周易培

引 言

經(jīng)歷了30多年的發(fā)展，在我國，律師已經(jīng)形成了一個龐大的行業(yè)群體，尤其是自2016年以來所進行的法律職業(yè)資格考試改革，使得律師執(zhí)業(yè)門檻進一步放寬。2018年司法部印發(fā)的《全面深化司法行政改革綱要(2018—2022)》便提及到2022年，全國律師總數(shù)達到62萬人，每萬人擁有律師數(shù)達4．2名，而2016年全國律師總數(shù)僅剛突破30萬。而隨著律師人數(shù)的增加與改革的深化，關(guān)于法律職業(yè)尤其是律師業(yè)的規(guī)制也在悄悄發(fā)生轉(zhuǎn)變。

在早期對于我國律師職業(yè)規(guī)制現(xiàn)狀的論述中，國家主義學(xué)者占據(jù)了主流。以劉思達為例，其根據(jù)田野調(diào)查發(fā)現(xiàn)中國法律服務(wù)呈現(xiàn)出高度割據(jù)化的局面，而這一現(xiàn)象根源在于管理這些法律服務(wù)領(lǐng)域的國家管理體制的割據(jù)化而導(dǎo)致彼此競爭的不同行業(yè)準入標準。(1)參見劉思達： 《割據(jù)的邏輯： 中國法律服務(wù)市場的生態(tài)分析》，上海三聯(lián)書店2017年版，第12頁。由于改革開放的不斷推進以及法律界對于職業(yè)主義的強烈呼聲，法律職業(yè)共同體也在逐步形成。在近幾年的學(xué)術(shù)研究中，一些學(xué)者開始研究國家、市場與社會等外部環(huán)境對于律師職業(yè)群體的影響以及職業(yè)共同體內(nèi)部的自我管理；如程金華、李學(xué)堯認為目前律師職業(yè)的發(fā)展已經(jīng)形成國家、市場、社會和律師職業(yè)之間相互影響的結(jié)構(gòu)性制約格局，律師職業(yè)的規(guī)制已經(jīng)形成了行政規(guī)制與行業(yè)自我規(guī)制相結(jié)合的“雙軌規(guī)制”(2)參見程金華、李學(xué)堯： 《法律變遷的結(jié)構(gòu)性制約——國家、市場與社會互動中的中國律師職業(yè)》，載《中國社會科學(xué)》2012年第7期，第101—122頁。；也就是所謂的“兩結(jié)合”管理體制。

20世紀60年代以來，西方國家的律師行業(yè)也發(fā)生了巨大的變化，傳統(tǒng)上小心謹慎、客觀獨立、具有公共服務(wù)精神的司法服務(wù)人員的律師形象已經(jīng)消失，而代之以競爭型、對抗型、自我利益至上型的律師形象，現(xiàn)在的律師不擇手段追逐私利，他們不再關(guān)心職業(yè)道德和普通法傳統(tǒng)。(3)[美] 瑪麗·安·格倫頓： 《法律人統(tǒng)治下的國度： 法律職業(yè)危機如何改變美國社會》，沈國琴、胡鴻雁譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，譯者序第2頁。許多人將這場危機的罪魁禍首歸于法律商業(yè)主義的盛行，在這種職業(yè)文化的引導(dǎo)下，帶有賭博(sporting)性質(zhì)的對抗制、排除公眾規(guī)制的自我規(guī)制(self-regulation)體制等都使得律師只為富人或者大公司服務(wù)，從而最終損害了大多數(shù)人的利益(公共利益)，(4)參見李學(xué)堯、余軍： 《法律職業(yè)的危機與出路——評Rhode的〈為了正義： 重整法律職業(yè)〉》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第5期，第151—160頁。正如經(jīng)濟學(xué)家所指出的那樣，商業(yè)化的律師行業(yè)使得法律服務(wù)市場出現(xiàn)了信息不對稱、搭便車和外部性等缺陷，這使得律師在法律服務(wù)市場消費者中飽受指責(zé)，如果規(guī)制不能有效地阻止或補救律師對客戶和法律制度的違約行為，規(guī)制就會失效，律師業(yè)正面臨著結(jié)構(gòu)性的危機而需要重新對規(guī)制體系進行改革以確保專業(yè)的獨立與問責(zé)之間的平衡。(5)Deborah L． Rhode & Alice Woolley， Comparative Perspectives on Lawyer Regulation： An Agenda for Reform in the United States and Canada， 80 Fordham Law Review 2761-2789 (2012)．

與此同時，西方國家的規(guī)制理念也在悄然轉(zhuǎn)變。一種新的規(guī)制治理的理念被引入到律師職業(yè)規(guī)制中： 國家不再是治理的單一中心，治理包括了政府、非政府機構(gòu)甚至治理對象自身等多元行為主體所形成的互動網(wǎng)絡(luò)，因而規(guī)制治理被認為是多元規(guī)制主體通過更加廣泛的規(guī)制互動來促使規(guī)制目標的實現(xiàn)，其中作為規(guī)制手段的法律則不再以直接命令控制的方式，轉(zhuǎn)而發(fā)揮旨在建構(gòu)和程序化使用廣泛協(xié)商、反思性的替代手段的功能。(6)參見[英] 科林·斯科特： 《規(guī)制、治理與法律： 前沿問題研究》，安永康譯，宋華琳校，清華大學(xué)出版社2018年版，第136—138頁。傳統(tǒng)上規(guī)制一般采取命令控制型的方式，規(guī)制者向規(guī)制對象設(shè)定一個強制性的、威懾性的必須遵守或禁止的行為或結(jié)果目標，并且這種規(guī)制者往往都是政府為主；而對于律師行業(yè)而言，由于其職業(yè)具有高度專業(yè)性，往往采取由其自身或行業(yè)協(xié)會對特定事項進行以職業(yè)倫理為核心的自我規(guī)制。這兩種模式均有其自身的缺陷，一種介于兩者之間的合作規(guī)制方式——“元規(guī)制”得到了應(yīng)用，規(guī)制者不去直接規(guī)制企業(yè)或組織的行為，而是使其反思自身的管理體系進行規(guī)制，(7)參見[英] 卡里·科格里安內(nèi)斯、埃文·門德爾松： 《元規(guī)制與自我規(guī)制》，載[英] 羅伯特·鮑德溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇編： 《牛津規(guī)制手冊》，宋華琳、李鸻、安永康、盧超譯，上海三聯(lián)書店2017年版，第163—187頁。并且在規(guī)制的手段上采用更加協(xié)商性、回應(yīng)性的方式，注重職業(yè)所面臨的不確定風(fēng)險。英國2007年修改《法律服務(wù)法》時便對傳統(tǒng)規(guī)制模式進行了大幅改革并吸收了這種規(guī)制治理理念，筆者將在后文予以評述。

本文試圖通過對我國現(xiàn)行律師行業(yè)規(guī)制模式的實證研究，指出當前律師職業(yè)規(guī)制所存在的問題，由此結(jié)合規(guī)制理念的創(chuàng)新并借鑒西方國家對于法律服務(wù)規(guī)制的改革，最后提出我國律師職業(yè)規(guī)制的改革方向與進路。

一、 我國律師職業(yè)規(guī)制的現(xiàn)狀分析

這一部分對于律師職業(yè)規(guī)制的實證研究主要考察三個方面，一是近幾年各地律協(xié)自我規(guī)制的實施情況，根據(jù)2017年司法部發(fā)布的《司法部關(guān)于加強律師違法違規(guī)行為投訴處理工作的通知》(以下簡稱《投訴規(guī)定》)，對律師事務(wù)所和律師的首次投訴原則上由律師協(xié)會受理。二是國家行政機關(guān)對于律師行業(yè)的規(guī)制，主要體現(xiàn)為行政處罰，大多為司法行政機關(guān)依照《律師法》的有關(guān)規(guī)定對其轄區(qū)內(nèi)的律師與律師事務(wù)所進行管理。三是對于社會投訴決定的司法審查，即投訴人不服司法行政機關(guān)對其認為存在違法行為的律師或律師事務(wù)所的投訴處理決定或處罰決定，因而提起行政訴訟要求人民法院對該決定進行審查，請求判令司法行政機關(guān)重新處理其投訴內(nèi)容，這種間接規(guī)制方式十分具有我國特色。以上三個方面構(gòu)成了我國現(xiàn)階段律師職業(yè)規(guī)制的主要模式，本部分將對三種規(guī)制方式的關(guān)系、范圍、手段及存在的問題進行分析。

(一) 律師協(xié)會的自我規(guī)制

律師協(xié)會是法律職業(yè)共同體自治的前提條件，也是法律職業(yè)主義的特征。要想成為有效的內(nèi)部自治組織，律師協(xié)會等組織需要能夠自主地制定本行業(yè)的職業(yè)倫理規(guī)范、新成員的錄取標準，決定對違反職業(yè)倫理的懲戒等事項。(8)參見孫笑俠、李學(xué)堯： 《論法律職業(yè)共同體自治的條件》，載《法學(xué)》2004年第4期，第22—29頁。按照《律師法》第45條與第46條第1款第6項的規(guī)定，律師、律師事務(wù)所應(yīng)當加入所在地的地方律師協(xié)會且同時是全國律師協(xié)會的會員；律師協(xié)會可以對律師、律師事務(wù)所實施獎勵和懲戒。

筆者在查閱的過程中發(fā)現(xiàn)各地律協(xié)對于協(xié)會懲戒信息并沒有進行完整的公示公布，多數(shù)省市律協(xié)也沒有建立懲戒信息公布的制度。在國家信用體系建設(shè)的大背景下，許多地區(qū)律協(xié)均建立了律師及律師事務(wù)所誠信檔案，(9)《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014—2020年)的通知》(國發(fā)〔2014〕21號)、《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2016〕33號)對于建立行業(yè)信用體系做了具體要求；全國律協(xié)也于2017年修訂了《律師和律師事務(wù)所誠信信息管理辦法》(律發(fā)通〔2017〕28號)推進律師行業(yè)誠信體系建設(shè)，規(guī)范律師和律師事務(wù)所誠信信息管理。但中國律師協(xié)會與各地律師協(xié)會尚未建立起完善的誠信平臺或是只能通過查詢具體的律師與事務(wù)所才能獲得懲戒信息。整體來看，浙江省律協(xié)官方網(wǎng)站對于本級以及所轄的設(shè)區(qū)的市律協(xié)行業(yè)懲戒信息公布得較為完善，因此筆者選取其作為行業(yè)協(xié)會自我規(guī)制的對象進行研究。

