李 讓

（南京林業(yè)大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，南京 210037）

一、問題的提出

異步審理是中國所創(chuàng)案件審理模式，屬于互聯(lián)網(wǎng)在線審理的一種，指將涉網(wǎng)案件各審判環(huán)節(jié)分布在互聯(lián)網(wǎng)法院的網(wǎng)上訴訟平臺(tái)上，法官與原告、被告等訴訟參與人在規(guī)定期限內(nèi)按照各自選擇的時(shí)間登錄平臺(tái)以非同步方式完成訴訟的審理模式。異步審理具有時(shí)間、空間雙維度的自由優(yōu)勢，允許原被告在規(guī)定時(shí)間段內(nèi)完成訴訟流程，不必雙方同時(shí)在線。借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，訴訟參與人不必集中到法院審理，節(jié)約了來往的時(shí)間成本。受案范圍主要涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)銷售、互聯(lián)網(wǎng)域名等類型?！吨袊ㄔ旱幕ヂ?lián)網(wǎng)司法（2019）》公布數(shù)據(jù)顯示，在線庭審平均用時(shí)和案件平均審理周期比傳統(tǒng)審理模式分別節(jié)約時(shí)間約3/5 和1/2，一審服判息訴率達(dá)98%。異步審理模式為訴訟中的各方參與人提供了便利。

然而異步審理模式在實(shí)施中面臨被惡意利用為違反實(shí)質(zhì)正義的手段，產(chǎn)生制度與制度目標(biāo)相背離的現(xiàn)象，即制度背離。具體而言，在異步審理模式中，舉證質(zhì)證、證據(jù)的證明能力與證明力的認(rèn)定、證人證言上傳等存在真實(shí)性的質(zhì)疑，影響最佳證據(jù)原則、自由心證原則和直接言詞原則，判決的實(shí)質(zhì)正義被動(dòng)搖。盡管區(qū)塊鏈存證技術(shù)、電子公證處、證據(jù)一鍵式引入機(jī)制等技術(shù)不斷引入，直接言詞原則依然無法得到保障。究其原因，是由于網(wǎng)絡(luò)新興技術(shù)的引入只能解決證據(jù)不得隨意篡改的問題，但不能解決證言和法庭辯論錄音的真實(shí)性。證人可能事先約定好陳述內(nèi)容再錄制音頻，法庭辯論由于轉(zhuǎn)為線上進(jìn)行有充足時(shí)間考慮辯詞，這些涉及語言的真實(shí)性無法通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)加以認(rèn)定。環(huán)節(jié)在異步審理中可能違背效率與公平的初衷，產(chǎn)生制度背離現(xiàn)象?；诖耍疚膶⒎謩e對異步審理模式中言詞證據(jù)的提交以及法庭辯論環(huán)節(jié)進(jìn)行闡述，分析二者如何背離了異步審理模式的設(shè)計(jì)初衷，最后為我國言詞證據(jù)的采納和法庭辯論環(huán)節(jié)提供改善路徑。

二、異步審理模式中言詞證據(jù)的適用現(xiàn)狀及不足

（一）言詞證據(jù)真實(shí)性在異步審理證據(jù)提交中的制度保障

言詞證據(jù)是以人的陳述形式來證明案件事實(shí)的證據(jù)。被陳述人以一定的思維方式和邏輯表述出來。由于陳述人的情感傾向、感知能力、表達(dá)能力存在差異，言詞證據(jù)具有容易失真的特點(diǎn)。為了保障言詞證據(jù)電子化過程中的真實(shí)性，現(xiàn)行的異步審理規(guī)范中大多強(qiáng)調(diào)言詞證據(jù)上傳、保存與適用的標(biāo)準(zhǔn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第5 條規(guī)定，涉案數(shù)據(jù)提供、核實(shí)及其存儲(chǔ)使用要求。第11 條規(guī)定，六項(xiàng)確認(rèn)電子證據(jù)真實(shí)性的路徑，從頂層設(shè)計(jì)上保障了電子證據(jù)的可信性?！逗贾莼ヂ?lián)網(wǎng)法院電子證據(jù)平臺(tái)規(guī)范》就電子數(shù)據(jù)規(guī)范、電子數(shù)據(jù)格式、電子數(shù)據(jù)保障等內(nèi)容作出了詳盡的規(guī)定；《廣州互聯(lián)網(wǎng)法院在線審理規(guī)程（試行）》第五章規(guī)定了電子證據(jù)的上傳、認(rèn)定，保障電子證據(jù)傳輸、儲(chǔ)存、使用的安全性與真實(shí)性。

