文/朱巖

2020 年以來，受疫情的影響，各行各業(yè)經(jīng)濟狀況與用工供需出現(xiàn)了階段性失衡。一方面，以線下門店為主要收入來源的傳統(tǒng)餐飲行業(yè)如西貝、云海肴等面臨收入銳減、現(xiàn)金流不足與人工成本的重壓；另一方面，以生鮮、電商為代表的生活消費行業(yè)如盒馬、京東等卻又面臨著訂單激增、人手不足的問題。2020 年2 月，盒馬向西貝、云海肴等餐飲行業(yè)發(fā)出“招工令”，共享員工、抱團戰(zhàn)“疫”，由此開啟了“共享用工”的新模式。2022 年以來，在疫情防控常態(tài)化的大環(huán)境下，“共享用工”模式加速成長。

為降低企業(yè)在“共享用工”實操中的法律風險，筆者結合相關法律規(guī)定及政策文件，對“共享用工”相關實務問題進行梳理，以供參考。

“共享用工”的概念

“共享用工”并非法律概念，它是一種企業(yè)間合作調劑用工余缺的靈活用工模式。根據(jù)《人力資源社會保障部辦公廳關于做好共享用工指導和服務的通知》（人社廳發(fā)〔2020〕98 號）（下稱“98 號文”）的規(guī)定，結合目前用工實踐，“共享用工”可定義為：經(jīng)原企業(yè)與勞動者協(xié)商一致，將勞動者安排到缺工企業(yè)工作，并接受缺工企業(yè)指揮、管理的一種靈活用工方式。

有關“共享用工”模式的法律性質到底屬于“一重勞動關系”還是“雙重勞動關系”，理論界仍存在爭議。所謂的“一重勞動關系”學說是指用人單位（原企業(yè)）與勞動者建立的是一重勞動合同關系，用人單位是單一雇主，借調關系實為委托合同關系。所謂的“雙重勞動關系學說”是指勞動者在與用人單位（原企業(yè)）建立勞動關系的基礎上又與用工單位（缺工企業(yè)）建立了明示或默示的勞動關系，具有雙重勞動關系的性質。綜合“98 號文”及各地就“共享用工”出臺的政策文件等規(guī)定，“共享用工”涉及的三方主體關系可明確為：原企業(yè)與勞動者之間簽訂勞動合同，且維持勞動關系不變；原企業(yè)與缺工企業(yè)之間簽訂“共享用工”合作協(xié)議，確立民事合同關系；缺工企業(yè)與勞動者之間不存在勞動關系，僅為階段性實際用工關系。據(jù)此，筆者傾向于“一重勞動關系”學說，即勞動者僅與原企業(yè)存在勞動關系，與缺工企業(yè)并不存在勞動關系。

新冠肺炎疫情一方面影響了社會經(jīng)濟的發(fā)展，另外一方面卻推動了勞動用工領域的變革、彈性用工體系的逐步構建。人社部發(fā)〔2021〕56 號文將用工形式的二元結構拓展至三元結構，在標準勞動關系、非勞動關系基礎上增加了“不完全符合確立勞動關系情形”，實踐中亦可稱為“非標準勞動關系”。對于構成非標準勞動關系的，企業(yè)與勞動者應訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權利義務。

非標準勞動關系主要包括勞務派遣、委派借調、共享用工、平臺用工、非全日制用工等用工模式，因“共享用工”模式與勞務派遣、委托借調均涉及用人單位、勞動者和實際用工單位三方主體間的權利義務關系，且均具有雇傭與使用相分離，但原勞動關系并不作改變等特征，但三者之間也存在著明顯的區(qū)別與不同。

●“共享用工”與委托借調的區(qū)別

委托借調是指用人單位通過委派或借調等形式，將勞動者于一定期間內(nèi)，借調到新的單位，接受該單位的指示與管理而形成的用工方式?！肮蚕碛霉ぁ迸c委托借調的區(qū)別主要在于：

（1）用人單位與用工單位間的關系不同：委托借調主要發(fā)生在關聯(lián)企業(yè)之間，而“共享用工”既可發(fā)生在關聯(lián)企業(yè)之間，也可發(fā)生在非關聯(lián)企業(yè)之間；

