江 溯

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

根據(jù)我國《刑法》第14條的規(guī)定，犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心態(tài)。在傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系之中，犯罪故意是犯罪主觀要件，其體系性地位是無可爭辯的。但是，在引入三階層體系的背景之下，犯罪故意的體系性地位卻成為一個備受爭議的問題。陳興良教授和張明楷教授都認為故意只是罪責(zé)要素而不是構(gòu)成要件要素；相反，周光權(quán)教授、勞東燕教授和蔡桂生博士則認為故意是構(gòu)成要件要素。在主張故意是構(gòu)成要件要素的學(xué)者內(nèi)部，對于是否承認罪責(zé)故意，仍然存在一定的分歧。除此以外，對于違法性認識(不法意識)是否屬于故意的認識要素，我國學(xué)界也存在一些爭議。本文主要探討三個問題：第一，故意僅僅是罪責(zé)要素還是構(gòu)成要件要素？第二，罪責(zé)故意的含義與功能是什么？第三，違法性認識(不法意識)是否屬于故意的認識要素？通過對上述三個問題的探討，本文試圖厘清我國刑法犯罪故意的內(nèi)涵及其在三階層體系中的位置。

一、故意之體系性地位的歷史變遷

通過考察階層犯罪論體系的發(fā)展史，我們可以清晰地看到故意的體系性地位與行為論、不法論以及犯罪論體系的變遷密切相關(guān)。

(一)古典犯罪論時期：零星批判

古典犯罪論體系從因果行為論的立場出發(fā)，主張“不法是客觀的，罪責(zé)是主觀的”，即不法是純粹客觀的判斷，與主觀有關(guān)的因素則屬于罪責(zé)的內(nèi)容。因此，在古典犯罪論體系時代，故意僅僅屬于罪責(zé)。由于古典犯罪論體系認為罪責(zé)的本質(zhì)在于行為人對于具體客觀行為所具有的故意或者過失的主觀心態(tài)，因此采取的是心理罪責(zé)論。值得一提的是，在新古典犯罪論的后期，部分學(xué)者的觀點已經(jīng)開始邁向目的論，并開始傾向于對故意進行重新定位，由之前的責(zé)任要素變成不法要素。例如弗蘭克(Frank)就認為，故意和過失作為選擇性的犯罪類型，其并不能如同當(dāng)時的通說所認為的作為種類概念(Gattungsbegriff)被包含在統(tǒng)一的責(zé)任概念之中。而依據(jù)當(dāng)時由多納(zu Dohna)對評價的對象(Objekt der Wertung)以及對象的評價(Wertung des Objekts)的區(qū)分，行為的意志應(yīng)該屬于評價的對象，即構(gòu)成要件的內(nèi)容。除此之外，新古典犯罪論體系承認主觀不法要素學(xué)說(Lehre von den subjektiven Unrechtselementen)，因此不能不拋棄此前古典犯罪論體系中對客觀不法和主觀責(zé)任的嚴格區(qū)分，相反更應(yīng)符合對犯罪論體系不法和責(zé)任區(qū)分的表述則變成了對法上的應(yīng)當(dāng)(rechtliches Sollen)以及法上的能夠(rechtliches K?nnen)的區(qū)分。

(二)目的論的犯罪論時期：分道揚鑣

導(dǎo)致故意正式成為構(gòu)成要件要素的契機是納粹政權(quán)結(jié)束后由威爾澤爾(Welzel)提出的革命性的新行為概念——目的行為概念(Der finale Handlungsbegriff)。目的行為論的法哲學(xué)基礎(chǔ)是黑格爾的現(xiàn)象學(xué)和本體論，根據(jù)黑格爾的學(xué)說，人的存在的確定是對人類學(xué)意義上預(yù)先確定的結(jié)構(gòu)法則的服從，這就是所謂的“物本邏輯的結(jié)構(gòu)”。這樣的物本邏輯結(jié)構(gòu)在行為概念上則體現(xiàn)為目的上的預(yù)先決定性(final überdeterminiert)，即行為就是某些目的的體現(xiàn)。“目的性”在行為概念中得到貫徹的教義學(xué)后果就是其使故意必然提前到了構(gòu)成要件中，而違法性認識則仍然保留在責(zé)任層面。因為在目的行為論者看來，引導(dǎo)事件發(fā)生的意志才是行為的“脊柱”。除此之外，對構(gòu)成要件錯誤和禁止錯誤的區(qū)分以及共犯參與中對正犯故意的要求在教義學(xué)史上也是這次行為革命的結(jié)果。

由目的行為論引申出來的目的論的犯罪論體系的全新變革之處還體現(xiàn)在人的不法論(Personale Unrechtslehre)的構(gòu)造上，即將行為無價值(Handlungsunwert)也加入到不法的構(gòu)造之中。由此，不法的內(nèi)容不僅僅是之前因果行為論者所認為的對保護客體，即法益的侵害或危險(即結(jié)果無價值)，還包含了行為實施的類型和方式(即行為無價值)。也正是在人的不法論之后，行為無價值和結(jié)果無價值雙元論成為了德國通說，即認為不法的內(nèi)容即包括了行為無價值，也包括了結(jié)果無價值，只有兩項要素都滿足，才可滿足構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)那疤?。一方面由于故意成為行為的實施類型，另一方面結(jié)果指向的目的性已經(jīng)是行為的組成部分，因此，必然地，行為無價值的判斷以及不法的內(nèi)容中，必須納入故意。正由于此，可以認為人的行為不法的核心(Kernstück eines personalen Handlungsunrechts)正是故意。