浙江省律協(xié)官方網(wǎng)站上公布了自2015年10月19日至2020年1月3日由本級或下級律協(xié)所做出的117份行業(yè)懲戒決定書，其中省律協(xié)做出處分決定15份，設(shè)區(qū)的市及義烏市律協(xié)做出處分決定102份；5份涉及律師事務(wù)所，112份針對律師做出。

1. 處分來源

如圖1所示，從做出處罰來源來看，大部分律協(xié)處分都是依照《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》(以下簡稱《處分規(guī)則》)的第7條第2款的規(guī)定，根據(jù)停業(yè)整頓或停止執(zhí)業(yè)的行政處罰直接做出中止會員權(quán)利相應(yīng)期限的紀律處分決定；在省律協(xié)做出的取消會員資格的決定中，全部都是因為被處分人被司法行政部門吊銷執(zhí)業(yè)證書而直接做出的決定。此外，也可以發(fā)現(xiàn)由本級律協(xié)調(diào)查處理的案件嚴重程度都較輕，很少適用中止會員權(quán)利以上的處罰，唯一的例外是溫州市律師協(xié)會，其本級調(diào)查處理占比在所有市律協(xié)中是較多的，適用中止會員權(quán)利等協(xié)會處分的案件來源往往是紀委、法院、檢察院和看守所等機關(guān)部門，但這也是一種律協(xié)自我規(guī)制的形式。

圖1 處分來源

2. 違規(guī)行為

如圖2所示，私自接受委托與收費、違規(guī)會見、提供虛假材料和故意犯罪是實踐中數(shù)量較多的違法行為；13份涉及故意犯罪的處分書中，涉及職業(yè)活動類犯罪4份，非職業(yè)活動有關(guān)的故意犯罪中，最多的為危險駕駛(5份)，但是《處分規(guī)則》并沒有將故意犯罪作為處分的行為，因而這一部分行為都是直接根據(jù)司法行政處罰做出的處分。

圖2 違規(guī)行為

圖3 處分手段

3. 處分手段

如圖3所示，從處分手段來看，大部分律師協(xié)會的行業(yè)處分都集中在中止會員權(quán)利，占據(jù)了71%，這與上圖所示的大部分律協(xié)處分決定都是根據(jù)司法行政機關(guān)的行政處罰做出基本一致。只能由律師協(xié)會做出的公開譴責(zé)僅占據(jù)13%，而根據(jù)《處分規(guī)則》第15條的規(guī)定，律協(xié)的紀律處分包括了訓(xùn)誡、警告、通報批評、公開譴責(zé)、中止會員權(quán)利與取消會員資格6種，但從網(wǎng)站上公布的信息來看，并沒有前三種更具有申戒性質(zhì)的紀律處分的信息，這也可能是這三種處分違法程度較輕不屬于應(yīng)當公開的項目，(10)中華全國律師協(xié)會《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》第73條： ……公開譴責(zé)及以上處分決定生效的，應(yīng)當向社會公開披露。但從整體來看，這體現(xiàn)出律協(xié)的自我規(guī)制并未得到良好的運用。

(二) 國家行政機關(guān)對于律師職業(yè)的規(guī)制

從20世紀80年代以來，雖然我國律師從國家行政體制中徹底“脫鉤改制”，即由“國家的法律工作者”向全面市場化的“為當事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”轉(zhuǎn)變，(11)具體可以見1980年《律師暫行條例》與1996年、2007年《律師法》及其修改中對于律師定義表述的變化。但國家行政機關(guān)對于律師行業(yè)的規(guī)制仍然在發(fā)揮著引導(dǎo)、監(jiān)督律師行業(yè)的重要作用，律師行業(yè)受到國家政策的巨大影響。(12)典型的政策文件如上述司法部印發(fā)的《全面深化司法行政改革綱要(2018—2022年)》中對于律師制度改革的內(nèi)容，其中涉及了律師的數(shù)量、行業(yè)業(yè)務(wù)收入目標、業(yè)務(wù)、種類、教育培訓(xùn)、黨建等方方面面。按照《律師法》第4條的規(guī)定，我國對律師、律師事務(wù)所以及律師協(xié)會規(guī)制的主要行政機關(guān)為司法行政部門，因此筆者主要考察司法行政機關(guān)做出的行政處罰決定書，本文選取了司法部官網(wǎng)公布的自2018年5月18日至2020年1月9日各級司法行政部門做出的200份行政處罰決定書作為研究對象，其中涉及律師192份，事務(wù)所8份。

1. 處罰線索來源(見圖4)

從司法行政機關(guān)做出處罰的線索來源來看，除直接根據(jù)故意犯罪刑事判決書做出吊銷執(zhí)照的處罰決定外，一些處罰決定書中并未具體記錄案件線索的來源而只記錄調(diào)查過程，筆者也將其納入部門調(diào)查之中，因此會造成部門調(diào)查數(shù)量很多，但此類調(diào)查大多為被動受理投訴而進行的。從其他來源來看，實踐中大量的處罰線索來源于公眾的投訴舉報，即當事人或公眾對于律師及事務(wù)所的監(jiān)督。此外，律師協(xié)會與作為法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)也在處罰線索來源中發(fā)揮了一定的作用，但數(shù)量不多。

圖4 處罰線索來源

圖5 違法行為

2. 違法行為(見圖5)

從行政處罰決定所涉及的主要違法行為來看，司法行政機關(guān)所規(guī)制的違法行為主要包括了私自收費、故意犯罪、擾亂訴訟秩序、違法變更住所、虛假材料與證據(jù)、不正當手段承攬業(yè)務(wù)以及利益沖突。比較該表與上述律師協(xié)會自我規(guī)制的違規(guī)行為，可以得出下述結(jié)論： (1) 私自收費與故意犯罪類行為數(shù)最多，兩者均為實踐中高發(fā)的違法行為，但故意犯罪僅司法行政機關(guān)有權(quán)規(guī)制；(2) 司法行政機關(guān)實際的規(guī)制范圍要比律協(xié)更加廣泛，諸如變更住所、訴訟程序、不當承攬業(yè)務(wù)以及利益沖突也屬于其主要規(guī)制范圍；(3) 對于雙方均有管轄權(quán)的違法行為，司法行政機關(guān)起到了主導(dǎo)作用，而律師協(xié)會對于僅有自己專有規(guī)制的行為，并沒有發(fā)揮規(guī)制能力。

3. 處罰手段(見圖6)

圖6 處罰手段

對于處罰手段而言，警告(一般同時要求責(zé)令改正)是適用最多的處罰類型，其次是暫停執(zhí)業(yè)(停止執(zhí)業(yè)與停業(yè)整頓)，最后是吊銷執(zhí)照，罰款和沒收違法所得往往作為上述三種處罰類型的并罰方式，這與《律師法》關(guān)于處罰的規(guī)定是一致的。整體來看，警告與暫停執(zhí)業(yè)類處罰數(shù)量相差并不大，申戒性的、懲戒性較低的處罰手段沒有更多得到適用；從聽證程序的適用上來看，在懲戒性更高的處罰中適用也更多，但總體偏低，被處罰人普遍并不愿意申請聽證，在較大數(shù)額罰款與停業(yè)處罰中很少聽證。

(三) 對于社會投訴決定的司法審查

在我國司法實踐中，律師或律師事務(wù)所直接對行政規(guī)制機關(guān)行政處罰不服提起訴訟的較少，反而是投訴處理決定的訴訟成為主流。投訴作為合法權(quán)益受到損害的當事人向國家有關(guān)機關(guān)要求其履行相應(yīng)職責(zé)的行為，是公民行使監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)。在2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第12條第5項規(guī)定中，“有下列情形之一的，屬于《行政訴訟法》第25條第1款規(guī)定的‘與行政行為有利害關(guān)系’： ……(五) 為維護自身合法權(quán)益向行政機關(guān)投訴，具有處理投訴職責(zé)的行政機關(guān)作出或未作出處理的”。在律師職業(yè)規(guī)制的過程中，案件當事人對于律師違法行為的規(guī)制主要通過向律師協(xié)會或行政機關(guān)投訴實現(xiàn)，而這并不是一種直接規(guī)制。關(guān)于投訴人是否可以對行政機關(guān)處理不當或不予回復(fù)提起行政訴訟，理論和實務(wù)界都存在很大的爭議，在法律職業(yè)領(lǐng)域，是否允許當事人對司法局關(guān)于投訴律師及事務(wù)所的事項的處理提起行政訴訟也是如此，進一步的問題是法院又是否應(yīng)該對其違法行為內(nèi)容進行實質(zhì)審查，法院在審查的過程中是否會對職業(yè)倫理規(guī)范進行解釋，這種基于投訴的司法審查又屬于怎樣的規(guī)制模式，其特點如何？

筆者在威科先行的網(wǎng)站進行檢索(檢索于2020年5月1日)，以“《律師法》”為搜索關(guān)鍵詞，搜索范圍為“全文”，搜索模式為“常規(guī)”，案件類型為“行政”，案由為“行政處罰”或“行政復(fù)議”，文書類型為判決書與裁定書，當事人為“司法局”，檢索到共299份判決書以及131份裁定書。其中絕大多數(shù)判決書均為投訴舉報類案件以及表現(xiàn)為其他類型如信訪答復(fù)、政府信息公開，實質(zhì)為投訴舉報的案件；律師及其律師事務(wù)所對行政處罰提起的行政訴訟僅占據(jù)不到20%；即當事人投訴占據(jù)了法院審查司法局對涉及律師及律師事務(wù)所決定的主要部分。

