程序正義，降低了程序公正對結(jié)果公正的保障作用。因此在線訴訟提高庭審效率、節(jié)約訴訟成本的優(yōu)勢存在異化風險，可能變成“走過場”，淪為迅速審結(jié)案件的工具。最后，在線訴訟庭審查明案件事實能力欠缺。線上一方當事人所處環(huán)境難以控制。身邊有沒有人，有什么人，有沒有其他錄音錄像設(shè)備等均難以發(fā)現(xiàn)。而且，法庭布局、審判人員服飾器物等營造出的嚴肅、莊嚴的法庭氛圍當事人難以切身感受到。因此，法庭的嚴肅性和權(quán)威性大大減弱，當事人難以對法庭審判產(chǎn)生尊重和重視。在利益驅(qū)動下，虛假陳述和虛假訴訟將會更加頻發(fā)，也更難察覺。

然而與此相對的，是當事人普遍存在的超驗正義期待。在面對新生事物時人們總是習慣聚焦于探索“完美主義”并試圖構(gòu)建出“完美正義的制度”。一旦這個新生事物不夠完美，便會因為不符合他們的內(nèi)心期待而失望甚至否定。①參見［?。莅?shù)賮啞ど骸墩x的理念》，王磊、李航譯，中國人民大學出版社2012年版，第23頁。伏爾泰所說的“完美是優(yōu)秀的敵人”，正是此種現(xiàn)象的精準總結(jié)。在線訴訟的適用推廣也存在此種心態(tài)的干擾。面對其未曾接觸過的新型庭審方式，相對謹慎、保守的訴訟參與人總是認為在線訴訟由于存在著這些問題，陷入無視在線訴訟存在的積極意義，認為其無法實際推動訴訟制度的發(fā)展，甚至認為在線訴訟制度應當取消，從而影響了在線訴訟的發(fā)展與推廣，導致法院倡導力度與實際應用廣泛程度不相匹配的困局。

（三）數(shù)字化排斥與慣性依賴共存

在線訴訟的前沿性、專業(yè)性等特點導致其使用在線訴訟需要具備的基礎(chǔ)條件就是良好的網(wǎng)絡(luò)信號和一定的計算機、手機操作能力，而很多人并不具備。這就與在線訴訟設(shè)立的初衷——全民性和親民性相斥，形成了在線訴訟的雙刃劍效應。事實上，數(shù)字鴻溝的確存在，社會上不同性別、年齡、種族、經(jīng)濟、居住環(huán)境、階級背景下的人，使用數(shù)字化產(chǎn)品確實存在機會、能力與心態(tài)上的差異。②See Jan A.G.M.，Van Dijk，Digital divide research，achievements and shortcomings，Poetics，Vol.34，No.4-5（2006），pp.221-235.特別是年紀較大、經(jīng)濟狀況相對困窘、受教育程度較低或者身體上存在缺陷的當事人，往往對數(shù)字化產(chǎn)品接觸少，學習能力較弱，也從心理上缺乏認為自己能夠掌握在線訴訟方法的信心，也因此排斥學習在線訴訟的方法，形成了數(shù)字化排斥。③參見［英］理查德·薩斯坎德：《線上法院與未來司法》，何廣越譯，北京大學出版社2021年版，第217頁。

排斥數(shù)字化的同時也意味著對傳統(tǒng)庭審方式的習慣性依賴。傳統(tǒng)庭審方式即劇場化的庭審方式由來已久。④參見舒國瀅：《以“司法的廣場化”到“司法的劇場化”——一個符號學的視角》，載《政法論壇》1999年第3期。傳統(tǒng)庭審方式所塑造的庭審程序、秩序、環(huán)境、氛圍等等已經(jīng)內(nèi)化為法律活動的默認規(guī)則，促成了法律活動的專業(yè)化和技術(shù)化。正因如此，當事人更熟知這種庭審環(huán)境，線下庭審也更符合其對庭審的認知與期待。而且，線下庭審不涉及對高新科技、數(shù)字化產(chǎn)品的應用，當事人無需為參加訴訟學習額外的知識，從心理上自信其有能力勝任參加線下庭審這一任務(wù)。在陌生的在線訴訟和傳統(tǒng)的線下庭審方式之間，當事人都更傾向于選擇其更熟悉、更有信心的傳統(tǒng)庭審方式，加劇了對傳統(tǒng)庭審方式的依賴。