(三)后目的論時期：反思揚棄

由于無法解釋不作為犯等缺陷，威爾澤爾提出的目的行為論已經(jīng)被主流學(xué)說所拋棄。但是人的不法理論以及故意作為構(gòu)成要件的組成部分仍然在之后行為概念以及犯罪論體系的主流學(xué)說中被堅持下來。羅克辛(Roxin)認為，雖然人的不法論(將構(gòu)成要件該當(dāng)和違法的行為理解為人的不法，而不是純粹的法益侵害)是由目的行為論者所力倡的，但在目的行為論之前，該問題就已經(jīng)伴隨現(xiàn)代刑法體系中有關(guān)區(qū)分不法和責(zé)任的爭論而被提出。相對于不法和責(zé)任不可區(qū)分的觀點，不法和責(zé)任的區(qū)分必須解決的問題是哪些是刑法規(guī)范的內(nèi)容以及刑法規(guī)范針對的是哪些人。在人的不法論之前，堅持不法責(zé)任區(qū)分的學(xué)者認為應(yīng)該將不法限制在結(jié)果無價值的含義上，這樣不法就可以按限定為無關(guān)對象的客觀評價規(guī)范(adressenlose objektive Bewertungsnorm)，而責(zé)任就可以按理解為針對個別法約束對象的主觀確定規(guī)范(subjektive Bestimmungsnorm)。不同于這樣的理解，在戰(zhàn)后德國刑法學(xué)中，主流觀點認為，不法不僅僅是引導(dǎo)個人行為的確定規(guī)范，還同時是對構(gòu)成要件該當(dāng)和違法行為進行法律上譴責(zé)性評價的評價規(guī)范。在這樣的規(guī)范理解下，對確定規(guī)范的違反可以成立行為無價值，相應(yīng)地，評價規(guī)范的內(nèi)容則包含了結(jié)果無價值。換言之，雖然與目的行為論者對人的不法學(xué)說的論證不同，但是現(xiàn)今德國通說將人的意志要素納入不法內(nèi)容的結(jié)論卻是一樣的。

這樣的論證思路還可見于反對目的行為論的德國學(xué)者對故意作為主觀構(gòu)成要件必要性的論述中。這些學(xué)者認為，目的行為論和故意作為不法要素并不具有從屬性，雖然目的行為論已經(jīng)行將就木，但是其將故意作為主觀構(gòu)成要件的觀點仍然應(yīng)該繼續(xù)貫徹在刑法學(xué)體系中。對此，羅克辛在其教科書中總結(jié)了以下五點原因：第一，如果認為構(gòu)成要件的任務(wù)是將各個犯罪應(yīng)罰性內(nèi)容(Strafwürdigkeitsgehalt)進行類型化的話，那么在構(gòu)建犯罪類型的過程中是不可以放棄故意要素的；第二，未遂構(gòu)成要件的實現(xiàn)要以故意為前提；第三，立法者在絕大多數(shù)構(gòu)成要件行為的描述中使用了包含表示目的的動詞；第四，例如“不法取得目的”等主觀構(gòu)成要件要素雖然應(yīng)該與故意進行區(qū)分，但是其成立一定是以故意為前提的，沒有故意的情形下，其主觀構(gòu)成要件要素的成立一定不會滿足；第五，行為概念并不能論證故意從屬于構(gòu)成要件，早期目的行為論者錯誤地將目的性與故意相等同，但是這只能部分地解決故意作為犯的問題，因此原先目的行為論者的本體論目的性概念必須被修正為一種價值相關(guān)的本體—規(guī)范上的目的性理解。相應(yīng)地，構(gòu)成要件故意并不是對構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的因果流程操控，而應(yīng)當(dāng)是對構(gòu)成要件所有要素規(guī)范意義內(nèi)容的掌握。

(四)小結(jié)

從上述故意之體系性地位的變遷來看，其大致經(jīng)歷了三個階段：第一階段是古典犯罪論體系中對故意作為責(zé)任要素的零星反思；第二階段是目的行為論者將人的不法理論貫徹到犯罪論體系之中，故意作為行為無價值的組成部分以及人的行為不法的核心必然與責(zé)任要素分道揚鑣，其被作為主觀構(gòu)成要件放置在不法的內(nèi)容中；第三階段是主流學(xué)說對目的行為論的反思和揚棄，雖然通說觀點否定了目的行為論，但是其用另外的論證理由將人的不法論與故意作為主觀構(gòu)成要件放置到了新的行為論和犯罪論體系之中。事實上，在筆者看來，在犯罪論體系邁入目的論的那一刻起，故意的體系性地位就必然歸于不法之中，雖然主流觀點迂回地用其他思路論證了故意作為構(gòu)成要件的體系性地位，但是其也并不是完全拋棄了目的行為論，更確切地說只是修正了目的行為論，目的性與故意雖然不能等同，但是故意一定是目的性的組成部分，放在現(xiàn)今的通說社會行為論中，故意一定包含在行為人對其行為社會意義的理解中。也正因為如此，部分學(xué)者將現(xiàn)有的犯罪論體系稱為新古典—目的論混合的犯罪論體系，這也可佐證筆者的觀點。