（2）涉及人員規(guī)模不同：委托借調往往涉及個別或少數(shù)勞動者，而“共享用工”往往涉及較多勞動者，具有群體派出的特征；

“共享用工”與委托借調、勞務派遣之比較

“共享用工”與委托借調、勞務派遣之比較

（3）在主營業(yè)務方面：委托借調一般發(fā)生在出借方所在的行業(yè)或其上下游行業(yè)，而“共享用工”一般不受此限。即便如此，本質上兩種用工模式極為類似，均系原企業(yè)將勞動者安排到新企業(yè)工作，接受新企業(yè)的指揮管理，合作結束后勞動者再返回原企業(yè)的用工形式，故一定語境下可將兩種用工模式等同視之。

●“共享用工”與勞務派遣的區(qū)別

勞務派遣是指依法設立的勞務派遣機構（下稱“派遣單位”）與接收勞務派遣的單位（下稱“用工單位”）訂立勞務派遣協(xié)議，將勞動者派遣到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的指揮、監(jiān)督下提供勞動的用工方式?！肮蚕碛霉ぁ迸c勞務派遣的區(qū)別主要在于：

（1）經(jīng)營資質要求不同：從事勞務派遣需要獲得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的行政許可，而“共享用工”無此要求；

（2）營利性要求不同：派遣單位通過收取管理費、服務費等進行營利，而“共享用工”不得以營利為目的出借員工。營利性要求不同也是兩者最本質的不同；

（3）適用崗位及比例限制不同：勞務派遣僅能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上使用，且用工數(shù)量不得超過用工總量的10%，而“共享用工”無此限制。

“共享用工”法律分析

“共享用工”模式的推出是應對疫情下用工的“權益之計”還是人力資源供給領域的“長久之策”，不僅有賴于國家的鼓勵和支持，更有賴于通過法規(guī)、政策予以規(guī)范、引導。

●相關法律規(guī)定

《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第七條規(guī)定：“用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員以及其他非在崗但仍保持勞動關系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。”《工傷保險條例》第四十三規(guī)定：“職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。”

“98 號文”對“共享用工”提出若干指導意見，支持企業(yè)間合法合規(guī)開展“共享用工”。之后北京、上海及廣州等地紛紛出臺 “共享用工”指導和服務工作指引等政策文件，加強對“共享用工”的指導服務，促進其有序開展。

●基本原則

通過梳理前述法律規(guī)定及政策文件，企業(yè)間合法合規(guī)進行“共享用工”，需遵循以下原則：

第一，與勞動者協(xié)商一致，依法變更勞動合同。企業(yè)間“共享用工”必然涉及勞動者勞動合同履行內(nèi)容的變化，而依據(jù)《勞動合同法》的相關規(guī)定，勞動合同變更的，需用人單位與勞動者協(xié)商一致，進行書面變更。故企業(yè)在與擬“共享用工”的員工協(xié)商一致后，雙方應明確“勞動者新的工作地點、工作崗位、工作時間、勞動報酬、勞動條件以及應遵守的規(guī)章制度等”。

第二，不改變原勞動關系主體且不得超過原勞動合同期限?！肮蚕碛霉ぁ鄙婕叭疥P系，為避免勞動關系的復雜化，“98 號文”明確規(guī)定，將勞動者安排到缺工企業(yè)工作，不改變原企業(yè)與勞動者之間的勞動關系，且“共享用工”期限不應超過勞動者與原企業(yè)訂立的勞動合同剩余期限。

第三，不得以“共享用工”之名，行勞務派遣之實?！肮蚕碛霉ぁ迸c勞務派遣最本質的不同是能否營利，“共享用工”不得以營利為目的出借員工。故“共享用工”過程中，原企業(yè)一旦存在營利行為，將被認定為非法勞務派遣行為，不僅會被沒收違法所得，還面臨被處以違法所得1—5 倍罰款的風險。

第四，簽署合作協(xié)議，明確權責，維護員工合法權益?！肮蚕碛霉ぁ睂煞街g標準勞動關系變成了雇傭與使用相分離的三方主體關系，由此導致用工關系復雜化，故為防范風險，原企業(yè)與缺工企業(yè)在“共享用工”前應簽署合作協(xié)議，明確雙方權責，合理安排勞動者工時和工作，保障勞動者休息休假權利，提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件，維護勞動者合法權益。

“共享用工”的主要合規(guī)難點

“共享用工”作為一種新興用工模式，當前法律規(guī)定不盡完善，企業(yè)間也存在用工管理不規(guī)范、權責約定不清等問題，從而導致一系列法律問題，給企業(yè)用工造成合規(guī)隱患。