1. 起訴條件(案件來源)的限制

關(guān)于答復(fù)書可訴性的認定。首先需要指出的是，對行業(yè)自律性組織即律師協(xié)會的處理決定不服而向司法行政部門投訴、復(fù)議或復(fù)查的，一般為內(nèi)部監(jiān)督關(guān)系，不具有可訴性。(13)相關(guān)裁定書或判決書如(2018)黔02行終62號裁定書、(2018)閩01行終335號裁定書、(2018)閩01行終706號判決書、(2016)浙07行終74號判決書、(2019)魯10行終16號判決書。少數(shù)法院認為答復(fù)書只是告知性行為，該答復(fù)、告知未產(chǎn)生任何實際影響，也未賦予任何的責(zé)任和義務(wù)，不具有行政法上的強制約束力，不屬于行政訴訟的受案范圍，(14)參見(2019)京03行終619號裁定書、(2013)惠中法行終字第56號裁定書、(2017)皖1202行初118號裁定書。并且行政機關(guān)認定某行政行為可訴或不可訴是沒有法律依據(jù)的；(15)參見(2013)惠中法行終字第56號裁定書，本案中廣東省司法廳在行政復(fù)議決定書的最后部分告知：“申請人、第三人如不服本機關(guān)復(fù)議決定，可以……具體行政行為向惠州市惠城區(qū)人民法院提起行政訴訟?！倍鄶?shù)法院認為這種答復(fù)或處理決定可訴，(16)參見(2015)陽城法行初字第2號判決書、(2017)川0106行初265號判決書、(2017)粵0308行初2171號判決書。并且不能因其使用了信訪答復(fù)函就否定其可訴性。(17)參見(2013)浦行初字第100號判決書、(2014)浙臺行終字第76號裁定書。

關(guān)于原告資格的認定。公民、法人或其他組織若要對上述司法行政機關(guān)的投訴處理決定提起行政訴訟，其必須具有相應(yīng)的原告資格，即《行政訴訟法》第25條規(guī)定的“利害關(guān)系”。在司法實踐中，通常情況下，對是否具備原告資格的判斷，取決于以下方面： (一) 法律、法規(guī)或者規(guī)章是否規(guī)定了投訴、舉報的請求權(quán)；(二) 該投訴、舉報請求權(quán)的規(guī)范目的是否在于保障投訴、舉報人自身的合法權(quán)益……被上訴人實質(zhì)上是對仲裁裁決未支持其民事主張的結(jié)果不服……不會直接影響被上訴人的合法權(quán)益。(18)參見(2017)粵71行終885號裁定書，類似的如(2019)鄂9004行初15號判決書、(2019)鄂0102行初29號裁定書；雖然法院普遍采用投訴、舉報人的表述，但上述裁定書中同樣也指出“投訴是指公民、法人或其他組織為維護自身合法權(quán)益而向行政主管部門提出訴求要求處理的行為。舉報是公民、法人或其他組織為維護公共利益或其他利益而向行政主管部門提供查處違法行為的線索或者證據(jù)的行為，舉報的目的并非為了直接保護自身合法權(quán)益。……故被上訴人的所謂投訴實質(zhì)上具有舉報的性質(zhì)”。可見，舉報人一般并不具有訴權(quán)。也就是說，這種投訴舉報不能是公益性的、(19)參見(2019)京0101行初784號裁定書。維護政府公信與權(quán)威的，(20)參見(2019)京02行終1433號判決書。必須針對的是直接影響、(21)參見(2018)粵04行終122號裁定書，類似的如(2019)甘7101行初112號裁定書。實質(zhì)性侵害(22)參見(2017)川1603行初253號裁定書。當事人權(quán)益的行為，但如果并非自身合法權(quán)益，基于特定委托代理關(guān)系也可以提起訴訟，(23)參見(2019)京0112行初162號判決書。并且原告必須提供初步證據(jù)證明；(24)參見(2019)蘇0508行初413號判決書。亦有法院通過借鑒保護規(guī)范理論來判斷原告資格，要求行政機關(guān)履行職責(zé)類訴訟中，原告的訴權(quán)必須以相應(yīng)的請求權(quán)規(guī)范為基礎(chǔ)，該“權(quán)利”應(yīng)當是通過法律規(guī)范明確賦予投訴人或原告。(25)參見(2019)豫0811行初48號裁定書。上述標準在具體應(yīng)用時也存在兩個爭議，一是投訴人能否對司法行政部門已經(jīng)針對其投訴做出的行政處罰不服而起訴，有的法院認為該處罰決定的目的是規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，加強對律師執(zhí)業(yè)活動的監(jiān)督和管理，并非為了保護特定委托人的權(quán)益，且該被訴行政處罰決定書亦未對原告設(shè)定權(quán)利義務(wù)；(26)參見(2019)滬7101行初319號裁定書、(2019)滬03行終434號裁定書。也有的法院認為要求主管行政機關(guān)依法追究加害人法律責(zé)任的公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟，(27)參見(2018)湘09行終23號判決書。或在特定案件中影響到受害人對公平正義的期待也應(yīng)該賦予其訴權(quán)。(28)(2015)濱行初字第0048號判決書中指出： 原告作為第三人教唆誘導(dǎo)行賄行為的對象和受害人，雖未按照第三人的意思實施行賄進而導(dǎo)致財產(chǎn)損失，但對第三人的違法行為的懲處直接影響到受害人對實現(xiàn)公平正義之期待。二是能否就投訴對方代理律師的決定要求司法審查，一些法院認為被舉報人并非委托代理人，該律師與投訴舉報人沒有委托合同關(guān)系，故不存在該律師在履行委托合同過程中侵害委托人合法權(quán)益的情形，權(quán)利義務(wù)不受實際影響；(29)如(2017)津行申275號裁定書、(2018)滬7101行初672號裁定書、(2019)粵71行終1185號裁定書、(2018)滬0104行初97號裁定書、(2018)滬03行終709號裁定書、(2018)滬03行終770號裁定書等。而亦有法院認為“原告如認為其代理行為存在違法違規(guī)之處，進而影響案件審理，具有作為涉案利害關(guān)系人向司法行政部門進行投訴，并對投訴結(jié)果不服提起復(fù)議訴訟的權(quán)利，不能以此否定其提起本案訴訟的原告訴訟主體資格”(30)(2017)京0102行初702號判決書、(2018)滬0112行初59號判決書。。

2. 審查內(nèi)容

從審查內(nèi)容來看，多數(shù)審查均沿著是否屬于行政職權(quán)范圍，是否具有違法行為的事實認定，決定的法律適用以及程序的合法性四個角度進行論述或是就其中某一些爭點進行重點論述。司法實踐中，審查內(nèi)容的爭議主要集中在規(guī)制主體職權(quán)范圍與事實認定的審查。

對于行政職權(quán)范圍，即對律師職業(yè)規(guī)制的權(quán)限，諸如犯罪行為(31)參見(2018)閩0104行初95號裁定書。、委托代理合同的爭議(32)如(2019)滬7101行初212號判決書、(2019)粵1203行初36號判決書等。等顯然不屬于司法行政機關(guān)的職權(quán)范圍，需要注意的是不同規(guī)制機關(guān)之間的分工，諸如未著律袍、不佩戴律徽以及代理中的一般過失行為屬于律師協(xié)會的規(guī)制范圍(33)參見(2015)鄂西陵行初字第63號判決書。；對于破產(chǎn)案件中司法行政機關(guān)與人民法院規(guī)制的范圍，有的法院認為“留任精品展銷公司清算組成員是否構(gòu)成‘跨所執(zhí)業(yè)’及期間是否存在違法行為……可以向相關(guān)人民法院反映，而不能直接以投訴舉報方式請求行政機關(guān)履行規(guī)制職責(zé)予以查處”；(34)(2018)滬0115行初441號裁定書。但有的法院否定了這種觀點：“違反《企業(yè)破產(chǎn)法》的問題，也有反映明權(quán)所及其律師違反職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的問題?！锻对V答復(fù)》中卻稱‘我們將根據(jù)人民法院的結(jié)論，再依據(jù)有關(guān)規(guī)定作出相應(yīng)處理’，明顯將司法行政機關(guān)履行投訴查處的法定職責(zé)與人民法院在破產(chǎn)案件審理中對管理人在業(yè)務(wù)上的指導(dǎo)、監(jiān)督相混淆?！?35)(2017)浙1003行初40號判決書。

對于事實要件的審查，多數(shù)法院對被投訴人是否具有違法行為進行了嚴格審查并且做出了解釋，僅有少數(shù)判決書采用形式審查。(36)如(2018)京0105行初493號判決書、(2019)京03行終191號判決書、(2019)滬7101行初364號判決書、(2019)滬03行終503號判決書、(2018)粵06行終224號判決書、(2017)渝0112行初24號判決書、(2016)滬0104行初16號判決書等。就實質(zhì)審查而言，首先被投訴的行為必須是在律師執(zhí)業(yè)過程中的行為，不能是其他執(zhí)業(yè)如擔(dān)任仲裁員的行為；(37)參見(2019)湘01行終298號判決書。其次法院就具體行為是否具有違法性進行審查并對職業(yè)規(guī)范做出解釋，下表選取了一些典型的例子。

判決書案號法 院 解 釋(2018)京0101行初1059號律所同意律師參與執(zhí)行案件,是為了協(xié)助法院追回部分執(zhí)行款,并沒有損害原告的合法權(quán)益,不屬于對本所律師疏于管理,造成嚴重后果的違法行為。(2019)蘇04行終227號前述行政案件與離婚案件是否構(gòu)成利益沖突,關(guān)鍵在于審查湯小毛在該兩案中分別提出的訴訟主張是否存在交叉重合,從而導(dǎo)致其權(quán)益受損。(2018)蘇8602行初1089號“查閱”“本案有關(guān)材料”和“所代理案件有關(guān)材料”清楚地表明以上這些規(guī)定僅適用于律師查閱所代理本案卷宗材料的情形,不是對律師自行調(diào)查取證或申請法院調(diào)查取證所作的禁止性或限制性規(guī)定,查閱本案材料與調(diào)查取證不是一個概念。(2017)魯01行終507號偽造證據(jù)通常是指故意虛構(gòu)事實制造虛假證據(jù)的行為。涉案《證明》是否系偽造,需結(jié)合該《證明》的內(nèi)容來判斷。當庭書寫涉案爭議《證明》,但不足以證實存在組織、指使、協(xié)助作偽證的行為。(2019)滬0106行初143號引用未生效判決書來證明自己的代理觀點,屬于律師在法庭上發(fā)表代理意見的情形,應(yīng)不受法律追究。(2018)粵04行終250號查閱“提供”和“提交”兩個詞在《辭?！分械尼屃x,“提供”主要是供應(yīng)、供給和給予的意思;“提交”則主要是提出,送交的意思。二者之間的區(qū)別……投訴的兩起案件中的行為應(yīng)當屬于“提交”,而不是“提供”。(2014)滬一中行終字第167號現(xiàn)行有關(guān)規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為的法律法規(guī)規(guī)章并無明確規(guī)定沒收律師及律師事務(wù)所違法所得是否應(yīng)當包括孳息(利息)及計算方式。