與德國不同，在我國，即使在主張借鑒階層犯罪論體系的學(xué)者內(nèi)部，對于故意的體系性地位，仍然存在極大的爭議，這主要是因為我國犯罪論體系的發(fā)展并未經(jīng)過目的行為論的洗禮，不同的我國學(xué)者采取了不同版本的階層犯罪論體系。主張故意僅僅是罪責(zé)要素的學(xué)者所采取的主要是新古典的犯罪論體系而反對目的論的犯罪論體系，其主要原因在于：第一，這些學(xué)者受到了日本主張新古典犯罪論體系的學(xué)者的強烈影響，其中許多學(xué)者直接師從這些日本學(xué)者，因此不可避免地師承他們的學(xué)說。但問題是，即使在日本，也很難說大多數(shù)學(xué)者贊同新古典犯罪論體系。第二，這些學(xué)者認為故意過早地進入構(gòu)成要件可能會導(dǎo)致主觀主義刑法。的確，在我國司法實踐中，存在較為強烈的主觀主義傾向，在犯罪認定的過程中，存在先主觀后客觀的做法，而這種做法往往會導(dǎo)致忽視甚至無視客觀要件。但要改變這種司法陋習(xí)，僅僅依靠將故意定位于罪責(zé)層面是無法實現(xiàn)的，而是需要不斷地改變司法人員的觀念，樹立先客觀后主觀的犯罪判斷思維。在德國，故意作為主觀構(gòu)成要件并未導(dǎo)致主觀主義刑法，這在一定程度上說明故意的體系性地位與主觀主義刑法并沒有必然聯(lián)系。第三，這些學(xué)者擔(dān)心故意作為主觀構(gòu)成要件會導(dǎo)致構(gòu)成要件變成一個整體判斷，變成與前蘇聯(lián)四要件犯罪論體系的犯罪構(gòu)成類似的東西。這種擔(dān)心似乎并無道理，因為四要件犯罪論體系與階層犯罪論體系的根本區(qū)別在于是否區(qū)分不法與罪責(zé)，即使是采取作為當(dāng)下德國通說的犯罪論體系，也不會否認不法與罪責(zé)的區(qū)分，因此將故意作為主觀構(gòu)成要件，并不會導(dǎo)致構(gòu)成要件階層論體系變成四要件犯罪論體系。

二、故意作為主觀構(gòu)成要件

如前所述，在德國，在威爾澤爾的目的行為論和個人不法理論之后，故意作為主觀構(gòu)成要件的地位已經(jīng)完全確立。但是，在我國，由于上述諸多原因，很多學(xué)者主張構(gòu)成要件原則上僅包含客觀構(gòu)成要件，因此故意是罪責(zé)要素而非構(gòu)成要件要素，只有在例外的情況下才承認目的犯中的目的、傾向犯中的傾向等是特殊的主觀構(gòu)成要件要素。本文認為，故意(心理性故意)是主觀構(gòu)成要件要素而非罪責(zé)要素。

(一)故意作為構(gòu)成要件的不法論基礎(chǔ)

從表面上，故意的體系性地位問題是故意到底屬于構(gòu)成要件還是罪責(zé)的問題，但實質(zhì)上其所反映的是對于不法的不同理解。在古典犯罪論體系和新古典犯罪論體系之下，由于不法是客觀的，不法的本質(zhì)在于對法益的侵害或者威脅，即結(jié)果不法(結(jié)果無價值)；在目的論的犯罪論體系之下，不法的本質(zhì)不僅在于法益侵害(結(jié)果不法)，而且在于行為的方式包括行為人的主觀意思(行為不法)。我國刑法學(xué)界對于故意體系性地位的爭論，其根源在于不同學(xué)者對不法采取了不同的立場：結(jié)果無價值論者主張故意僅僅是罪責(zé)要素，而行為無價值論者認為故意是構(gòu)成要件要素。本文認為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法目的來確定不法的含義。一方面，刑法的最終目的在于保護法益，這一點毋庸置疑。但是，在法益侵害結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)的情況下，刑法除了懲罰就不再有任何意義，因此，刑法的法益保護必須是預(yù)防性的；另一方面，刑法的預(yù)防性法益保護是通過刑法規(guī)范(禁止規(guī)范或命令規(guī)范)來實現(xiàn)的，刑法規(guī)范向人們昭示什么是允許的以及什么是禁止的，從而達到預(yù)防人們實施法益侵害行為的目的。為了確保預(yù)防性法益保護目的的最終實現(xiàn)，刑法首先必須確保法規(guī)范的有效性，因此原則上違反法規(guī)范的行為就已經(jīng)具備了不法性。在這個意義上，不法應(yīng)當(dāng)包含行為不法和結(jié)果不法，而且，在這兩者之間，行為不法具有優(yōu)先地位。既然如此，作為行為不法之核心要素的故意，當(dāng)然應(yīng)該進入構(gòu)成要件，成為不法的基礎(chǔ)。

(二)故意作為構(gòu)成要件的實定法根據(jù)

故意應(yīng)當(dāng)進入構(gòu)成要件，成為不法的基礎(chǔ)，這不僅是通過上述對刑法目的的理論推導(dǎo)出來的結(jié)論，而且具有堅實的實定法基礎(chǔ)。刑法教義學(xué)必須以特定國家的實定法為前提，而不能僅僅以任何外國的理論為出發(fā)點。從我國刑法的規(guī)定來看，認為構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包含故意，具有充分的實定法基礎(chǔ)。