（二）言詞證據(jù)提交方式在異步審理模式下導(dǎo)致的制度背離

從目前出臺(tái)的規(guī)范上看，對言詞證據(jù)真實(shí)性的保障大多體現(xiàn)在上傳和下載的可追蹤、儲(chǔ)存的不可修改兩方面?；ヂ?lián)網(wǎng)法院綜合運(yùn)用區(qū)塊鏈儲(chǔ)存、哈希值測定、非對稱加密算法等信息技術(shù)保障了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上證據(jù)的安全與真實(shí)。但是，這些措施不能完全保證音頻的真實(shí)性。相較于傳統(tǒng)審理模式中言詞證據(jù)大多由證人親自到庭進(jìn)行陳述，電子音頻存在著更多的不可控性，導(dǎo)致與司法制度追求公平正義的目標(biāo)背道而馳。

首先，異步審理中言詞證據(jù)提交，尤其是證人證言提交，侵害了訴訟程序中的在場原則。在傳統(tǒng)線下庭審和互聯(lián)網(wǎng)同步審理模式中，法官與案件相關(guān)的當(dāng)事人、證人同時(shí)在線并且處于可視狀態(tài)，能夠?qū)ζ鋭?dòng)作、表情、神態(tài)等進(jìn)行觀察。同步審理追求的是借助訴訟參與人口頭表達(dá)中的表情、動(dòng)作等身體姿勢判斷其證詞的可信度，達(dá)到內(nèi)心確信。然而，異步審理模式脫離同步審理即時(shí)性的審判場景，弱化訴訟活動(dòng)“對抗性”“儀式感”與“劇場效果”。證人在錄制證言時(shí)會(huì)經(jīng)過多次排練，甚至根據(jù)視頻之外的提示念稿。而法官不能結(jié)合當(dāng)時(shí)周圍環(huán)境判斷證言的可靠性，導(dǎo)致證詞的證明力大大降低。其次，從法學(xué)理論上說，言詞證據(jù)的真實(shí)性只依靠純粹的“技術(shù)手段”，而非“實(shí)踐力量”加以解決。誠然，互聯(lián)網(wǎng)法院建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急是通過技術(shù)手段保障訴訟流程與言詞證據(jù)的安全性、真實(shí)性、不可更改性。但是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不能還原訴訟流程的所有過程，除了物理意義上言詞證據(jù)的真實(shí)之外，還需要結(jié)合社會(huì)學(xué)、心理學(xué)等多種學(xué)科經(jīng)驗(yàn)加以保障。實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌驇椭ü倥袛嘧C人是否如實(shí)陳述，而異步審理模式下的言詞證據(jù)提交規(guī)則剝奪了法官運(yùn)用審判經(jīng)驗(yàn)形成自由心證的權(quán)利，不利于案件公正合理地審判。

三、異步審理模式中法庭辯論的現(xiàn)狀及不足

（一）法庭辯論環(huán)節(jié)在異步審理中的實(shí)施現(xiàn)狀

法庭辯論是我國民事訴訟直接言詞原則的具體體現(xiàn)，旨在給予雙方當(dāng)事人對有爭議的事實(shí)和法律適用問題辯駁的權(quán)利。在法庭辯論環(huán)節(jié)，當(dāng)事人必須以口頭方式就案件焦點(diǎn)問題進(jìn)行辯論，法官根據(jù)雙方的動(dòng)作、表情、語言等方面觀察當(dāng)事人是否說謊，進(jìn)一步梳理雙方訴求的邏輯，以求獲得最佳心證。