這種數(shù)字化排斥與慣性依賴心態(tài)展露于在線訴訟的適用中，則外化為當事人對在線訴訟庭審方式的排斥和對在線訴訟“征得當事人同意”適用標準的濫用。在當前技術(shù)條件下，雖然仍存在種種繁瑣之處，但在線訴訟已經(jīng)可以通過在微信頁面搜索在線訴訟小程序，輸入賬號和密碼即可參加在線訴訟。此外，不管是庭前證據(jù)的錄入、對方證據(jù)的推送查看、庭審中筆錄的查看、庭審結(jié)束時筆錄簽署等各個環(huán)節(jié)，均有法官助理和書記員全程指導，圖標的設(shè)計和程序的推進也都盡量醒目而易懂?？傮w來說，在線訴訟的參與門檻并不高，技術(shù)人員也在盡力利用智能技術(shù)將原本復雜專業(yè)的庭審程序變得方便易懂。然而，法官助理和書記員的訪談結(jié)果表明，實踐中存在大量當事人不同意適用在線訴訟是不愿意了解如何使用在線訴訟，并籠統(tǒng)地以“學不會、聽不懂”為由拒絕學習。當事人并非真的“不能”參加在線訴訟，而實際是“不愿”或是“自以為不能”參加在線訴訟。在線訴訟“征得當事人同意”這一適用標準規(guī)定的寬泛性及反悔權(quán)的設(shè)置導致對當事人選擇權(quán)的保障過于充分，最終使在線訴訟在實踐中難以得到有效應用。

三、適用標準突破細化之證成及探尋

從在線訴訟遇冷原因來看，在線訴訟的存在和發(fā)展實際上是新生科技與傳統(tǒng)思維的博弈，其適用和發(fā)展不能僅依靠當事人自助自愿，更大程度上需依靠《規(guī)則》和各級法院的積極引導。而且在民事審判實踐中，不同的審理階段對庭審效果和庭審效率有不同的需求。一概適用“征得當事人同意”這一標準不僅不利于引導當事人參與在線訴訟，也難以滿足復雜多樣的實踐需求。長此以往，當事人更難體會在線訴訟優(yōu)越之處，可能引發(fā)在線訴訟信任危機，在線訴訟的功效難以實現(xiàn)。故需細化在線訴訟適用標準，提高在線訴訟適用率，以實現(xiàn)在線訴訟改善司法觸達之功效，達到比例原則的平衡。

（一）從司法觸達看適用標準之適度突破

“法律應該是每個人隨時都可以觸及的?！雹伲蹔W］弗朗茨·卡夫卡：《鄉(xiāng)村醫(yī)生》，葉廷芳等譯，人民文學出版社2017年版，第29頁?！耙獑栆粋€社會是不是正義，就要問這個社會如何分配我們珍視的東西——收入和財富、義務(wù)和權(quán)利、權(quán)力和機會、公職和榮譽。一個正義的社會能以正確的方式分配這些東西，這個社會給每個人應得的?！雹冢勖溃蓰溈藸枴ど５聽枺骸豆涸撊绾巫鍪呛茫俊?，朱慧玲譯，中信出版社2011年版，第19頁。法院應當向社會敞開大門，克服邊緣群體遭遇排斥所形成的社會障礙，承擔調(diào)整社會平等的責任。這也與最高人民法院一直強調(diào)的“司法為民”“司法便民”理念相契合。與傳統(tǒng)庭審方式相比，在線訴訟在規(guī)避空間、時間障礙、擴大公開化等方面具有顯著優(yōu)勢。一方面消除了物理障礙，為所有不便于親自到法院參加線下庭審的當事人提供了更多選擇，使這些被傳統(tǒng)庭審方式排除在外的當事人能夠進入審判程序之中，得以享有并主張其權(quán)利；另一方面也拉近了法官與當事人之間的心理距離，當事人在自己更為親切、熟悉的家中進行訴訟，能夠有效消除其與法官之間的心理隔閡，破除法院在當事人心中的疏離陌生形象。最終使當事人不僅能夠控制已產(chǎn)生的糾紛，也能讓當事人更多地了解法律賦予的好處，進而保障裁判權(quán)的實質(zhì)性實現(xiàn)和全面性實現(xiàn)。①參見孟醒：《智慧法院建設(shè)對接近正義的雙刃劍效應與規(guī)制路徑》，載《中國政法大學學報》2020年第6期。這正是在線訴訟對觸達司法的巨大改善作用，使分配正義原則在我國訴訟程序中得以實施。