第一，如果說刑法分則條文對行為的描述是構(gòu)成要件的法定基礎(chǔ)，那么就必須承認，在我國的階層犯罪論體系中，故意是主觀構(gòu)成要件要素。這是因為，與德國刑法和日本刑法不同的是，我國刑法分則的一些條文明確使用了“故意”的詞語來描述構(gòu)成要件。例如，《刑法》第232條規(guī)定“故意殺人的”、第234條規(guī)定“故意傷害他人身體的”、第275條規(guī)定“故意毀壞公私財物”等。不僅如此，由于我國刑法規(guī)定“故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”(第14條第2款)，“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任”(第15條第2款)，即使是在沒有明文使用“故意”的詞語的分則條文中，只要不存在明文處罰過失的規(guī)定，那么這些犯罪的構(gòu)成要件中必然包含“故意”這一主觀構(gòu)成要件要素。如果說在德國和日本需要借助理論上的推導(dǎo)才能得出故意是主觀構(gòu)成要件要素的結(jié)論，那么在我國，故意作為構(gòu)成要件則具有實定法的基礎(chǔ)。為了貫徹某種理論立場而將我國刑法的規(guī)定撇在一邊，就違背了刑法教義學(xué)的基本原則。

這一主張可能受到的批判是，一方面雖然德日刑法典中沒有“故意”這一用語，但其學(xué)理上仍可以將故意視作構(gòu)成要件要素，因此故意的體系性地位與實定法無關(guān)；另一方面，較之德日刑法，我國立法技術(shù)的科學(xué)性尚待提高，分則罪狀中的“故意”是立法用語不嚴謹?shù)谋憩F(xiàn)。筆者對上述批判并不認同。首先，在法條有明文規(guī)定的場合，教義理論必須受到法條文義的限制。但在法條沒有規(guī)定的場合，則需要教義理論基于現(xiàn)有規(guī)范進行理論創(chuàng)造，德日刑法中將故意視作主觀構(gòu)成要件要素即屬于后一范疇。其次，筆者認為教義學(xué)研究的前提是尊重本國實定法，不能因為法條規(guī)定不符合解釋者自身的正義理念，甚至僅僅不符合自身的理論立場，就動輒批判立法，在解釋中將特定條文要素忽視。即便從體系解釋的角度，也不能因分則條文只針對部分犯罪規(guī)定了故意要素，就得出其確屬冗余的結(jié)論。更為妥當(dāng)?shù)牧鍪菍⑵渥鳛樽⒁庖?guī)定，即立法者在設(shè)置分則罪狀時已經(jīng)預(yù)設(shè)了故意屬于構(gòu)成要件要素的立場，而在特定條文中再次強調(diào)故意要素，更加充分地表明了其希望以此提示司法者注意行為人主觀要素對不法之影響的用意。另一方面，陳興良教授在論及主觀不法要素存在范圍時，又嚴格恪守了從實定法出發(fā)的教義學(xué)方法，即其將分則條文中規(guī)定的“明知”一概作為主觀不法要素。但以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)為例，在該節(jié)所涉9個罪名中，有5個罪名的罪狀中規(guī)定了“明知”要素。但若進一步追問為何立法者在主觀不法要素上做此種安排、這是不是立法用語不嚴謹?shù)谋憩F(xiàn)，可能對此我們很難做出回答。

第二，我國刑法分則許多條文規(guī)定了特殊的主觀構(gòu)成要件要素。例如，《刑法》第239條規(guī)定“以勒索財物為目的”、第224條規(guī)定“以非法占有為目的”、第217條規(guī)定“以營利為目的”等。除了這些法定的目的犯以外，我國刑法分則中還有許多非法定的目的犯，例如第170條規(guī)定的偽造貨幣罪，一般認為應(yīng)當(dāng)以行使為目的。由于所有的目的犯都是故意犯罪，因此故意必然是這些犯罪的主觀構(gòu)成要件。有的學(xué)者僅例外地承認目的等可以作為主觀構(gòu)成要件要素，這在邏輯上并不能成立。

第三，即使是沒有明文使用“故意”或者“目的”等詞語的意義從用語的社會意義上看，很多犯罪的表述方式?jīng)Q定其必然包含著故意這一主觀構(gòu)成要件要素，例如在“竊取”“猥褻”“強奸”“以暴力、脅迫或者其他手段”等構(gòu)成要件的表述之中，當(dāng)然包含著故意這一主觀構(gòu)成要件要素。張明楷教授認為，例如，誤以為他人占有的財物是自己占有的財物而取走的，客觀上也是盜竊行為，只不過缺乏盜竊罪的故意而已。但是，這樣一來，“盜竊”一詞的含義就嚴重偏離了普通國民的一般性理解，因此失去了社會意義，陷入形式邏輯的泥潭。刑法是具有道德性的法律，如果僅從形式上解釋刑法，就會使刑法失去道德基礎(chǔ)，無法發(fā)揮行為規(guī)范的指引功能。

第四，我國《刑法》第23條規(guī)定，犯罪未遂是指已經(jīng)著手實行犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。從這一條文的表述可以看出，犯罪未遂體現(xiàn)為行為人一種有意志的舉止，而“有意志”是表明故意的主觀心態(tài)。因此，我國刑法的犯罪未遂必然以故意作為構(gòu)成要件。正如陳璇教授所指出的那樣，從犯罪行為的發(fā)展規(guī)律來看，任何一種既遂犯都必然要經(jīng)歷未遂階段。既然故意在未遂階段確定地屬于不法要素，那么它不可能在行為進入既遂的那一瞬間就從不法構(gòu)成要件中驟然消失了。換言之，因為未遂是包含于既遂之中的犯罪形態(tài)，所以它不可能具有超過既遂成立要件以外的獨立要素。而且，如果認為故意在未遂中屬于不法要素，但在既遂中又屬于罪責(zé)要素，那就會使不法與責(zé)任的界分因不同的情況而得出不同的結(jié)論，從而喪失統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