當(dāng)前，我國互聯(lián)網(wǎng)異步審理的法庭辯論環(huán)節(jié)大多采用異步、文本交流模式。從《杭州互聯(lián)網(wǎng)法院涉網(wǎng)案件異步審理規(guī)程》（以下簡稱《異步審理規(guī)程》）第6 條、第7 條對辯論做的具體規(guī)定可以看出，法庭辯論行為借助網(wǎng)絡(luò)訴訟平臺(tái)中進(jìn)行，在當(dāng)事人不曾見面的前提下，以文字、圖片傳輸?shù)姆绞竭M(jìn)行提問和回答。法院允許不同時(shí)間、不同地點(diǎn)的當(dāng)事人自由安排時(shí)間參與訴訟活動(dòng)。廣州互聯(lián)網(wǎng)法院《當(dāng)事人參加在線訴訟注意事項(xiàng)》第2 條規(guī)定，當(dāng)事人質(zhì)證需要在規(guī)定期限內(nèi)完成。換言之，質(zhì)證環(huán)節(jié)并非即時(shí)對抗性質(zhì)。此外，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院尚未規(guī)定異步審理中質(zhì)證和辯論采取何種形式，在實(shí)踐當(dāng)中存在漏洞。值得注意的是，最高人民法院頒布的《最高法關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》并未就質(zhì)證、辯論環(huán)節(jié)的開展做具體規(guī)定，而將其下放到互聯(lián)網(wǎng)法院，由他們制定細(xì)則實(shí)施試點(diǎn)。

（二）異步審理模式中法庭辯論環(huán)節(jié)的制度背離

網(wǎng)絡(luò)異步辯論最大的特點(diǎn)在于“在線”與“異步”，最大程度解決涉網(wǎng)案件區(qū)域跨度大、時(shí)間耗時(shí)長的問題。但是，在線與異步帶來種種利好的同時(shí)，也存在著理論、程序、實(shí)踐等諸多方面的隱患，違背了制度設(shè)計(jì)初始預(yù)期的目標(biāo)。

1.異步辯論模式針對案件細(xì)節(jié)和邏輯存在失真的可能。《異步審理規(guī)程》規(guī)定提問時(shí)間為24 小時(shí)，回答時(shí)間為48 小時(shí)。在線下庭審或在線同步庭審中，辯論環(huán)節(jié)的交流和攻防轉(zhuǎn)換十分緊湊，往往發(fā)生在幾分鐘之內(nèi)。雙方當(dāng)事人需要在數(shù)秒內(nèi)回答對方提出的問題，并找出對方的漏洞進(jìn)行反擊。在這種高強(qiáng)度的對抗下，當(dāng)事人沒有時(shí)間對案件事實(shí)或證據(jù)杜撰虛假的理由，只能如實(shí)反饋案件真實(shí)情況。但是，長達(dá)1—2 天的辯論時(shí)長將允許提問者忽略對案件事實(shí)的關(guān)注而只考慮證據(jù)所呈現(xiàn)出的邏輯展開提問。另一方面，一方有充分時(shí)間研究對方提出的問題，找到對方提問的邏輯漏洞，掩蓋部分事實(shí)真相，根據(jù)現(xiàn)有的資料做出對自己有利的解釋。

2.異步辯論違背民事訴訟理論的直接言詞原則。直接言詞原則是指法官親自聽取雙方當(dāng)事人、證人及其他訴訟參與人的當(dāng)庭口頭陳述和法庭辯論，從而形成案件事實(shí)真實(shí)性的內(nèi)心確認(rèn)，做出裁判的準(zhǔn)則。直接言詞原則包含直接原則和言詞原則。直接原則，指辦理案件的法官、陪審員須親自在法庭上直接獲取的證據(jù)材料作為裁判之基礎(chǔ)的訴訟原則。言詞原則要求當(dāng)事人在法庭上須用言詞形式開展質(zhì)證辯論的原則?；谙嚓P(guān)訴訟行為記錄可在網(wǎng)絡(luò)保存并隨時(shí)查閱的功能，訴訟參與人可不在同時(shí)間做出各自訴訟行為，一方當(dāng)事人可在一定的時(shí)間間隔后對對方的訴訟行為作出回應(yīng)，使得法官只能以文本形式間接獲取辯論內(nèi)容，有悖于直接原則。在“異步審理”的語境下，法庭辯論通過文字、圖片而非語言陳述的方式進(jìn)行法庭辯論，剝奪當(dāng)事人表述的權(quán)利，無法貫徹言詞原則。