從此種角度而言，在線訴訟填補了線下庭審空白之處，彌補了線下庭審方式在時間、空間距離上和心理隔閡上的鴻溝，對于促進司法觸達、實現(xiàn)“司法便民”有不可替代的作用。但考慮到實際情況，尤其是通過對在線訴訟應用內(nèi)生推動力的考察，我們能覺察到在線訴訟的功能和價值尚未被法院工作人員和社會準確地感知和認同。因此，在其實踐遇冷之時，應當且需要在更大范圍內(nèi)以更大力度推進這一制度的發(fā)展。通過對“征得當事人同意”這一條件進行適度擴大解釋和運用，在保障當事人選擇權(quán)的同時擴大在線訴訟適用范圍，更有利于在線訴訟效用發(fā)揮，實現(xiàn)其設(shè)置初衷。

（二）從比例正義看適用標準之適度細化

法院體系提供公共服務(wù)受制于種種現(xiàn)實條件，因此需要確保法院處理個案的成本與糾紛的性質(zhì)和價值相匹配以保證司法資源的有效利用。②See John Soraji，English Civil Justice after the Woolf and Jackson Reforms，Cambridge University Press2014，pp136-137.按照《規(guī)則》第4條之規(guī)定，法院應當在每起案件的每個環(huán)節(jié)均主動詢問當事人，且當事人明確表示其愿意接受在線訴訟這一方式后方可適用。但在線訴訟適用包括立案、調(diào)解、證據(jù)交換、詢問調(diào)查、正式庭審以及送達等多個訴訟階段，在庭審中也存在著被告缺席、公告等情形，在適用程序和案件類型上也包括簡易小額等簡單案件以及簡易程序和普通程序的復雜案件等多種可能。在此情況下，對于不同的庭審階段、庭審特點一概以當事人主動選擇或明確表示同意適用標準是不夠的。應當針對其庭審優(yōu)勢和特點，因案制宜，結(jié)合案件特點區(qū)分不同案件類型和階段適用不同限度的適用標準，使其在其價值界限內(nèi)充分發(fā)揮作用，實現(xiàn)制度設(shè)立初衷。才能將在線訴訟應用效益最大化，才能提高在線訴訟的技術(shù)、方法和能力，避免陷入制度空設(shè)的風險。

此外，在線訴訟相較于傳統(tǒng)庭審方式有針對性地精煉了部分庭審環(huán)節(jié)，將庭審開始時全體起立、法官敲擊法槌宣布開庭、告知權(quán)利義務(wù)、宣示庭審紀律等步驟以系統(tǒng)提示的方式替代，既能使當事人明確訴訟秩序，又有效提高了訴訟效率，保障了案件的進程、復雜性、對抗程度與案件實際的規(guī)模相稱，做到因案制宜，以最小成本實現(xiàn)程序正義和實質(zhì)正義的基本要求。將有限的司法資源更多地分配到其他需要的當事人身上?？傊x擇針對在線訴訟的特征，在不同類型的案件或庭審階段中將“征得當事人同意”做適當突破，既能發(fā)揮在線訴訟的效用，又可規(guī)避其可能風險，從而使社會資源配置效率最大化。