對于這一觀點，陳興良教授反駁道，不應(yīng)將未遂理解為特殊的構(gòu)成要件形態(tài)，而應(yīng)理解為特殊的犯罪形態(tài)，由于其與既遂犯的整個犯罪構(gòu)造均不同，因此未遂犯中的既遂故意即可被放置在獨立的責(zé)任要件中進行檢驗。對于這一批判，筆者也并不認同。首先，無論德日刑法理論還是我國主流觀點，均認為總則中犯罪未遂的規(guī)定是對分則以既遂犯為模板的基本構(gòu)成要件的修正，因此其與既遂犯的差別主要體現(xiàn)在構(gòu)成要件層面。亦即，由于未遂犯并未導(dǎo)致實害結(jié)果發(fā)生，其在結(jié)果不法上與既遂犯存在差異。正是這種不法上的差異，才導(dǎo)致了對二者的報應(yīng)需求不同，因此未遂才“可以從輕或者減輕處罰”。其次，若認為既遂犯與未遂犯的差異主要體現(xiàn)在構(gòu)成要件上，那我們就必然要承認其既遂故意屬于構(gòu)成要件要素，否則，任何有可能導(dǎo)致法益侵害發(fā)生的日常生活行為都會被評價為不法。在既遂犯的場合，結(jié)果不法可以起到對行為該當(dāng)構(gòu)成要件這一判斷的限縮功能，因此即便認為故意是罪責(zé)要素，也不會導(dǎo)致將大部分日常生活評價為不法；但在未遂犯的場合，因為不存在結(jié)果不法的限制，一旦我們同時放棄行為不法(故意)的不法意義，毆打與伸懶腰的行為都可能表現(xiàn)為向他人揮拳，何者具備未遂的不法，何者屬于合法行為，便無從判斷。最后，需要回應(yīng)的是丁勝明博士的觀點，其在著作中認為即便在實踐中離開主觀心理便無法判斷行為性質(zhì)，但這并不代表罪過應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)成要件要素，這只是如何運用已知要素認定未知要素的問題。但是，犯罪現(xiàn)象這一本體論的范疇，與我們?nèi)绾握J定犯罪這一認識論的范疇，并不是截然對立的關(guān)系。如果我們在認識活動中必須結(jié)合特定要素，才能認定行為性質(zhì)，那就應(yīng)當(dāng)承認其在本體論上的應(yīng)有意義。實際上，論者的思維與我國傳統(tǒng)四要件理論是很相似的，其一方面認為可以維護本體概念的規(guī)范內(nèi)核(如犯罪客體要件的必要性)；另一方面又認為在認識相關(guān)要件時，可以運用已知客觀證據(jù)予以證明(脫離犯罪行為便無從認定犯罪客體)。這種認識論上的曖昧不清，必然導(dǎo)致階層理論難以維系。

第五，構(gòu)成要件所描述的是不法類型，如果不承認故意是主觀構(gòu)成要件要素，那么構(gòu)成要件將無法發(fā)揮描述不法類型的作用。這不僅會導(dǎo)致在構(gòu)成要件層面無法區(qū)分故意犯與過失犯，而且可能導(dǎo)致那些不構(gòu)成犯罪的行為甚至意外事件進入不法的評價范圍。例如，我國刑法僅規(guī)定了故意毀壞財物罪，并未規(guī)定過失毀壞財物罪，如果在構(gòu)成要件層面不考慮故意，那么只有等到罪責(zé)層面才能排除過失毀壞財物的可罰性。這不僅會導(dǎo)致不法范圍的不當(dāng)擴大，而且導(dǎo)致犯罪的審查判斷缺乏效率。此外，故意作為主觀構(gòu)成要件要素，對于區(qū)分不法的程度也有重要的意義。例如，我國刑法規(guī)定了故意殺人罪和過失致人死亡罪，之所以前者的處罰要重于后者，不只是因為前者的罪責(zé)比后者重，而且是因為前者的不法程度明顯重于后者，而決定這種不法程度之差異的，正是故意這一主觀構(gòu)成要件要素。

對此，陳興良教授擔(dān)憂道，將故意納入構(gòu)成要件會阻礙構(gòu)成要件故意規(guī)制機能的實現(xiàn)，過于強調(diào)構(gòu)成要件的個別化機能，也忽視了階層區(qū)分的意義所在。在極少數(shù)情況下借助有責(zé)性階層完成個別化，對定罪并不會產(chǎn)生障礙。對于前一擔(dān)憂，筆者認為所謂故意規(guī)制機能，是出于責(zé)任主義的要求，認為據(jù)以認定不法的構(gòu)成要件要素都應(yīng)為行為人的故意所涵蓋(即主觀責(zé)任)。顯然，故意認識的對象只能是客觀要件，將這一機能限縮為“客觀構(gòu)成要件的故意規(guī)制”并不會違反其責(zé)任主義的理論出發(fā)點。事實上，即便絕對的客觀不法論者，也不能否認個別情況下主觀不法要素的存在。在基本原理沒有被突破的基礎(chǔ)上，或許不應(yīng)過多糾纏于這種“文字游戲”。對于后一觀點，我國已有學(xué)者認識到“構(gòu)成要件”與“犯罪類型”之間的關(guān)系是結(jié)果無價值與行為無價值二元論的真正分歧所在。但是，筆者并不認同其在文中主張的“犯罪類型確定時點對刑法的行為準(zhǔn)則告知、一般預(yù)防實現(xiàn)并無影響”這一觀點，亦即不能認為二者的區(qū)別僅在于行為導(dǎo)向功能實現(xiàn)的早晚。這種觀點隱含的邏輯是，不法是與行為人無關(guān)的評價規(guī)范，而只有有責(zé)的不法才承擔(dān)著決定規(guī)范的功能。但法秩序區(qū)別于不受人支配的自然秩序之處，就是前者規(guī)定的是人的行為秩序，其目的在于約束人的行為。而在不法和責(zé)任這兩大實體中，前者判斷的是行為與結(jié)果是否為法秩序所不容，后者判斷的是能否就該不法對行為人施加譴責(zé)。如果一個行為不具有違法性，其在法秩序中便屬正當(dāng)，國民可以對其效仿之；如果一個行為不具有責(zé)任，則法秩序只是例外地對行為人予以寬宥，其既不鼓勵這一行為，國民也無法對其加以效仿。只要承認這一區(qū)分，就應(yīng)當(dāng)將犯罪個別化機能施與構(gòu)成要件，否則任何造成物品毀損的行為都是法秩序所反對的。對非基于故意的毀壞財物行為予以個別寬宥的做法，不僅使得任何日常行為都有可能籠罩在違法的陰影之下，還會使法秩序內(nèi)部出現(xiàn)無法容忍的矛盾。