3.提問和回答違反法定順序。大陸法系法定順序?yàn)橐栽V訟責(zé)任承擔(dān)為前提的法定順序主義。此時(shí)的法定順序是按照不同訴訟階段提出不同的攻擊防御方法加以規(guī)定。例如，在法庭辯論階段，辯論的法定順序是原告優(yōu)先就爭議焦點(diǎn)提出觀點(diǎn)，而后被告對原告主張進(jìn)行反駁，再由原告針對被告提出的問題進(jìn)行辯論，由此循環(huán)。在異步辯論中，雙方當(dāng)事人發(fā)問不分先后，提問與回答同時(shí)進(jìn)行，造成審理程序上的違反。一方面，訴訟先有訴訟請求，才有到庭抗辯。這種先后順序促使辯論階段先原告后被告的順序，不僅有利于原告重申其主張，強(qiáng)化現(xiàn)有證據(jù)的邏輯以及證明力，也有利于被告能夠針對舉證點(diǎn)進(jìn)行有針對性的反駁，符合“誰主張，誰舉證”的要求。而異步辯論不同時(shí)、無先后的發(fā)言答辯模式完全顛覆順序，使得被告無法針對特定的控告進(jìn)行反駁，整個(gè)流程將會(huì)盲目而隨意。另一方面，這種不分先后，隨機(jī)問答的辯論模式也對法官造成困擾?！懂惒綄徖硪?guī)程》規(guī)定法庭辯論環(huán)節(jié)提問和回答時(shí)間分別為24 小時(shí)和48 小時(shí)。這意味著提問環(huán)節(jié)雙方是在同一時(shí)間范圍內(nèi)進(jìn)行的，而在回答環(huán)節(jié)中一方回答完畢后會(huì)繼續(xù)提出新的問題交由對方回答。原本規(guī)定的提問回答環(huán)節(jié)的界限被打破，提問和回答交織，法官在線梳理案件邏輯的難度極大增加。

四、言詞證據(jù)和法庭辯論與異步審理背離的糾正路徑

從以上分析得出，異步審理模式中涉及語言陳述的言詞證據(jù)提交和法庭辯論環(huán)節(jié)的制度背離表現(xiàn)可以歸納為以下三類：與訴訟原則不一致、影響法官自由心證的形成、與法學(xué)理論相違背。這三類問題分別存在于異步審理訴訟的程序、實(shí)踐和理論當(dāng)中，需要針對不同的情況有的放矢地進(jìn)行路徑改善。

（一）從理論上改變異步審理模式在訴訟中的地位

目前，三家互聯(lián)網(wǎng)法院都將異步審理作為訴訟審判模式看待，由此導(dǎo)致一系列違背民事訴訟程序和理論的問題，但這并不一定是制度本身有違民事程序法的基本理念，而是需要審視其作用與特點(diǎn)，將它放在民事訴訟程序中一個(gè)更加合適的位置。因此可以考慮將異步審理模式解釋為書面準(zhǔn)備程序，而并非開庭審理或書面審理程序。這樣一來，異步審理轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人提供訴訟材料和證據(jù)的提交平臺(tái)，并借助該平臺(tái)實(shí)現(xiàn)一系列庭前準(zhǔn)備的內(nèi)容，如雙方各自表達(dá)主張、舉證、質(zhì)證等，最大程度還原爭議的初始狀態(tài)。異步審理作為書面準(zhǔn)備程序具有成本低、效率高、行為留痕、上傳材料不可逆、儲(chǔ)存安全等特點(diǎn)，勝過傳統(tǒng)的訴訟雙方到法院實(shí)地進(jìn)行庭前準(zhǔn)備的方式。異步審理模式既保留了制度設(shè)計(jì)之初提高效率、節(jié)約成本的目的，也與訴訟程序的基本原則和法學(xué)理論保持一致。