●缺工企業(yè)與共享員工存在被認定為事實勞動關系的風險

在原企業(yè)未與共享員工簽訂勞動合同而將其安排至缺工企業(yè)提供勞動的情況下，若員工就勞動關系的歸屬提出異議，根據(jù)原勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條的相關規(guī)定，缺工企業(yè)將面臨被認定與共享員工存在事實勞動關系的較大風險。而一旦被認定存在事實勞動關系，缺工企業(yè)將面臨承擔包括但不限于向員工支付未簽書面勞動合同二倍工資、補繳社保、支付解除或終止勞動合同經(jīng)濟補償金等用工風險。

●未經(jīng)協(xié)商一致，擅自變更員工勞動合同存在違法風險

在“(2021)粵06 民終1519 號”一案中，公司以“共享用工”之名，在未與員工進行協(xié)商的情況下，將員工委派至缺工企業(yè)工作，并以員工未按時到崗為由解除雙方勞動關系，最終法院以公司上述行為缺乏法律依據(jù)且欠缺合理性為由認定公司系違法解雇，進而判決公司承擔不利責任。

●違法共享被派遣員工，造成損失需承擔連帶賠償風險

勞務派遣作為一種靈活用工方式，本身已實現(xiàn)勞動力的雇傭與使用分離，如允許用工單位將勞務派遣員工進行共享勢必會造成用工關系進一步復雜化，難以監(jiān)管且不利于保障勞務派遣員工的合法權益。

基于此，“98 號文”規(guī)定，不得將在本單位工作的被派遣勞動者以“共享用工”的名義安排到其他單位工作，否則除應承擔相應行政處罰責任外，對勞動者造成損害的，用人單位與用工單位還需承擔連帶賠償責任。

在“(2020)蘇0214 民初5027 號”一案中，用工單位威孚公司將派遣員工朱某共享至其關聯(lián)公司，而后以朱某不服從借調安排，連續(xù)曠工3 天，構成嚴重違紀為由，將其退回用人單位政和公司，政和公司遂以違紀為由作出解除勞動關系決定，最終法院認定系違法解雇，并判決用人單位與用工單位連帶承擔違法解除賠償金。

●約定不明時的工傷索賠風險

北京市海淀區(qū)勞動人事爭議仲裁院曾發(fā)布過一則案例：某餐飲公司在疫情期間將員工共享至某超市任揀貨員，后員工發(fā)生工傷，要求支付工傷待遇，兩家公司相互推諉不愿擔責，員工遂訴至仲裁，最終仲裁裁決由餐飲公司向員工支付工傷保險待遇。

“共享用工”模式下工傷保險責任主體應如何認定？“98 號文”第六條明確規(guī)定：“勞動者在缺工企業(yè)工作期間發(fā)生工傷事故的，按照《工傷保險條例》第四十三條第三款規(guī)定，由原企業(yè)承擔工傷保險責任，補償辦法可與缺工企業(yè)約定?！惫蕟T工在“共享用工”期間發(fā)生工傷的，首先應由原企業(yè)承擔工傷保險責任，但原企業(yè)可與缺工企業(yè)約定進行追償，以免所有責任均由原企業(yè)獨自承擔。

“共享用工”的合規(guī)實操建議

為推動“共享用工”模式行穩(wěn)致遠，及時解決用工實踐中存在的合規(guī)問題，筆者提出如下實操建議以供參考。

在“共享用工”過程中，原企業(yè)、勞動者和缺工企業(yè)三方既可分別簽署《勞動合同變更協(xié)議》《“共享用工”合作協(xié)議》，亦可由三方共同簽署一份《“共享用工”合作協(xié)議》。

●原企業(yè)的關注重點

第一，與員工協(xié)商一致，如實告知缺工企業(yè)相關信息。尊重勞動者的知情權，及時告知員工缺工企業(yè)中涉及其切身利益的相關信息，包括但不限于“工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、勞動報酬、企業(yè)規(guī)章制度以及勞動者需要了解的其他情況”。

第二，明確告知員工其應遵守的規(guī)章制度?！肮蚕碛霉ぁ逼陂g，員工應遵守的規(guī)章制度既可包括原企業(yè)制定的規(guī)章制度，也可包括缺工企業(yè)制定的規(guī)章制度，為避免爭議，各方可提前約定明確。