（三）在線訴訟適用標準設(shè)定探尋

既然在線訴訟的適用標準限度的設(shè)定中蘊含著分配正義原則和比例原則。從此種角度探尋在線訴訟的適用條件，其實質(zhì)在于明晰在線訴訟價值追求的界限，即一種價值追求不應當擠壓、侵入其他價值。在線訴訟是司法便民原則的新舉措，以親民性和改善司法觸達、提高程序利用率為價值追求。在目前形勢下，宜對在線訴訟進行更大力度地扶持，鼓勵并采用制度設(shè)計以提高在線訴訟的適用率，但并不意味在線訴訟將全面擠壓線下庭審制度甚至取而代之。因為司法便民并不是司法的核心價值，其在本質(zhì)上是一種司法政策。盡管各種價值之間往往存在沖突之處，可能將制度建設(shè)指引向不同的方向，但其權(quán)衡也必須嚴格恪守價值界限，政策性價值應服從、適應司法的核心價值。在線訴訟的出現(xiàn)使司法“從廣場化的司法到劇場化的司法之后又進入另一種形式的廣場化”①宋朝武：《電子司法的實踐運用與制度碰撞》，載《中國政法大學學報》2011年第6期。，但在線訴訟本質(zhì)上仍是訴訟規(guī)則的構(gòu)建，是對現(xiàn)有訴訟流程的重構(gòu)和理念的重塑。技術(shù)決定行動的方式，但最終要服務(wù)于訴訟過程，服從于程序的理性構(gòu)建。②參見王福華：《電子訴訟制度構(gòu)建的法律基礎(chǔ)》，載《法學研究》2016年第6期。因此，在線訴訟適用標準的設(shè)定應當保證其能夠充分發(fā)揮在線訴訟制度效用，同時也不因此而減損當事人的實質(zhì)性程序權(quán)利和利益。③參見李占國：《互聯(lián)網(wǎng)司法的概念、特征及發(fā)展前瞻》，載《法律適用》2021年第3期。

遵循上述原則，在線訴訟的適用標準可設(shè)定為：在法院判定只要弱勢群體和數(shù)字化排斥群體的需求不受損害的前提下，可直接適用在線訴訟方式進行審理，當事人明確提出反對意見并有確實理由的除外。具體來說包含三層含義：第一層含義即“不反對即同意”。當案件本身適用在線訴訟方式更為方便且經(jīng)濟，此時應適當突破“征得當事人同意”適用標準為“不反對即視為同意”。提高在線訴訟在其優(yōu)勢領(lǐng)域的適用率，使更多當事人接觸、使用在線訴訟，提高在線訴訟接受度。第二層含義為“有條件適用”。當適用在線訴訟與線下庭審方式皆可的情況下，遵循“征得當事人同意”的適用標準，使愿意接觸在線訴訟的當事人接受在線訴訟方式審理，優(yōu)化其使用感受。第三層含義為“保障少數(shù)群體需求”。在線訴訟并非完美的訴訟制度，有其受眾群體的同時也有不適用的領(lǐng)域，為保護弱勢群體和數(shù)字化排斥群體的利益，當確有不適合在線訴訟的理由出現(xiàn)時，應當采用線下庭審方式保障其權(quán)益。

四、適用規(guī)則的可行路徑演繹

細化在線訴訟的適用規(guī)則，關(guān)鍵是比較在線訴訟在何種情形下相比線下庭審更具有審判優(yōu)勢，避免資源的浪費，保障各方當事人的權(quán)益?？山柚呺H效益理論構(gòu)建適用標準理論模型，充分模擬在線訴訟和線下庭審二者的適用成本和效益，在比例正義視野下，尋求適用規(guī)則的可行路徑。

（一）兩種庭審方式的模型解析

影響當事人選擇庭審方式有兩大維度：一是案件事實查明能力，即一種庭審方式在多大程度上能夠還原案件事實，這受多種因素影響，如該種庭審方式是否能夠完全貫徹直接言詞、法官親歷性等訴訟原則、是否降低當事人虛假陳述的可能、是否能夠保障法官自由心證的形成等等。直接表現(xiàn)為庭審中法庭調(diào)查環(huán)節(jié)是否能夠順利進行。二是參與訴訟的成本，包括時間成本、路程成本、為參加訴訟花費的資金成本等。在當事人對案件事實查明方面的要求高于其訴訟成本的要求時，其會選擇傳統(tǒng)庭審方式，反之則會選擇在線訴訟方式。當傳統(tǒng)庭審的最低預期效果仍然高于參加在線訴訟所得到的最高預期效果時，選擇傳統(tǒng)庭審方式將更為有利?；诖?，形成適用傳統(tǒng)庭審的條件可概括為不等式PcJM-C+S＞PhJM+C-S（1）（見圖2）。該不等式可以等同于：JM（Pc-Ph）＞ 2（C-S）（2）（見圖 3）。①參見［美］理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯、林毅夫校，法律出版社2012年版，第292-293頁。