此外，在對于訴訟過程中虛假證據(jù)以及擾亂訴訟、法庭秩序等規(guī)制范圍內(nèi)行為事實的認定過程中，法院往往會認為“律師在仲裁、訴訟活動中的陳述及提交的證據(jù)是否屬于虛假，仲裁員及相關(guān)訴訟案件中的法官有判斷權(quán)，律師的代理權(quán)限問題也應(yīng)由仲裁員及相關(guān)訴訟案件中的法官進行甄別”(38)(2017)粵03行終3號判決書，類似的如(2017)蘇04行終79號判決書。以及“是否存在干擾訴訟進行、擾亂法庭秩序的行為，依法應(yīng)由人民法院認定，并采取相應(yīng)的強制措施，并非被告職權(quán)范圍”(39)(2016)粵7101行初2336號判決書。。在司法行政機關(guān)對許多案件的答復(fù)中，也直接以相關(guān)案件的裁判書作為認定事實的依據(jù)。

(四) 律師職業(yè)規(guī)制現(xiàn)存的問題

從上述圖表與分析中可以得出，我國目前的律師職業(yè)規(guī)制體系仍然存在很大的問題。

首先，在以職業(yè)主義為核心的律協(xié)自我規(guī)制的實踐中，這種自我規(guī)制并沒有發(fā)揮出很好的作用，尤其是以浙江省作為經(jīng)濟較為發(fā)達的省份而言。這表現(xiàn)在： 在處分來源上各地的律師協(xié)會的處分大部分都是直接依據(jù)司法行政部門的行政處罰而做出；在違規(guī)行為上，私自收費、提供虛假材料以及故意犯罪這些也屬于司法行政部門處理的違法事項占據(jù)了大半，而故意犯罪根本不是律協(xié)的規(guī)制對象，《處分規(guī)則》中規(guī)定的專門由律師協(xié)會規(guī)制的行為(40)如《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》中規(guī)定的代理不盡責(zé)行為、違反行業(yè)管理的行為。卻沒有得到應(yīng)有的規(guī)制；在處分手段根據(jù)行政處罰而做出中止會員權(quán)利和取消會員資格這一處分措施的占據(jù)主要部分，而職業(yè)共同體內(nèi)部的訓(xùn)誡申戒措施并沒有得到應(yīng)有的重視。

其次，相較于行業(yè)協(xié)會的自我規(guī)制，國家行政機關(guān)仍然在規(guī)制領(lǐng)域內(nèi)起到了主要作用。相對律師協(xié)會的自我規(guī)制而言，其在實踐過程中規(guī)制的違法行為更加的多樣，但也存在以下幾個問題： 一是處罰線索來源上，除了依照故意犯罪的判決書外，主要是受理公民投訴，這需要理清其與律師協(xié)會的關(guān)系，因為按照前述《投訴規(guī)定》的要求，首次投訴原則上由律師協(xié)會進行受理，這恰恰驗證了律師協(xié)會自我規(guī)制的孱弱，大量的投訴處理仍然是由行政機關(guān)做出的，而律師協(xié)會僅僅是根據(jù)已經(jīng)做出的行政處罰做出相應(yīng)處理；二是在規(guī)制范圍上，司法行政機關(guān)實踐中規(guī)制范圍相較于律師協(xié)會的自我規(guī)制范圍更大，但顯然在規(guī)范上《處分規(guī)制》要比司法行政機關(guān)的《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》(以下簡稱《處罰辦法》)更為寬泛，即使在部分規(guī)制范圍重合的領(lǐng)域，司法行政機關(guān)的行政規(guī)制也起到了主導(dǎo)的作用；三是從處罰手段來看，事后處罰為主的警告和停業(yè)處罰適用數(shù)量較為相當，警告一般同時附帶了責(zé)令改正行為，整體來看更多采用事后的行為罰，這需要理清申戒罰和行為罰作為規(guī)制手段的關(guān)系，而且在懲罰性較重的處罰中當事人往往不愿意申請聽證與行政機關(guān)溝通。

最后，司法機關(guān)對于社會投訴決定的審查往往會進行實質(zhì)性審查，具體分析被投訴行為是否違反職業(yè)倫理規(guī)范，并且這種情形下律師及律師事務(wù)所需作為第三人參加訴訟，(41)如(2019)豫05行終225號裁定書，其中提及“律師與律師事務(wù)所均與被訴《答復(fù)》具有利害關(guān)系，原審法院未通知其參加訴訟，屬程序違法”。在公開司法活動中對相關(guān)違反職業(yè)倫理行為進行審查并解釋，其結(jié)果也會更加公正并符合職業(yè)共同體的準則。但是，司法規(guī)制在法院實踐過程中也存在如下問題： 一是在起訴條件(案件來源)方面，不同地區(qū)的法院對于當事人保護的程度不盡相同，往往會具體分析其是否具有利害關(guān)系，這或許是由于訴訟存在著一定的成本，為了訴訟經(jīng)濟與優(yōu)先保護權(quán)利受到更大侵害的當事人，法院從自身能力出發(fā)對司法規(guī)制的程度做出了諸多限制。二是法院在審查內(nèi)容中也區(qū)分了不同規(guī)制機關(guān)對于不同行為的規(guī)制范圍，范圍重合時的優(yōu)先性問題，這涉及法院與司法行政機關(guān)規(guī)制范圍的問題。此外，從規(guī)制手段來看，法院判決撤銷并要求重新做出投訴處理決定，屬于一種間接規(guī)制手段。

總而言之，這里涉及三個核心問題： 第一，在規(guī)制框架上，實踐證明了直接規(guī)定首次投訴由律師協(xié)會受理的失敗，律師協(xié)會的自我規(guī)制如何才能夠建構(gòu)起來，職業(yè)協(xié)會的自我規(guī)制與司法行政機關(guān)的外部規(guī)制以及法院的司法審查三者之間的關(guān)系是什么？第二，在規(guī)制范圍上，一方面《處分規(guī)則》并沒有發(fā)揮實效，律師協(xié)會在適用《處分規(guī)則》時實際上與適用《處罰規(guī)則》并無區(qū)別，甚至《處分規(guī)則》只是發(fā)揮了將行政處罰轉(zhuǎn)化為協(xié)會處分的作用；另一方面，司法規(guī)制在起訴條件和審查內(nèi)容方面都對規(guī)制范圍做出了限定；那么又應(yīng)該采用什么標準來劃分律師協(xié)會、司法行政機關(guān)與法院的規(guī)制范圍與重心？第三，在規(guī)制手段上采用事后行為懲戒的方式為主，訓(xùn)誡、警告等具有申戒性質(zhì)、處罰程度較低的手段并未得到較多的適用，那么其與對行為進行限制的、懲罰程度較嚴重的規(guī)制手段的適用關(guān)系是什么？

二、 職業(yè)主義的危機與規(guī)制治理的革新

(一) 職業(yè)主義的危機

在社會學(xué)上，自我規(guī)制傳統(tǒng)上是職業(yè)主義的關(guān)鍵組成部分，專業(yè)化的目標是在服務(wù)或勞動力市場上對機會的壟斷，以及在職業(yè)等級制度中對地位和工作特權(quán)的不可分割的壟斷。(42)Magali Sarfatti Larson， Professionalism： Rise and Fall， 9 (4) International Journal of Health Services 607-627 (1979)．因此法律職業(yè)主義者認為： 法律職業(yè)若想成為一個真正的共同體，其必須實現(xiàn)一種自我規(guī)制(Self-regulation)體制——由職業(yè)內(nèi)部的機構(gòu)(往往是律師協(xié)會，也包括法學(xué)院)，自主地管理職業(yè)內(nèi)部事務(wù)，包括控制職業(yè)成員的數(shù)量和質(zhì)量、決定職業(yè)培訓(xùn)的內(nèi)容、頒布職業(yè)倫理并對觸犯者進行懲戒等等。(43)參見李學(xué)堯： 《法律職業(yè)主義》，載《法學(xué)研究》2005年第6期，第3—19頁。職業(yè)主義主要在于以下幾個觀點： 首先，只有律師才能理解規(guī)制所涉及的法律復(fù)雜性；因為非律師沒有理解相關(guān)問題的基礎(chǔ)，也沒有理解律師行為的背景；其次，律師通過其訓(xùn)練和職業(yè)社會化，既具備了專業(yè)技能，又具備了自我規(guī)范的適當?shù)赖氯∠?；最后，律師行業(yè)堅持履行自我規(guī)制職責(zé)，這應(yīng)該為其繼續(xù)控制紀律程序提供理由；此外，法律職業(yè)的自我規(guī)制可以避免不利的國家干預(yù)，法律職業(yè)是國家與公民之間的中介。(44)William T． Gallagher， Ideologies of Professionalism and the Politics of Self-Regulation in the California State Bar， 22 Pepperdine Law Review 485-628 (1994)．然而，近幾十年來對于法律職業(yè)自我規(guī)制的批評聲不斷高漲，許多批評者認為自我規(guī)制造成了法律服務(wù)成本高昂、抑制了創(chuàng)新并且未能實現(xiàn)其對公共利益保護的目標，一些國家已經(jīng)開始著手對于法律職業(yè)的規(guī)制模式進行改革，如英國在2007年《法律服務(wù)法》后放棄了自我規(guī)制的傳統(tǒng)規(guī)制模式，轉(zhuǎn)而采用一種合作規(guī)制(co-regulation)的模式，即在保留傳統(tǒng)自我規(guī)制的前提下，引入公共規(guī)制；(45)參見李洪雷： 《邁向合作規(guī)制： 英國法律服務(wù)規(guī)制體制改革及其啟示》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第2期，第55—66頁。另一方面，即使是仍然保留了自我規(guī)制的實踐，但已經(jīng)遠遠不同于傳統(tǒng)意義上的以職業(yè)倫理規(guī)則進行事后懲戒為核心的規(guī)制模式。這種轉(zhuǎn)向主要源于以下兩個方面：