（二）從程序上調(diào)整言詞證據(jù)適用的訴訟流程

目前，言詞證據(jù)與其他電子證據(jù)的上傳方式都是按《異步審理規(guī)程》要求，以一定形式上傳到訴訟平臺(tái)上。考慮到異步審理具有不同時(shí)、不同地、不同步的特點(diǎn)，需要從審理程序入手調(diào)整言詞證據(jù)適用的模式。一方面，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，采用異步審理模式必須是事實(shí)清楚、證據(jù)充分、法律關(guān)系較為明確的案件。這意味著書證、物證以及其他電子證據(jù)已經(jīng)足夠充分，能夠基本決定案件結(jié)果，而言詞證據(jù)只起到輔助作用，起到增強(qiáng)現(xiàn)有實(shí)物證據(jù)證明力的作用。此時(shí)為了保留言詞證據(jù)在異步審理模式中的適用，可以改變上傳流程。在現(xiàn)行音頻或者視頻的前提下，取消證據(jù)上傳階段在證據(jù)真實(shí)性保證書上打鉤的做法，轉(zhuǎn)而要求音頻或視頻開頭進(jìn)行證人證言真實(shí)性承諾。這樣法官可以認(rèn)可言詞證據(jù)在異步審理模式中的有效性，避免言詞證據(jù)在非劇場效應(yīng)、非正式法庭環(huán)境下的失真，保障言詞證據(jù)的嚴(yán)肅性。另一方面，如果言詞證據(jù)在證據(jù)鏈中有著十分重要的地位，在雙方當(dāng)事人同意的前提下將異步審理轉(zhuǎn)為同步在線審理，以保障言詞證據(jù)的證明力。

（三）從實(shí)體上調(diào)整法庭辯論的問答模式

目前異步辯論采用時(shí)間限制較為寬松的交互式發(fā)問框進(jìn)行，嚴(yán)重違反了直接言詞原則和辯論對抗順序。從此出發(fā)，將發(fā)問框的文本式辯論設(shè)計(jì)為視頻辯論，將發(fā)問和回答的時(shí)間限制打破，轉(zhuǎn)而統(tǒng)一為48 小時(shí)的，由系統(tǒng)自動(dòng)安排的原被告輪流發(fā)言的交互辯論。視頻辯論能夠最低限度地滿足訴訟審理的直接言詞原則，觀察到證人的動(dòng)作、神態(tài)，保證法官的自由心證能發(fā)揮作用。將24 小時(shí)的提問時(shí)間和48 小時(shí)的回答時(shí)間合并為48 小時(shí)的交互辯論，既能夠尊重異步審理的“非同時(shí)”“非同步”的特點(diǎn)，也通過時(shí)長的壓縮增強(qiáng)了辯論的對抗性和緊迫感。由系統(tǒng)自動(dòng)安排原被告發(fā)言順序，能夠最大程度保證辯論圍繞爭議點(diǎn)展開，并幫助法官厘清原被告發(fā)言的先后和內(nèi)含邏輯，保障異步審判結(jié)果的公正性。

結(jié)語

異步審理模式作為我國首創(chuàng)的互聯(lián)網(wǎng)審判方式，在世界范圍內(nèi)具有領(lǐng)先地位。但是，出于效率和成本的考量而忽略了訴訟理論、基本原則和科技實(shí)力的可行性，也為其帶來了諸多爭議。在傳統(tǒng)訴訟中較難成為理論爭議的言詞證據(jù)和法庭辯論成為異步審理模式理論最難突破的阻礙。究其共性，在于二者都涉及人的語言陳述和表達(dá)，真實(shí)性難以通過電子化形式加以保障；制度背離集中于訴訟原則、程序和內(nèi)容上，能夠用相似路徑糾正二者偏離制度軌道的現(xiàn)象。誠然，異步審理模式的爭議遠(yuǎn)不止于此，還有大量涉及科技、倫理、秩序的沖突需要解決。但只要堅(jiān)持制度創(chuàng)立的初衷，將制度背離的現(xiàn)象撥亂反正，終能實(shí)現(xiàn)訴訟活動(dòng)的正義，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的輔助下實(shí)現(xiàn)中國法治社會(huì)的現(xiàn)代化。