第三，提前約定“共享用工”中止、終止時各方關系的處理?！肮蚕碛霉ぁ钡闹兄怪饕▎T工自行返還原企業(yè)及缺工企業(yè)退回員工兩種情形，“共享用工”的終止主要包括“共享用工”期限屆滿后是返回原企業(yè)、繼續(xù)共享還是協(xié)商解除三種情形，對于前述各類情形的構成、處理、責任承擔等，建議各方事先明確，以免爭議。

第四，明確員工勞動保護義務、薪資福利待遇承擔主體。協(xié)議中應明確約定“共享用工”期間，有關勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)危害防護、工時休假的安排與限制等勞動保護義務應由缺工企業(yè)承擔；缺工企業(yè)每月還應按時、足額向原企業(yè)結算共享員工的工資、社保、各項福利待遇等應付費用，并應約定遲延支付時的違約責任。

第五，按時繳納工傷保險，明確工傷賠償責任。因員工發(fā)生工傷事故后仍由原企業(yè)承擔工傷保險責任，故原企業(yè)仍應及時為員工繳納工傷保險，以免承擔不利責任。同時，原企業(yè)應與缺工企業(yè)就工傷保險基金應承擔的待遇之外的其他待遇或費用（如停工留薪期待遇、一次性傷殘就業(yè)補助金等）的承擔及補償進行明確約定。

第六，遵守禁止性規(guī)定，避免承擔違法責任。原企業(yè)不得以營利為目的借出員工，不得以“共享用工”的名義違法開展勞務派遣，不得將在本單位工作的被派遣勞動者以“共享用工”的名義安排到其他單位工作。

●缺工企業(yè)的關注重點

第一，約定員工勞動關系歸屬，避免被認定存在事實勞動關系。缺工企業(yè)應與原企業(yè)明確約定，將員工安排到缺工企業(yè)工作，不改變與勞動者之間的勞動關系，且應要求原企業(yè)提供與員工簽署的勞動合同以供查驗。

第二，約定退回機制，優(yōu)勝劣汰。建議提前約定退回機制，對于嚴重違反缺工企業(yè)規(guī)章制度、不能勝任工作以及不符合缺工企業(yè)明確要求標準的員工，可將其退回原企業(yè)，并可要求原企業(yè)及時補充更換合格員工。

第三，非因缺工企業(yè)原因引起的勞動爭議，應由原企業(yè)自行處理。建議明確約定非因缺工企業(yè)原因引發(fā)的勞動爭議，包括但不限于原企業(yè)未按時足額支付薪資福利或未為員工繳納社保等，應由原企業(yè)自行處理，因此給缺工企業(yè)造成損失的，缺工企業(yè)有權進行追償。

第四，因員工原因給缺工企業(yè)造成損失的，約定追償機制。如因員工違約擅自中止“共享用工”或因不遵守缺工企業(yè)規(guī)章制度、違規(guī)操作等給缺工企業(yè)造成損失的，可約定要求原企業(yè)進行相應賠償。

●員工的關注重點

第一，按時、足額獲得薪資福利待遇。因共享員工的勞動關系依然歸屬原企業(yè)，故員工有權要求原企業(yè)按時、足額支付各方協(xié)商確認的薪資福利，并有權要求原企業(yè)繼續(xù)繳納社保。在發(fā)生工傷事故時，有權要求原企業(yè)承擔相應工傷保險責任。

第二，約定可回原企業(yè)工作的情形，保障工作自主權。員工可與原企業(yè)約定在發(fā)生以下情形時其有權回原企業(yè)工作，原企業(yè)不得拒絕：（1）缺工企業(yè)未按約定履行保護勞動者義務的；（2）勞動者不適應缺工企業(yè)工作的；（3）共享合作期屆滿。此外，員工還應注意合作期屆滿后，不回原企業(yè)或者違法解除勞動合同給原企業(yè)造成損失的，依法需承擔賠償責任，故為避免該等責任的承擔，員工愿意繼續(xù)在缺工企業(yè)工作的，應獲原企業(yè)同意。

第三，可約定共享期間的工齡累計計算。員工非因本人原因從原企業(yè)被安排到缺工企業(yè)工作的，為免日后因工齡計算問題引發(fā)糾紛，可事先與原企業(yè)約定，共享期間的工齡合并計算為原企業(yè)工齡，保障員工自身權益。