一方面是律師事務(wù)所體制與執(zhí)業(yè)領(lǐng)域的變革。全球性的專業(yè)服務(wù)公司(global professional services firm)的形成使得律師事務(wù)所在規(guī)范、形成甚至產(chǎn)生其所雇用的從業(yè)人員的專業(yè)身份方面發(fā)揮越來越大的作用，并且試圖向員工灌輸適當?shù)募寄芎退季S模式。這些公司形式的律師事務(wù)所采用了一系列日益復(fù)雜的人力資源實踐方式，如選擇性招聘、內(nèi)部培訓(xùn)、績效評估和指導(dǎo)，將新員工塑造成高效的企業(yè)專業(yè)人士，更加注重客戶關(guān)注、商業(yè)意識、團隊合作和效率。(46)John Flood， The Re-landscaping of the Legal Profession： Large Law Firms and Professional Re-regulation， 59 (4) Current Sociology 507-529 (2011)．律師的執(zhí)業(yè)領(lǐng)域也發(fā)生了變化，許多公司內(nèi)部法律部門不斷擴大，這使得公司在決定雇用外部律師之前，更傾向于逛商店式的選擇，這使得雇傭關(guān)系更加松散，并且由于上述大型公司化的事務(wù)所興起，律師在事務(wù)所之間的流動性也更大，客戶需求趨向于律師個人化。(47)參見[美] 克羅曼： 《迷失的律師》，田鳳常譯，法律出版社2010年版，第281—283頁。傳統(tǒng)理論認為，鑒于不確定性和信息不對稱，市場有足夠的“疲軟”，客戶需求將通過專業(yè)規(guī)范的服務(wù)來滿足，包括遵守法律的道德規(guī)范，律師將作為客戶合規(guī)行為的“監(jiān)督者”；而另一種理論認為在某些企業(yè)法律服務(wù)市場，客戶可以很容易地更換律師，而且信息不對稱的情況不太可能存在，因為客戶是一個老練的重復(fù)參與者，因此委托人會選擇提供其所要求的服務(wù)的律師，包括以逃避或抗拒法律為目的的服務(wù)。在實踐中，客戶通常會選擇那些與客戶承諾一致的律師，但也有一些律師會影響他們的客戶采取一種博弈式的方法來對待法律。(48)Christine E． Parker， Robert Eli Rosen & Vibeke Lehmann Nielsen， The Two Faces of Lawyers： Professional Ethics and Business Compliance with Regulation， 22 Georgetown Journal of Legal Ethics 201-247 (2009)．特別是安然公司破產(chǎn)之后，人們發(fā)現(xiàn)無論是公司內(nèi)部的還是外部的律師，都參與了許多最終導(dǎo)致公司破產(chǎn)的核心交易。(49)Robert W． Gordon， A New Role for Lawyers： The Corporate Counselor after Enron， 35 Connecticut Law Review 1185-1216 (2002)．

另一方面，這種事務(wù)所體制與職業(yè)領(lǐng)域的變化也影響了職業(yè)倫理。法律商業(yè)主義的出現(xiàn)對傳統(tǒng)職業(yè)主義的理念造成了巨大的沖擊，法律商業(yè)主義的基本思想是把法律人向委托人提供法律服務(wù)的活動理解為商業(yè)活動，把法律服務(wù)供給和消費的領(lǐng)域界定為法律市場，其基本觀念包括經(jīng)濟人假設(shè)、法律市場觀念、自由競爭觀念、企業(yè)化經(jīng)營觀念。(50)參見黃文藝、宋湘琦： 《法律商業(yè)主義解析》，載《法商研究》2014年第1期，第3—12頁。這種觀念進一步與自由意志主義相結(jié)合，一種以客戶為中心的意識形態(tài)，否認除了為客戶服務(wù)之外的任何公共義務(wù)，最終走向過度的熱情和不受控制的工具主義，要求律師做一切合法允許的事情來實現(xiàn)他們的客戶的目標，包括使用任何法律或程序機制，而不管其目的。(51)Christopher J． Whelan， Some Realism about Professionalism： Core Values， Legality， and Corporate Law Practice， 54 Buffalo Law Review 1067-1136 (2006)．這幾種觀念在公司律師之間形成了緊張的關(guān)系，進一步加劇了法律職業(yè)主義的危機。許多批評認為，傳統(tǒng)理論上的角色道德與當事人自由意志均不適用于公司事務(wù)型律師，因為角色道德更多適用于訴訟領(lǐng)域，尤其是刑事訴訟，因為涉及限制國家對公民的權(quán)力；(52)Paul G． Haskell， Why Lawyers Behave as They Do， Routledge， 2018， p．35-43．而尊重個人意思自治的原則并不要求尊重公司的自主權(quán)： 甚至將公司描述為自治公司是否合法都值得懷疑。(53)Joan Loughrey， Accountability and the Regulation of the Large Law Firm Lawyer， 77 (5) The Modern Law Review 732-762 (2014)．道德獨立與忠誠原則也不適用于公司律師的實踐，一些學(xué)者提出了公司領(lǐng)域內(nèi)的道德依存理論，因為在這種情況下，律師和當事人的行為并不總是容易區(qū)分的，律師和客戶一起完成目標，而不是分開；雖然他們都有一些獨立的判斷，但他們一起工作，并不總是承擔(dān)不同的道德角色；律師不僅僅提供獨立的法律建議或辯護，因此律師不能總是否認對其客戶行為的道德責(zé)任。(54)Richard W． Painter， The Moral Interdependence of Corporate Lawyers and Their Clients， 67 Southern California Law Review 507-584 (1993)．

由于法律服務(wù)商業(yè)模式的變化，現(xiàn)代法律職業(yè)倫理呈現(xiàn)出一種“非道德性”，即具體的倫理行為規(guī)范中，律師只需對委托人忠誠，而對待正義以及公眾利益方面，不需要承擔(dān)任何道德義務(wù)，并且這種倫理是以行為為基礎(chǔ)，以規(guī)則為指向的，(55)參見李學(xué)堯： 《非道德性： 現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的困境》，載《中國法學(xué)》2010年第1期，第26—38頁。這使得現(xiàn)在職業(yè)倫理規(guī)范往往作為法律規(guī)則的一部分而出現(xiàn)。雖然有學(xué)者認為法律人所負擔(dān)的職業(yè)倫理是應(yīng)當對整個法律實踐的道德吸引力負責(zé)，(56)參見陳景輝： 《忠誠于法律的職業(yè)倫理——破解法律人道德困境的基本方案》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第4期，第149—172頁。但是在實踐過程中由于倫理本身的規(guī)則屬性，必然會產(chǎn)生通過對于非決定性與不確定性規(guī)則的解釋來滿足當事人的需求而不顧公共利益的實現(xiàn)的所謂的“創(chuàng)造性合規(guī)(creative compliance)”(57)See Gordon， supra note 〔49〕．。因此傳統(tǒng)以規(guī)則為主導(dǎo)的命令控制型(command and control)職業(yè)倫理規(guī)范并不能滿足法律服務(wù)的需求，這種規(guī)制模式往往被人們批評其目標不明確、規(guī)則僵化、事后執(zhí)行不足或過度以及容易產(chǎn)生意外的后果。(58)Julia Black， Decentring Regulation： Understanding the Role of Regulation and Self-Regulation in a “Post-Regulatory” World， 54 (1) Current Legal Problems 103-146 (2001)．

上述原因?qū)е铝朔陕殬I(yè)與國家就自我規(guī)制“談判”的破裂，法律職業(yè)開始異質(zhì)化與分治化。商業(yè)主義導(dǎo)致了傳統(tǒng)的自我規(guī)制手段無法將公眾利益或消費者利益(兩者并非同時存在)置于規(guī)制的核心，一方面是委托代理問題產(chǎn)生了誘導(dǎo)需求的風(fēng)險，另一方面律師對于客戶的職業(yè)實踐也可能增加第三方和整個社會的法律服務(wù)的外部成本，(59)Julian Webb， Regulating Lawyers in a Liberalized Legal Services Market： The Role of Education and Training， 24 Stanford Law & Policy Review 533-570 (2013)．這需要新的規(guī)制模式的適用，而規(guī)制則往往代表著國家的干預(yù)，即國家主義的傾向。問題在于，是否存在一種超越國家主義、商業(yè)主義與職業(yè)主義的道路？