(三)小結(jié)

從不法包含行為不法和結(jié)果不法的立場，以及我國刑法的規(guī)定來看，故意應(yīng)當(dāng)歸屬于主觀的構(gòu)成要件。但需要指出的是，這里的故意是指構(gòu)成要件故意，即一種心理性故意，其含義是行為人對構(gòu)成要件事實的認知與意欲，包括認識因素與意志因素。由于心理性故意是對行為人心理事實的描述，因此其對于行為人的可譴責(zé)性沒有任何影響。從規(guī)范罪責(zé)論的角度上看，心理性故意也不應(yīng)當(dāng)置于罪責(zé)階層。從我國主流學(xué)說對《刑法》第14條犯罪故意的解釋來看，一般認為，除了違法性認識(不法意識)以外，犯罪故意包括事實性認識(即對客觀構(gòu)成要件事實的認識)與心理性意志。因此，我國《刑法》第14條的犯罪故意是包含上述心理性故意的，而在階層犯罪論體系之中，其應(yīng)當(dāng)被定位于構(gòu)成要件層面。

三、罪責(zé)故意的含義與功能

在心理性故意進入構(gòu)成要件之后，罪責(zé)故意作為罪責(zé)形態(tài)仍然保留在罪責(zé)層面。之所以區(qū)分心理性故意與罪責(zé)故意，其原因在于或者只是對客觀構(gòu)成要件事實的認知與意欲，而后者則體現(xiàn)為行為人通過不法行為所體現(xiàn)出來的反法規(guī)范或者對法規(guī)范漠不關(guān)心的態(tài)度，這種意念無價值(Gesinnungsunwert)正是對行為人進行罪責(zé)譴責(zé)的基礎(chǔ)，因而屬于罪責(zé)階層。但是，在通常情況下，在構(gòu)成要件階層檢驗了心理性故意之后，不需要在罪責(zé)階層再確定是否存在罪責(zé)故意，因為根據(jù)罪責(zé)原則，行為人的罪責(zé)必須從不法中推導(dǎo)出來，不法形態(tài)決定了罪責(zé)形態(tài)。因此，故意的不法表征或推定了故意的罪責(zé)形態(tài)。唯一的例外是所謂容許性構(gòu)成要件錯誤(例如假想防衛(wèi))，德國主流學(xué)說認為，行為人誤以為存在正當(dāng)化事由的前提事實之時，行為人仍然具備構(gòu)成要件故意，但由于欠缺罪責(zé)故意，構(gòu)成要件故意所表征或推定的罪責(zé)故意被否定，不能以故意的罪責(zé)對行為人加以譴責(zé)，但過失的罪責(zé)不受影響。

我國學(xué)界對容許性構(gòu)成要件錯誤的處理，存在一定的爭議。極少數(shù)學(xué)者主張采用消極構(gòu)成要件要素理論來解決容許性構(gòu)成要件錯誤的問題。該理論主張將所有建立不法的積極要素與排除不法的消極要素合二為一，結(jié)合成一個整體的不法構(gòu)成要件。根據(jù)該理論，殺人罪不法的內(nèi)涵并非“你不得殺人”，而是“你不得殺人，除非你有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)化事由”。由于構(gòu)成要件故意需要認識到客觀不法構(gòu)成要件事實，而正當(dāng)化事由的前提事實屬于不法構(gòu)成要件，因此對此產(chǎn)生的錯誤是構(gòu)成要件錯誤，阻卻構(gòu)成要件故意。消極構(gòu)成要件要素理論是德國實務(wù)為了處理容許性構(gòu)成要件錯誤而發(fā)展出的一種學(xué)說，其對于這一錯誤的處理可謂簡潔明了。但問題是，消極構(gòu)成要件要素在德國并未得到主流學(xué)說的支持，根本原因在于其忽略了構(gòu)成要件與違法性的自主性，將二者混為一談，導(dǎo)致“自始無侵害法益因而不符合構(gòu)成要件的行為”與“已經(jīng)侵害保護法益，因此符合構(gòu)成要件，但有正當(dāng)化事由的行為”被作同等評價。此外，雖然消極構(gòu)成要件要素理論標(biāo)榜是二階層犯罪論體系，但在實際進行犯罪審查的時候，仍然遵循的構(gòu)成要件符合性、違法性與罪責(zé)的三階層審查判斷，將前兩者合并為一個階層，其實并無特別的意義。