圖2 兩種庭審方式的適用條件（1）

圖3 兩種庭審方式的適用條件（2）

（二）當事人選擇適用的模型推演

在模型解析基礎(chǔ)上，可對此做多種情況下的預測推演。第一種預測，假設(shè)在理想狀態(tài)下，此模型中雙方當事人對互聯(lián)網(wǎng)和傳統(tǒng)庭審都是態(tài)度中立，而且案件中的利益、程序保障要求、適用在線訴訟的訴訟成本和適用傳統(tǒng)庭審的訴訟成本都是雙方對等的。此時，如果在某種類型或階段的審理中，適用傳統(tǒng)庭審與適用在線訴訟在查明案件事實上的能力相同或無限接近。換言之，無論適用何種庭審方式都不影響案件結(jié)果的公正和程序的正當。在不等式中表現(xiàn)為Pc-Ph幾乎為零，此時適用傳統(tǒng)庭審的成本將高于適用在線訴訟。也即適用在線訴訟方式更能最大限度利用司法資源（見圖4）。

圖4 理想模型下的庭審方式選擇

第二種預測，在理想狀態(tài)模型中，J值和M值越大，案件越適用于傳統(tǒng)庭審方式。從直覺上看，較大的J值更值得當事人投入更多的時間精力和成本，以獲得更大的收益。而較小的J值其潛在收益也較小，甚至可能低于兩種庭審方式的成本差額。因此選擇傳統(tǒng)庭審方式更為有利。較大的M值則表示案件對程序保障的要求更高，即該訴訟程序或訴訟事項更復雜，當該訴訟事項或案件出現(xiàn)錯誤時，糾錯成本更高。因此法院更傾向于選擇傳統(tǒng)庭審方式以保障案件公正審理。

為檢驗此結(jié)論，需變更一下這一模型的假定。第一種情況，假設(shè)案件的標的額對不同的當事人意義是不一樣的。由于當事人自身經(jīng)濟條件等方面的不同，同一標的額對不同當事人而言重要性并不相同。此時的J值表現(xiàn)為案件標的額，但實際是當事人對案件的重視程度，或案件的復雜程度。不等式（2）顯示，相對J值更大的一方更可能適用傳統(tǒng)庭審。第二種情況，假設(shè)雙方當事人并不是態(tài)度中立的，如果雙方都厭惡繁瑣的庭審方式，那么采用在線訴訟的可能就會相應地下降或者提高。如果當事人雙方對在線訴訟的態(tài)度不同，則類似于第一種情況。第三種情況，假設(shè)案件更高的糾錯成本不當然對照更大的Pc-Ph值。例如公告類案件，其雖適用普通程序?qū)徖恚谕彸绦蛏细鼜碗s，但其在查明案件事實上與簡易程序的缺席審理并無本質(zhì)區(qū)別。在這兩種情形下，Pc-Ph值是等同的。第四種情況，不同情況的當事人采用傳統(tǒng)庭審和在線訴訟的成本不固定。在同一案件中，在外地的一方當事人參加傳統(tǒng)庭審需要花費的訴訟成本是更高的。在不同案件中，根據(jù)距離的不同和收入的不同，參加傳統(tǒng)庭審的路途成本和時間成本也是不同的?；蛘吒_切的說，這包含著固定的和可變的兩種成本組成部分。就一案件進行傳統(tǒng)庭審或在線訴訟均存在一種最低開支，分別用C和S表示。但J值越高，代表當事人對案件的重視程度越高或是案件情況越復雜，此種情況下，一次庭審往往難以查清全部案件事實，此時的C值與S值也將隨之增長。但這種可變部分將比J值增長的慢。

這使得我們從不等式（2）中得出的結(jié)論更加復雜化了。較大的J值代表著當事人對案件很重視、該案件為復雜案件，在此種情況下，案件往往需要至少兩到三次庭審，從而增加了案件審理的繁瑣程度。而案件越繁瑣，厭惡繁瑣庭審方式的當事人越要適用在線訴訟。更重要的是，J值增加引起庭審成本的增加，而且可以斷言，由于有往返時間成本和路途成本的存在，C值的增加速度相較于S值的增加將大得多。換言之，J值較大的案件與J值較小的案件在S值上變化不大，但J值較大的案件C值的變化則要大得多。又由于較大的M值不必然導致Pc-Ph的增大?；诖巳N抵消因素的存在，我們可以得出這樣一個結(jié)論，J值增大并不當然導致當事人選擇傳統(tǒng)庭審方式（見圖5）。