(二) 規(guī)制治理的革新

近年來許多國家規(guī)制治理的轉(zhuǎn)向已經(jīng)為這條路徑提供了可能，即從傳統(tǒng)上理解的規(guī)制模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤昂笠?guī)制”“放松規(guī)制”或多中心的模式，也被稱為“規(guī)制治理”。這種變化首先來源于國家職能向治理的轉(zhuǎn)變： 出于對福利國家危機后的反思，(60)對于福利國家危機的論述，參見[德] 尤爾根·哈貝馬斯： 《合法化危機》，上海世紀出版社2009年版，第75—81頁；See Samuel P． Huntington， The Democratic Distemper， 41 The Public Interest 9 (1975)；盧曼對此也有相關(guān)論述，See Michael King， Chris Thornhill， Niklas Luhmann’s Theory of Politics and Law， Palgrave Macmillan， 2003， p．78-81．在公共管理和經(jīng)濟學(xué)界掀起了一場由統(tǒng)治到治理的變革，政府不應(yīng)該通過指令直接提供服務(wù)(劃槳)，而是應(yīng)該更多通過市場、競爭與績效的治理(掌舵)。(61)David Osborne & Gaebler Ted， Reinventing Government， 27 Journal of Leisure Research 302 (1995)．在此過程中，治理一詞的運用出現(xiàn)了爆發(fā)式的增長，諸如公司治理、分層治理、善治、全球治理、新公共管理等詞層出不窮。雖然對于治理用法多樣，但治理理念的基本假設(shè)便在于非政府參與者在管理過程中的重要地位，而這種過程是基于互動而非指令的，并具有持續(xù)性與模糊性，(62)Hal K． Colebatch， Making Sense of Governance， 33 (4) Policy and Society 307-316 (2014)．政府必須與非政府行為者構(gòu)成復(fù)雜的組織體共同管理公共事務(wù)，因而超越了對于經(jīng)濟治理結(jié)構(gòu)——市場與科層的二分法，(63)Oliver E． Williamson， Markets and Hierarchies： Some Elementary Considerations， 63 (2) The American Economic Review 316-325 (1973)．而是作為相互依賴、互惠的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。(64)Walter W． Powell， Neither Market Nor Hierarchy， 12 Research in Organizational Behavior 295-336 (1990)．作為治理理論的代表人物的羅茲教授在其著名的論文《新治理： 沒有政府的統(tǒng)治》中概括了六種治理的用法，并結(jié)合自創(chuàng)生理論(65)關(guān)于自創(chuàng)生理論在公共行政管理的運用，See Walter JM Kickert， Autopoiesis and the Science of (Public) Administration： Essence， Sense and Nonsense，14 (2) Organization Studies 261-278 (1993)．提出治理的定義即自組織的組織間網(wǎng)絡(luò)，(66)羅茲教授在使用這個概念時表明其與自創(chuàng)生理論緊密相關(guān)，即組織追求的是與環(huán)境的自涉性閉合，而變化也必須在組織內(nèi)部產(chǎn)生。參見[英] R． A． W． 羅茲： 《理解治理： 政策網(wǎng)絡(luò)、治理、反思與問責(zé)》，丁煌、丁方達譯，丁煌校，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第46—47頁。包括組織間的相互依賴，網(wǎng)絡(luò)成員之間連續(xù)不斷地互動以交換資源和開展協(xié)商，這種互動具有博弈特征并根源于信任，以及不受國家規(guī)制的高度自治。在這一過程中，自組織借助制度化的談判達成共識，建立互信，從而補充市場交換和政府自上而下調(diào)控之不足，因而需要持續(xù)不斷地堅持對話，以此產(chǎn)生和交換更多的信息以減少但不會消除有限理性帶來的問題，(67)參見[英] 鮑勃·索杰普： 《治理的興起及其失敗的風(fēng)險： 以經(jīng)濟發(fā)展為例的論述》，漆蕪編譯，載俞可平主編： 《治理與善治》，社會科學(xué)出版社2000年版。這也就是治理所具有的反思理性。政府雖然不再是治理中心，但仍然發(fā)揮著重要的作用，治理模式存在著協(xié)調(diào)失敗的可能而需要去進一步的學(xué)習(xí)與反思，“元治理”作為“治理的治理”被提出： 元治理是對普遍協(xié)調(diào)模式中發(fā)現(xiàn)的復(fù)雜性、多元性和錯綜復(fù)雜的層次結(jié)構(gòu)的管理，通過對市場、科層以及網(wǎng)絡(luò)的明智組織以實現(xiàn)可能的最佳結(jié)果；政府在元治理的各個方面發(fā)揮著日益重要的作用： 參與市場的重新設(shè)計、憲政結(jié)構(gòu)的改變、組織形式和法律的重新規(guī)范，為自組織提供組織條件，最重要的是其參與協(xié)作，它們?yōu)橹卫淼膶υ捄鸵?guī)制秩序提供了基本規(guī)則并在治理失敗的情況下承擔(dān)政治責(zé)任。(68)Bob Jessop， Governance and Meta-governance： On Reflexivity， Requisite Variety， and Requisite Irony， in H． Bang， ed．， Governance as Social and Political Communication， Manchester University Press， 2003；也有其他觀點認為元治理的原則、價值選擇也應(yīng)當由國家、私營市場與社會共同互動協(xié)商進行，See Jan Kooiman & Svein Jentoft， Meta-governance： Values， Norms and Principles， and the Making of Hard Choices， 87 (4) Public Administration 818-836 (2009)．

這種國家職能由“統(tǒng)治”轉(zhuǎn)向“治理”的變化進而對規(guī)制產(chǎn)生了巨大的影響，治理時代的規(guī)制表明通過正式法律行使控制的能力有限，國家也不再是規(guī)制主體的核心，規(guī)制是在廣泛的社會行動者內(nèi)部和之間發(fā)生的，包括硬法和軟法的結(jié)合以及合同等各種規(guī)范的治理。但是問題在于： 作為規(guī)制手段的法律又應(yīng)該如何發(fā)揮作用？

“規(guī)制治理”結(jié)合了?？碌摹爸卫硇g(shù)”、托依布納的“法律自創(chuàng)生理論”以及布雷斯韋特的“回應(yīng)性規(guī)制”理論。(69)見前注〔6〕，斯科特書，第118—129頁。首先，福柯在對治理的系譜分析中認為18世紀重農(nóng)主義的治理策略表明治理的終極目的存在于對治理所指導(dǎo)的過程的完善和強化中，治理的工具不再是法，而是一系列多種形式的手法。(70)[法] 米歇爾·福柯： 《人口、安全與領(lǐng)土》，錢翰、陳曉徑譯，上海人民出版社2010年版，第83—84頁。其次，托依布納的“法律自創(chuàng)生理論”結(jié)合了盧曼關(guān)于系統(tǒng)論的觀點，規(guī)制是通過確保結(jié)構(gòu)耦合找到減少或最小化不同行動領(lǐng)域之間差異的方法，促使子系統(tǒng)內(nèi)部的反身機制，即法律在指導(dǎo)或程序化那些尋求控制的活動方面發(fā)揮了適度的作用，從而間接地尋求控制，(71)Gunther Teubner， After Privatisation？ The Many Autonomies of Private Law， in Diana G?bel， ed．， Critical Theory and Legal Autopoiesis， Manchester University Press， 2019．在這種模式下，規(guī)制對象要么被要求、要么受到激勵而去制定自己的規(guī)則，形成一種自我規(guī)制制度程序化的“反身法”；一個合理的規(guī)制概念有五個核心概念： 復(fù)雜性、碎片性、相互依賴性、不可治理性，以及拒絕明確區(qū)分公共和私主體規(guī)制，并且體現(xiàn)出程序法和民主協(xié)商的色彩。(72)Julia Black， Proceduralisation and Polycentric Regulation， Direito GV Law Review (Especial 1) 99-130 (2005)．最后，回應(yīng)性規(guī)制設(shè)想規(guī)制活動發(fā)生在對話式的環(huán)境中，作為規(guī)制者的政府與企業(yè)進行互動，如果干預(yù)性較低的建議和勸服措施失靈，則逐漸采用更為嚴格的罰款或吊銷執(zhí)照懲罰性執(zhí)法措施，通過反復(fù)的互動以“胡蘿卜加大棒”的方式鼓勵其自愿合規(guī)，這種規(guī)制進一步被發(fā)展為多元規(guī)制主體的互動，強調(diào)多元規(guī)制者采用多種政策工具互補組合進行互動，而國家的角色并不在于直接干預(yù)，而是為其他規(guī)制主體提供前提、協(xié)調(diào)與補充。(73)[英] 卡里·科格里安內(nèi)斯、埃文·門德爾松： 《元規(guī)制與自我規(guī)制》，載前注〔7〕，鮑德溫、凱夫、洛奇書，第133—162頁?？偠灾?，國家與法律不再以直接命令的方式進行規(guī)制，轉(zhuǎn)而旨在建構(gòu)和程序化多元規(guī)制主體采用對話式的互動、反思的過程?！耙?guī)制治理”代表著國家與社會多元主體通過更加廣泛的規(guī)制互動來促使規(guī)制目標的實現(xiàn)，其中作為規(guī)制手段的法律不再僅以直接命令控制的方式，轉(zhuǎn)而旨在建構(gòu)和程序化廣泛具有協(xié)商、反思性、替代性的手段。這也為結(jié)合國家、市場與社會三元體系之間的互動規(guī)制提供了新的思路，并且已經(jīng)為許多國家所采用。(74)如上述英國2007年《法律服務(wù)法》，以及澳大利亞新南威爾士州、韓國的律師規(guī)制改革等。

三、 法律職業(yè)規(guī)制的轉(zhuǎn)向： 英國的實踐

上述規(guī)制治理的模式在英國2007年《法律服務(wù)法》頒布之后逐步采用，本文將結(jié)合英國的實踐來分析其在法律職業(yè)規(guī)制中的具體運用。職業(yè)主義在英國有著悠久的歷史，在英格蘭和威爾士，獨立職業(yè)被認為是“平衡憲法”的一部分，1688年的光榮革命確認了許多職業(yè)、特許和地方機構(gòu)的自治，它們被稱為“小共和國”(75)Michael Burrage， Mrs Thatcher against the “Little Republics”： Ideology， Precedents， and Reactions， in Terence C． Halliday and Lucien Karpik eds．， Lawyers and the Rise of Western Political Liberalism： Europe and North America from the Eighteenth to Twentieth Century， Clarendon Press， 1997．，其中便包括了律師協(xié)會。這種自我規(guī)制的職業(yè)主義在近幾十年來愈發(fā)遭到挑戰(zhàn)，在2004年克萊門蒂爵士所作的《審查英格蘭和威爾士法律服務(wù)的規(guī)制框架報告》中就指出了現(xiàn)有規(guī)制框架、投訴體制以及商業(yè)結(jié)構(gòu)所存在的種種問題。該報告的最終目標是研究在一個有效率、有效果和獨立的法律界內(nèi)，怎樣的規(guī)制框架最能促進競爭、創(chuàng)新和公眾及消費者的利益，建立一個能獨立代表公眾和消費者利益、全面、負責(zé)、一致、靈活、透明的架構(gòu)，而不會超出合理范圍增加限制或負擔(dān)。(76)David Clementi， Review of the Regulatory Framework for Legal Services in England and Wales， Department for Constitutional Affairs， 2004．最終在2007年《法律服務(wù)法》中采取了(外部)管理主義與(內(nèi)部)職業(yè)主義相結(jié)合的合作規(guī)制模式，通過設(shè)立法律服務(wù)理事會(Legal Services Board)作為一個典型的二級獨立規(guī)制機構(gòu)，負責(zé)控制卡特爾化，為一線規(guī)制者制定最低質(zhì)量標準，并充當“信息不足的消費者”的代理人。這種做法很好地將專業(yè)抱負和原則納入立法，同時加強對職業(yè)團體的控制，影響職業(yè)議程，并通過競爭塑造市場，而不是合理化這種職業(yè)團體或廢除其組織和規(guī)范結(jié)構(gòu)：(77)Andrew Boon， Professionalism under the Legal Services Act 2007， 17 (3) International Journal of the Legal Profession 195-232 (2010)．在保留職業(yè)主義的前提下，對現(xiàn)有的職業(yè)主義的規(guī)制模式與手段進行全方位改革以適應(yīng)商業(yè)主義的挑戰(zhàn)。由于事務(wù)律師(solicitor)的代理活動范圍更為廣泛，遠遠大于出庭律師，并且也具有有限的出庭權(quán)，因此其受到的針對其規(guī)制框架和消費者保護的質(zhì)疑也就更為激烈。由此，事務(wù)律師規(guī)制局(Solicitors Regulation Authority)作為其規(guī)制機構(gòu)就必須不斷實現(xiàn)其在國家主義、商業(yè)主義與職業(yè)主義之間的平衡。事務(wù)律師規(guī)制局作為事務(wù)律師協(xié)會下的規(guī)制機構(gòu)，本身便是職業(yè)主義的代表。作為對于商業(yè)主義沖擊的回應(yīng)，事務(wù)律師規(guī)制局一方面向法律服務(wù)理事會負責(zé)并接受其規(guī)制績效評估，另一方面其又通過更加靈活的規(guī)制手段對事務(wù)律師及其事務(wù)所進行有效的規(guī)制，實現(xiàn)法律服務(wù)理事會對其的規(guī)制目標設(shè)定。