關(guān)于容許構(gòu)成要件錯誤的處理，在我國有影響力的是周光權(quán)教授主張的(狹義的)限制罪責(zé)理論。這種理論認為，例如在假想防衛(wèi)的情況下，由于行為人主觀上是為了制止不法侵害，因此構(gòu)成要件層面的故意從規(guī)范評價的角度就被抵消了，不再存在故意殺人的行為無價值。限制罪責(zé)理論的問題在于，首先，這種學(xué)說實際上認為，無論是真的存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提事實，還是不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提事實但行為人主觀上誤認為存在，都會產(chǎn)生同樣的排除不法的效果：前者因具備正當(dāng)化事由而排除不法，后者因為欠缺構(gòu)成要件故意而排除不法。但是，很顯然，這兩種情形是存在明顯差異的。其次，容許構(gòu)成要件錯誤是發(fā)生在違法性層面的錯誤，而進入違法性層面審查的前提是構(gòu)成要件故意已經(jīng)成立，這一點即使是主張限制罪責(zé)理論的學(xué)者也不否認。但是，當(dāng)行為人誤以為存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提事實之時，為什么這一違法性層面的錯誤反過來可以去否定構(gòu)成要件故意？僅僅以所謂“從規(guī)范評價角度”來加以論證，顯然是不充分的。事實上，周光權(quán)教授在這里是有意回避了限制罪責(zé)理論的“回旋飛碟”問題，而這一問題恰恰是限制罪責(zé)理論的最大缺陷之一。除非周光權(quán)教授贊成消極構(gòu)成要件要素理論，否則這一問題就無法通過“從規(guī)范評價角度”抵消已經(jīng)成立的構(gòu)成要件故意來加以解決。構(gòu)成要件故意是對于客觀構(gòu)成要件的認知與意欲，即使行為人對正當(dāng)化事由的前提事實發(fā)生錯誤，也不能否定構(gòu)成要件故意。只要對他人實施了攻擊行為，那么就違反了構(gòu)成要件所確立的禁止規(guī)范或命令規(guī)范，因此就具備了構(gòu)成要件故意。至于違法性層面的容許構(gòu)成要件錯誤，其所涉及的是這一錯誤是否可以符合容許規(guī)范的問題，而不涉及是否可以抵消構(gòu)成要件層面的禁止規(guī)范或命令規(guī)范的問題。因此，從規(guī)范評價的角度上看，也無法得出容許構(gòu)成要件錯誤排除構(gòu)成要件故意的結(jié)論。最后，限制罪責(zé)理論導(dǎo)致共犯成立上的疑點。根據(jù)限制罪責(zé)理論，如果行為人A假想防衛(wèi)，由于其欠缺故意，不存在違法行為，因此參與其中的B就不能與A成立共犯，而是有可能成立間接正犯(在B對甲的錯誤有認識的時候)。但這實際上會導(dǎo)致沒有正犯故意的人被認定為間接正犯，因而是不合理的。

為了避免上述消極構(gòu)成要件要素理論和限制罪責(zé)理論的不足，蔡桂生博士主張對容許性構(gòu)成要件錯誤采取“法律效果轉(zhuǎn)用的罪責(zé)理論”，這種理論以承認故意的雙重地位為前提，認為在容許性構(gòu)成要件錯誤的情況下，構(gòu)成要件故意是成立的，但由于行為人存在主觀的正當(dāng)化事由，不值得予以譴責(zé)，因此欠缺罪責(zé)故意，對行為人不得科處故意的懲罰。由于在罪責(zé)階層轉(zhuǎn)用了欠缺故意的法律效果，因此稱為法律效果轉(zhuǎn)用之罪責(zé)論。同時，由于該說沒有嚴格將正當(dāng)化前提事實認識錯誤作為不法意識的問題來處理，因此不屬于嚴格罪責(zé)論，而屬于限制罪責(zé)理論的另一分支，稱為阻卻故意罪責(zé)之限制罪責(zé)論。該說從邏輯上解決了困擾限制罪責(zé)理論者的“回旋飛碟”問題。而且，在共犯問題上，不會將沒有正犯故意者當(dāng)作間接正犯來處理，因此是目前論證最有力的理論。本文認為，“法律效果轉(zhuǎn)用的罪責(zé)理論”是迄今為止最為妥當(dāng)?shù)膶W(xué)說，因此值得采用。

四、故意與違法性認識(不法意識)的關(guān)系

在德國，關(guān)于故意與違法性認識(不法意識)的關(guān)系，曾經(jīng)存在故意說與罪責(zé)說的爭論。故意說認為，違法性認識(不法意識)是故意的核心要素，因此缺乏違法性認識(不法意識)就會產(chǎn)生排除故意的效果。按照故意說，禁止錯誤與構(gòu)成要件錯誤的法律后果完全相同。相反，罪責(zé)說則認為，違法性認識(不法意識)并非故意的要素，而是罪責(zé)要素。在目的行為論的影響之下，心理性故意從罪責(zé)上升到構(gòu)成要件，違法性認識(不法意識)與心理性故意強制剝離，成為獨立的罪責(zé)要素。目前德國學(xué)界和司法實務(wù)界主流觀點采取的是罪責(zé)說，認為違法性認識(不法意識)是獨立的罪責(zé)要素。罪責(zé)說與《德國刑法典》第16條和第17條的規(guī)定是契合的：對行為情狀缺乏認識，是排除故意的構(gòu)成要件錯誤；對違法性產(chǎn)生錯誤是禁止錯誤，只有在不可避免時才能排除罪責(zé)，在可避免時只能減輕罪責(zé)。