圖5 介入因素影響下的庭審方式選擇

（三）在線訴訟適用標準的具體劃分

基于模型解析和推演，可得出結(jié)論：在不涉及案件事實查明或?qū)Π讣聦嵅槊饕蠛艿偷脑V訟事項和案件類型中適用在線訴訟必然更有利于司法資源的利用；在其他情況下，傳統(tǒng)庭審方式也并不必然優(yōu)越于在線訴訟。因此對“征得當事人同意”的限度分析應當趨于以法院為中心，以多層次的視角來看待。在線訴訟適用條件的設(shè)定應當能夠使法院發(fā)揮其引導、統(tǒng)領(lǐng)作用，同時保障當事人選擇權(quán)，最大限度發(fā)揮在線訴訟優(yōu)勢。結(jié)合對“征得當事人同意”的三種層次的理解，可將在線訴訟適用條件做如下建構(gòu)：

1.將“同意”拆分為不同層次

第一層，不反對即視為同意。在Pc與Ph接近或相同的情況下，法院應當有權(quán)利直接適用互聯(lián)網(wǎng)方式庭審，當事人若沒有明確提出異議則應視為已征得其同意。此種理解的正當性來源于三方面。第一，當事人一般不了解法院在線訴訟，與當事人相比，法官對在線訴訟的了解和對案件情況的判斷更具有專業(yè)性。第二，根據(jù)模型推演，當事人作為一般理性人，在面對此案件情形時，其應當會選擇在線訴訟庭審方式為其最優(yōu)選擇。此時的不反對即視為同意并未剝奪其同意或反對的權(quán)利。第三，正如前所述，嚴格意義上的“征得當事人同意”是不夠的，因為對于一些較為傳統(tǒng)并做好線下訴訟準備的當事人來說，其自身意愿可能更傾向于適用傳統(tǒng)庭審方式，即使這種方式不是理性人的最優(yōu)選擇。此外，這種同意形式仍舊保留了當事人基本的庭審方式選擇權(quán)。盡管此種情況下在線訴訟的啟動似乎具有一定的“強制性”，即滿足條件的案件一般都直接適用在線訴訟方式審理。但若當事人有強烈且明確的傾向性，當事人仍有權(quán)決定其是否適用在線訴訟，其對庭審方式的最終適用仍有充分的自主性和選擇權(quán)。故這種同意形式并未剝奪當事人的庭審方式選擇權(quán)，同樣能滿足保障當事人的基本訴訟權(quán)利。①參見左衛(wèi)民：《通過訴前調(diào)解控制“訴訟爆炸”——區(qū)域經(jīng)驗的實證研究》，載《清華法學》2020年第4期。當然，防止此種同意形式的異化也是今后在線訴訟實踐探索的重要環(huán)節(jié)。

第二層，主動詢問是否同意。一方面，由于介入因素的影響，傳統(tǒng)庭審并不必然成為更優(yōu)選擇。故除上述部分案件類型和庭審階段外，法院應當積極詢問當事人是否選擇適用在線訴訟方式，以當事人同意作為適用在線訴訟的前提，并將其意見作為案件受理要素之一加以記錄。另一方面，雖然在線訴訟的應用應以當事人同意為前提，但這種選擇權(quán)利僅可作用于己方而不可作用于對方。即一方當事人不能妨礙另一方當事人行使參加在線訴訟的權(quán)利。如原告同意適用在線訴訟方式參加庭審，被告無權(quán)對原告該種參加庭審的方式提出異議，因其并非參加在線訴訟的一方。如果被告方不同意參加在線訴訟，其可以選擇傳統(tǒng)庭審方式。通過這種方式，保障當事人參加在線訴訟選擇權(quán)的同時，避免一方當事人以此為由逃避庭審。

第三層，注重核查能否同意。在法院積極適用在線訴訟的同時，在線訴訟仍應注意保障不同群體當事人的訴訟權(quán)利，提高民眾對在線訴訟的認可程度。否則將偏離保障公民權(quán)利的基礎(chǔ)立場。民商事領(lǐng)域的替代性糾紛解決機制向在線糾紛解決機制（ODR）發(fā)展過程中，以信息化技術(shù)為依托的ODR易成為老年群體或受教育程度較低群體的維權(quán)阻礙。②參見顧亞慧：《重大疫情下刑事案件遠程庭審的運行與省思》，載《中國政法大學學報》2020年第4期。因此，在面對迅猛發(fā)展的信息技術(shù)，應當考慮到不同群體對信息技術(shù)的接受程度與適應能力存在差異，在線訴訟制度應當尊重差異并且對適應力較弱的這部分群體給予特殊關(guān)照。