(一) 規(guī)制框架： 元規(guī)制與實體規(guī)制

元規(guī)制概念的適用最初多集中于企業(yè)的社會責(zé)任領(lǐng)域，通過規(guī)制設(shè)定鼓勵或強制企業(yè)建立內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、管理做法和企業(yè)文化，使企業(yè)承擔(dān)起認真履行職責(zé)的責(zé)任，以實現(xiàn)對社會治理的結(jié)果負責(zé)。(78)Christine Parker， Meta-regulation： Legal Accountability for Corporate Social Responsibility， in Doreen McBarnet， Aurora Voiculescu & Tom Campbell eds．， The New Corporate Accountability： Corporate Social Responsibility and the Law， Cambridge University Press， 2007．在這種方式下，政府對規(guī)制機構(gòu)進行規(guī)制，強加于對象的特定規(guī)則和流程是由可能是私有的、也可能是多個第三方規(guī)制機構(gòu)制定的。這些規(guī)制者反過來又受到國家的規(guī)制，這種方法往往適用于規(guī)制實體能夠通過專業(yè)規(guī)制工具和技術(shù)在規(guī)制設(shè)計方面實現(xiàn)比政府規(guī)制更好的效果。(79)Gillian K． Hadfield & Deborah L． Rhode， How to Regulate Legal Services to Promote Access， Innovation， and the Quality of Lawyering， 67 Hastings Law Journal 1191-1224 (2015)．元規(guī)制還代表著一種“反思性治理”，這種方法鼓勵規(guī)制者不僅愿意修改觀點，而且愿意根據(jù)有關(guān)行動者的環(huán)境來修改思考這些關(guān)鍵問題的方式。元規(guī)制利用了組織內(nèi)部和組織之間的互動式學(xué)習(xí)能力，并且這種反身過程是反復(fù)的，并使決定的結(jié)果能夠根據(jù)經(jīng)驗重新審查和修改，這些過程的基礎(chǔ)是或多或少的、明確的程序，但結(jié)果是開放和不確定的。(80)Colin Scott， Reflexive Governance， Meta-regulation and Corporate Social Responsibility： The Heineken Effect， in Nina Boeger， Dr． Rachel Murray， Charlotte Villiers eds．， Perspectives on Corporate Social Responsibility， Edward Elgar Publishing， 2008．也就是說，作為規(guī)制者的政府或獨立規(guī)制機構(gòu)并不是通過直接的命令與控制強迫被規(guī)制者實現(xiàn)規(guī)制目標，而是通過一種“法律刺激”的方式促使被規(guī)制者進行“自我反思”，以實現(xiàn)政府或獨立規(guī)制機構(gòu)所期待的目標。元規(guī)制能很好地將國家規(guī)制與自我規(guī)制結(jié)合起來，這體現(xiàn)在兩個維度：

一是在一線規(guī)制者與二線規(guī)制者之間。作為二線規(guī)制者的法律服務(wù)理事會在行業(yè)壟斷、消費者代理以及內(nèi)部治理規(guī)則等方面規(guī)制一線的“認可規(guī)制者”(即英國現(xiàn)有的九種法律職業(yè)團體)，其可以根據(jù)法律服務(wù)法所規(guī)定的目標以及原則，對一線規(guī)制者設(shè)定標準以實現(xiàn)目標。一線規(guī)制者必須落實法律服務(wù)理事會要求其完成的目標，并且需要定期接受法律服務(wù)理事會的績效評估。例如，在2019年6月事務(wù)律師規(guī)制局接受了法律服務(wù)理事會的規(guī)制績效評估，對其規(guī)制模式、授權(quán)、監(jiān)督、執(zhí)行以及良好領(lǐng)導(dǎo)力等方面進行了評分，其中詳細記錄了法律服務(wù)理事會對其提出的目標的實現(xiàn)情況。(81)Legal Services Board (LSB)， SRA — Regulatory Performance Assessment， 2019/08， at： https：//www．legalservicesboard．org．uk/our-work/regulatory-performance (Last visited on July 20， 2020)．只有在一線規(guī)制者拒絕完成目標時，法律服務(wù)理事會才對其進行指令、介入、公開譴責(zé)、罰款甚至取消其認可規(guī)制者的資格。

二是在一線規(guī)制者與被規(guī)制律師事務(wù)所之間。《事務(wù)所行為準則》要求事務(wù)所必須保持信任和公平行事，建立有效的合規(guī)和業(yè)務(wù)體系，在事務(wù)所或律師存在風(fēng)險或發(fā)生違規(guī)行為時及時報告，并且需要在固定期限內(nèi)提交合規(guī)報告書。(82)Solicitors Regulation Authority， Code of Conduct for Firms， at： https：//www．sra．org．uk/solicitors/standards-regulations/code-conduct-firms (Last visited on July 20， 2020)．事務(wù)律師規(guī)制局同時引入了法律實踐合規(guī)官制度(compliance officer for legal practice， COLP)來強化對于律師事務(wù)所內(nèi)部治理的責(zé)任，通過確定合規(guī)官對于事務(wù)所的合規(guī)實踐進行負責(zé)，以確保遵守事務(wù)律師規(guī)制局許可授權(quán)的條款和條件，法律實踐合規(guī)官必須在存在上述違反職業(yè)倫理風(fēng)險時及時報告，并接受事務(wù)律師規(guī)制局的調(diào)查。設(shè)立法律實踐合規(guī)官強化了事務(wù)所權(quán)力結(jié)構(gòu)對合規(guī)決策的責(zé)任，并讓合規(guī)官承擔(dān)更多的責(zé)任。法律實踐合規(guī)官向公司內(nèi)部的其他人提出問題，并進行對話，從而提醒其他律師他們的合規(guī)責(zé)任以及他們個人可能被外部追究責(zé)任的事實，在整個事務(wù)所促進問責(zé)制。內(nèi)部對話可能比與外部規(guī)制機構(gòu)的對話更具反思性和防御性，這可能會降低律師的思維方式變得根深蒂固的風(fēng)險。(83)Joan Loughrey， Accountability and the Regulation of the Large Law Firm Lawyer， 77 (5) The Modern Law Review 732-762 (2014)．

(二) 規(guī)制范圍： 以原則、結(jié)果與標準為中心

為了避免傳統(tǒng)以行為規(guī)則為核心的職業(yè)倫理在實踐中受到商業(yè)主義沖擊而導(dǎo)致僵化的“創(chuàng)造性合規(guī)”弊端，2007年《法律服務(wù)法》規(guī)定了五點專業(yè)原則，(84)英國《法律服務(wù)法》規(guī)定的專業(yè)原則包括了授權(quán)人員應(yīng)以獨立和正直的態(tài)度行事；授權(quán)人員應(yīng)保持適當?shù)墓ぷ鳂藴剩皇跈?quán)人員應(yīng)為客戶的最大利益行事；在任何法院行使出庭權(quán)，或在任何法院就有關(guān)程序進行訴訟的人士，凡是獲授權(quán)人士，應(yīng)履行其對法院的義務(wù)，為維護司法公正獨立行事；為客戶的事務(wù)保密。相較于具有明確規(guī)范性義務(wù)的行為規(guī)則，通過以原則為基礎(chǔ)的規(guī)制來制定行為標準并作為一種規(guī)制技術(shù)，可降低被規(guī)制方利用漏洞和進行最低限度技術(shù)競爭的能力。(85)See Parker， supra note 〔78〕．然而金融危機的實踐表明，僅僅基于原則的規(guī)制并不能帶來很好的規(guī)制效果，其未能提供確定性和可預(yù)測性，也未能創(chuàng)建一個規(guī)制機構(gòu)可以追溯行動的規(guī)制體系。如要使以原則為基礎(chǔ)的規(guī)制有效，規(guī)制者與被規(guī)制者必須在相互信任的基礎(chǔ)上緊密接觸，事務(wù)所需要關(guān)注的不僅僅是最低限度地遵守規(guī)制要求，而規(guī)制機構(gòu)也必須清楚地傳達結(jié)果和目標，否則可能會產(chǎn)生許多矛盾。(86)Julia Black， Forms and Paradoxes of Principles-based Regulation， 3 (4) Capital Markets Law Journal 425-457 (2008)．由此事務(wù)律師規(guī)制局引入了關(guān)注結(jié)果的規(guī)制，將《行為準則》修改為由原則、主題、結(jié)果、指示性行為、指導(dǎo)記錄所構(gòu)成，其中原則、主題與結(jié)果是強制性的，指示性行為與指導(dǎo)記錄是非強制性的。(87)Solicitors Regulation Authority， Code of Conduct 2011， at： https：//www．sra．org．uk/solicitors/handbook/code/ (Last visited on July 20， 2020)．然而，這種原則、結(jié)果與指導(dǎo)性行為規(guī)則相混合的規(guī)制規(guī)范卻帶來了新的問題，過于復(fù)雜的設(shè)計提高了事務(wù)所的成本，并且將成本轉(zhuǎn)移給法律服務(wù)的用戶，而不是促進良好實踐和消費者保護。(88)Solicitors Regulation Authority， Looking to the Future — Flexibility and Public Protection， 12 June 2017， at： https：//www．sra．org．uk/sra/consultations/consultation-listing/code-conduct-consultation/#download (Last visited on July 20， 2020)．事務(wù)律師規(guī)制局隨后又通過兩次改革以實現(xiàn)上述目標：(89)Solicitors Regulation Authority， Looking to the Future Reform， at： https：//www．sra．org．uk/sra/policy/future/looking-future/ (Last visited on July 20， 2020)．新的《律師行為準則》采用了高專業(yè)水平的“標準”來進行控制，這些標準適用于所有與律師行為有關(guān)的實踐，并構(gòu)成道德和稱職的框架，律師必須運用自己的判斷力，將這些標準應(yīng)用于其所處的情況并決定采取行動的方案，同時要牢記其角色和職責(zé)、業(yè)務(wù)領(lǐng)域以及客戶的性質(zhì)，其有責(zé)任遵守本準則以及其他法規(guī)要求，并且必須時刻準備著為決定和行動辯護。(90)例如在上述準則第一章“保持信任和公平行事”第一節(jié)規(guī)定了“您不會因允許您的個人觀點影響您的專業(yè)關(guān)系以及您提供服務(wù)的方式而受到不公平的歧視”的標準。See Solicitors Regulation Authority， SRA Code of Conduct for Solicitors， RELs and RFLs， at： https：//www．sra．org．uk/solicitors/standards-regulations/code-conduct-solicitors/#rule-8-2 (Last visited on July 20， 2020)．同樣，《企業(yè)行為準則》也通過標準和業(yè)務(wù)控制實現(xiàn)創(chuàng)建和維護正確的文化和環(huán)境，并且其中包括了法律實踐合規(guī)官的標準。(91)Solicitors Regulation Authority， SRA Code of Conduct for Firms， at： https：//www．sra．org．uk/solicitors/standards-regulations/code-conduct-firms/#rule-2 (Last visited on July 20， 2020)．