與德國不同，在我國，關(guān)于故意與違法性認識(不法意識)的關(guān)系問題，仍然存在明顯的分歧。陳興良教授、勞東燕教授主張違法性認識(不法意識)是故意的認識內(nèi)容，其根據(jù)在于：首先，我國《刑法》第14條明文規(guī)定犯罪故意要求行為人必須具備社會危害性認識，這種社會危害性認識等同于德國刑法中的違法性認識(不法意識)，因此，違法性認識(不法意識)應(yīng)當(dāng)是犯罪故意的要素。其次，我國司法實踐通常是通過行為人的社會危害性認識來推斷其違法性認識(不法意識)的。相反，張明楷教授、周光權(quán)教授則認為違法性認識(不法意識)是獨立的罪責(zé)要素，其核心理由在于：故意是對于客觀構(gòu)成要件事實的認知與意欲，是一種事實判斷，與行為人的可譴責(zé)性沒有關(guān)系；而違法性認識(不法意識)則是對行為的社會危害性或者行為是否為刑法所禁止的認識，是一種規(guī)范判斷，與行為人的可譴責(zé)性直接相關(guān)。換言之，故意與違法性認識(不法意識)之間存在根本區(qū)別，因此故意無法包含違法性認識(不法意識)。

從表面上看，關(guān)于違法性認識(不法意識)，我國似乎存在故意說與罪責(zé)說之爭，但事實并非如此。在本文看來，我國學(xué)界關(guān)于故意與違法性認識(不法意識)之關(guān)系的兩種觀點，其實根本沒有區(qū)別，其爭議的根本原因在于：主張違法性認識(不法意識)是故意的認識內(nèi)容的學(xué)者，其所指的“故意”并非心理性故意，而是我國《刑法》第14條的“犯罪故意”，而認為違法性認識(不法意識)是獨立于故意的罪責(zé)要素的學(xué)者所使用的“故意”是心理性故意，而非我國《刑法》第14條的“犯罪故意”。正如張明楷教授、勞東燕教授所指出的那樣，我國《刑法》第14條所規(guī)定的是一個實質(zhì)的犯罪故意概念。既然可以從這個實質(zhì)的犯罪概念中推導(dǎo)出構(gòu)成要件故意(心理性故意)與罪責(zé)故意，當(dāng)然也可以從中推導(dǎo)出獨立的違法性認識(不法意識)。在這個意義上，我國《刑法》第14條要求犯罪故意的成立必須以行為人具備違法性認識(不法意識)即社會危害性的認識為條件，這并不意味著心理性故意必須認識到行為的社會危害性(違法性)。該條文中犯罪故意要求行為人具備社會危害性認識，完全可以解釋為既包含對客觀構(gòu)成要件事實的認知和意欲(心理性故意)，也包含違法性認識(不法意識)即社會危害性認識。雖然從條文表述上看，對于犯罪故意的認識因素和意志因素只是規(guī)定了“危害社會的”，但我國刑法通說一直認為犯罪故意具有事實性基礎(chǔ)，即對于客觀構(gòu)成要件事實的認知和意欲，而所謂“危害社會的”認識是對違法性認識(不法意識)內(nèi)容的描述而不是對心理性故意的描述。事實上，即使是主張犯罪故意應(yīng)當(dāng)包含違法性認識(不法意識)的我國學(xué)者，也不會否認心理性故意與違法性認識(不法意識)的區(qū)別：前者是對客觀構(gòu)成要件事實的認識，后者是對行為是否為法律所禁止的認識(社會危害性認識)。我國刑法上的犯罪故意的確是一個事實判斷與價值判斷合二為一的概念，但這并不妨礙在解釋上區(qū)分事實判斷與價值判斷，并將兩者置于不同的犯罪階層中加以考慮。因此，我國學(xué)界關(guān)于故意與違法性認識(不法意識)之關(guān)系的爭論實際上是關(guān)于犯罪故意與心理性故意、違法性認識(不法意識)即社會危害性認識之關(guān)系的爭論，而不是故意說與罪責(zé)說之間的爭論。與德國一樣，關(guān)于違法性認識(不法意識)，我國學(xué)界采取的也是罪責(zé)說而非故意說。

結(jié)語

犯罪論體系的變遷史實際上是故意之體系性地位的變遷史，在德國犯罪論體系的發(fā)展過程中，隨著不法的主觀化和罪責(zé)的客觀化、規(guī)范化，心理性故意確立了作為主觀構(gòu)成要件的地位，而罪責(zé)故意與違法性認識(不法意識)則留在罪責(zé)層面，成為罪責(zé)的核心要素。在本文看來，對于故意之體系性地位的探討不應(yīng)限于理論分析，而是應(yīng)當(dāng)立足于我國刑法條文。事實上，我國《刑法》第14條關(guān)于犯罪故意的界定以及我國刑法分則的規(guī)定方式，為確定故意之體系性地位提供了堅實的規(guī)范性基礎(chǔ)。依本文之見，我國《刑法》第14條的犯罪故意可以區(qū)分心理性故意、罪責(zé)故意與違法性認識(不法意識)，其中，心理性故意應(yīng)當(dāng)歸屬于構(gòu)成要件，而罪責(zé)故意與違法性認識(不法意識)則歸屬于罪責(zé)。這意味著，我國《刑法》第14條所規(guī)定的實質(zhì)的、整體的犯罪故意完全可以在階層犯罪論體系中找到適當(dāng)?shù)奈恢?，而這種新的體系性定位，不僅有助于厘清我國刑法犯罪故意的規(guī)范內(nèi)涵，而且可以大大減輕刑法學(xué)國際交流的障礙。