2.將不同限度整合于具體訴訟事項和案件類型

（1）以“不反對即同意”為限度的案件類型和階段。第一類是調(diào)解類案件。案件調(diào)解的前提是當事人對案件事實和證據(jù)基本無分歧，案件事實基本清楚，雙方僅需就如何履行義務(wù)達成一致意見，因此，在調(diào)解案件中，在線訴訟與傳統(tǒng)庭審在查明案件事實的能力相差無幾，根據(jù)不等式（1）可知，此時適用在線訴訟更符合效益最大化，方便當事人，提高了審判效率。因此，可借助訴前調(diào)解制度和速裁團隊建設(shè)這兩大機制，將速裁團隊打造成互聯(lián)網(wǎng)審判團隊，加大速裁團隊在線訴訟的專業(yè)設(shè)備建設(shè)。對基于訴前調(diào)解制度而被分流至速裁團隊的大量可調(diào)解簡單案件以“不反對即同意”為限，從而在方便當事人的同時進一步提高速裁團隊的審判效率。

第二類案件為被告缺席類案件。這一方面是指被告缺席的簡易程序案件，此類案件中因被告拒不到庭，故對舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)的能力要求不高。結(jié)合原告方將證據(jù)原件提前整理好后在開庭前郵寄給法官助理這一補強措施，可以有效彌補兩種庭審方式在查明案件事實能力上的差異。另一方面是指公告類案件，此類案件雖然采用普通程序?qū)徖?，但因被告不會到庭，放棄了答辯和質(zhì)證的權(quán)利。因此同被告缺席的簡易程序案件類似，故而也可由法院主導決定采取在線訴訟方式。

第三類案件為簡易小額類案件。此類案件標的額較小，當事人雙方均可通知到場，一次開庭成功率較高。案件本身案情簡單，也不存在法律適用困難或法律關(guān)系難以劃分等疑難問題。這類案件對舉證質(zhì)證等方面的要求也相對較低，在線訴訟足以滿足其需求，適用在線訴訟也能夠做到查清案件事實并當場做出判決。即J值M值和Pc-Ph值均較小，適用在線訴訟是更優(yōu)選擇。

最后是案件審理中的宣判階段、立案通知階段以及送達階段。在宣判時案件事實已經(jīng)查清，判決結(jié)論已經(jīng)做出，不論采用在線訴訟亦或是傳統(tǒng)庭審方式，均不會對判決結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響。因此Pc-Ph幾乎為零，既不影響審判的公正性，又有利于效率的提高。在立案通知及送達階段也不涉及雙方當事人的對抗，更多是程序上的保護，對案件審理結(jié)果不會產(chǎn)生實質(zhì)影響，適用這一標準更為適宜。

（2）以“法院詢問當事人同意”為限度的案件類型和階段。對于剩余的簡易程序和普通程序的案件，根據(jù)庭審內(nèi)容和流程，可將其劃分為訴請及答辯階段、舉證質(zhì)證階段、對鑒定結(jié)論質(zhì)證階段、證人出庭質(zhì)證階段、詢問階段、法庭辯論階段。這些階段往往同時集中于同一次或幾次庭審中，其庭審方式均應尊重當事人的選擇權(quán)。

（3）不適用在線訴訟的情形。針對當事人確實難以掌握在線訴訟技術(shù)的情況，通過“協(xié)助下的數(shù)字化”為其提供良好的線上指導、耐心引導的法官助理、覆蓋面廣泛的網(wǎng)絡(luò)移動端服務(wù)，聯(lián)合司法局、志愿者等服務(wù)機構(gòu)，建設(shè)面對面的協(xié)助服務(wù)來幫助用戶，或者為其提供紙質(zhì)轉(zhuǎn)換數(shù)字化的渠道，盡力將這種被數(shù)字化排斥的現(xiàn)象降到最低。另一方面，在此種情況下為確保當事人參加訴訟的權(quán)利，在確有無法參加在線訴訟的理由時，如需現(xiàn)場核對身份、核對證據(jù)、案情重大復雜或其他法院認為采用在線訴訟不利于案件審理的情形，也要考慮案件實際情況，避免盲目適用在線訴訟而影響庭審效果。