“專業(yè)標準”與關(guān)注具體的結(jié)果不同之處在于，其更多地吸收了近年來在產(chǎn)品質(zhì)量、食品藥品標準領(lǐng)域所采用的績效標準，(92)如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第23條第2款： 產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當符合下列要求： (一) 不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，應(yīng)當符合該標準；(二) 具備產(chǎn)品應(yīng)當具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；(三) 符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準，符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。就某種活動的績效(而不是特定行為產(chǎn)物的質(zhì)量)提出要求，通過一般績效去判斷職業(yè)行為的合倫理性，這種靈活性大大提升了職業(yè)倫理的規(guī)制范圍。但是這種一般性標準也有明顯的缺點，即需要進一步解釋來明確其要求，而這也依賴于規(guī)制者與被規(guī)制者之間的對話、信任與問責(zé)。(93)Colin Scott， Standard-setting in Regulatory Regimes， University College Dublin Law Research Paper， No． 07 (2009)．

(三) 規(guī)制手段： 風(fēng)險規(guī)制的運用

相較于傳統(tǒng)基于行為規(guī)則的“命令與控制”型的事后懲戒型規(guī)制手段，基于不確定性風(fēng)險進行警示溝通的事前事中合規(guī)型規(guī)制手段存在以下優(yōu)勢： 首先，其更加偏向于事前防范風(fēng)險，以避免在行為規(guī)則控制下消費者利益或公共利益已經(jīng)受到損害之時才予以事后補救；其次，傳統(tǒng)的倫理規(guī)則以事后懲戒為核心，這種規(guī)制方法往往都是依靠于被動的、基于公眾的投訴而進行的，而風(fēng)險規(guī)制則更強調(diào)規(guī)制機構(gòu)的主動出擊，進行有針對性的評估和通過事前事中的告誡方式解決風(fēng)險；最后，傳統(tǒng)的倫理規(guī)則往往依賴于規(guī)制機構(gòu)對于行為規(guī)則的解釋而難以對所有“創(chuàng)造性合規(guī)”行為有效規(guī)制，而風(fēng)險規(guī)制強調(diào)對于風(fēng)險的評估、指導(dǎo)與解決，這有利于被規(guī)制主體與規(guī)制機構(gòu)的協(xié)商與對話，共同處理風(fēng)險問題，因為風(fēng)險在某種程度上來說也是其業(yè)務(wù)治理的對象。在2007年《法律服務(wù)法》實施之后，事務(wù)律師規(guī)制局便開始嘗試適用以風(fēng)險為基礎(chǔ)的規(guī)制手段，在2008年初其就已經(jīng)成立了一個風(fēng)險評估和指定中心，并且將采用基于風(fēng)險的規(guī)制方法作為其規(guī)制原則。(94)Solicitors Regulation Authority， Business Plan 2009， Last updated 21 January 2009， at： https：//www．sra．org．uk/sra/corporate-strategy/business-plan/archive/sra-business-plan-2009/ (Last visited on July 20， 2020)．規(guī)制機構(gòu)必須設(shè)計操作程序，以達到他們提出的降低風(fēng)險的目標；理想情況下，更有針對性的規(guī)制也將有助于成本節(jié)約，因為資源得到了更有效的利用。(95)Adam Dodek & Emily Alderson， Risk Regulation for the Legal Profession， 55 Alberta Law Review 621-646 (2017)．

按照事務(wù)律師規(guī)制局的風(fēng)險規(guī)制框架，(96)Solicitors Regulation Authority， Delivering Outcomes-focused Regulation — Technical Detail about the SRA’s Approach to Risk-based Regulation， at： https：//www．sra．org．uk/globalassets/documents/solicitors/freedom-in-practice/risk-based-regulation-technical-detail．pdf？version=4a1add (Last visited on July 20， 2020)．在風(fēng)險識別階段，事務(wù)律師規(guī)制局根據(jù)《法律服務(wù)法》規(guī)定的目標和專業(yè)原則確定風(fēng)險規(guī)制的對象，考慮實現(xiàn)各個目標和原則過程中所出現(xiàn)的重要風(fēng)險。在風(fēng)險評估階段主要涉及兩個方面的要求： 一是風(fēng)險信息的收集，風(fēng)險信息的收集除了依靠傳統(tǒng)的投訴處理，還依靠事務(wù)所等法律服務(wù)實體內(nèi)部法律實踐合規(guī)官的主動報告，這使得信息的收集全面充分；二是在具體分析評估階段引入了在風(fēng)險評估領(lǐng)域常用的風(fēng)險矩陣(risk matrices)的工具，例如在其評估框架中對于不同事務(wù)所風(fēng)險的判斷標準(如右圖所示)，有針對性地對不同風(fēng)險程度的事務(wù)所或法律服務(wù)公司采取措施。下一個環(huán)節(jié)是風(fēng)險管理環(huán)節(jié)，在采取正式的風(fēng)險管理手段時，事務(wù)律師規(guī)制局將采取與風(fēng)險相稱的行動，權(quán)衡公眾利益與所涉及的個人或公司的利益，從最小的限制開始依次考慮可用的制裁和控制措施，更多地采

用事前的勸告方式，在一定條件下可以采用和解協(xié)議的方式來實現(xiàn)規(guī)制目標。(97)Solicitors Regulation Authority， Enforcement Strategy (published 7 February 2019， updated 25 November 2019)， at： https：//www．sra．org．uk/sra/corporate-strategy/sub-strategies/sra-enforcement-strategy/ (Last visited on July 20， 2020)．最后，風(fēng)險溝通貫徹于風(fēng)險規(guī)制的每一個環(huán)節(jié)，事務(wù)律師規(guī)制局使用了主動收集與被動回應(yīng)相結(jié)合以及正式懲戒與合作協(xié)商等規(guī)制方式，突出了規(guī)制者與被規(guī)制者之間的互動。

四、 規(guī)制體系的反思與借鑒： 我國現(xiàn)有規(guī)制體系的完善

目前，我國律師職業(yè)規(guī)制架構(gòu)仍然采取“兩結(jié)合”的模式，即以司法行政機關(guān)的宏觀管理為核心、律師協(xié)會的行業(yè)管理為主體、律師事務(wù)所的自律性管理為基礎(chǔ)、政府宏觀調(diào)控部門的調(diào)控管理為保障的一種管理體制。(98)參見陳宜： 《“兩結(jié)合”律師管理體制的經(jīng)驗總結(jié)與深化》，載《中國司法》2019年第2期，第80—89頁。具體而言，按照《律師法》第4條的規(guī)定，司法行政部門對律師、律師事務(wù)所和律師協(xié)會進行監(jiān)督、指導(dǎo)，這種監(jiān)督與指導(dǎo)既有宏觀層面的行業(yè)發(fā)展規(guī)劃與行政規(guī)章，也有微觀層面的律師及律師事務(wù)所的視察約談與許可懲戒(表現(xiàn)為行政處罰)。從《律師法》第46條所規(guī)定的律師協(xié)會的職責(zé)來看，律師協(xié)會同樣對律師及律師事務(wù)所也享有廣泛的規(guī)制權(quán)力，這說明司法行政部門的行政規(guī)制與律師協(xié)會的自我規(guī)制在規(guī)制范圍上的界限并不清晰。雖然規(guī)制范圍存在一定的重合，但相較于律師協(xié)會，司法行政機關(guān)擁有對嚴重違反職業(yè)倫理行為(99)中華全國律師協(xié)會《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》第17條第2款： 省、自治區(qū)、直轄市律師協(xié)會或者設(shè)區(qū)的市律師協(xié)會擬對違規(guī)會員作出中止會員權(quán)利一個月以上一年以下的紀律處分決定時，可以事先或者同時建議同級司法行政機關(guān)依法對該會員給予相應(yīng)期限的停業(yè)整頓或者停止執(zhí)業(yè)的行政處罰；會員被司法行政機關(guān)依法給予相應(yīng)期限的停業(yè)整頓或者停止執(zhí)業(yè)行政處罰的，該會員所在的律師協(xié)會應(yīng)當直接對其作出中止會員權(quán)利相應(yīng)期限的紀律處分決定；省、自治區(qū)、直轄市律師協(xié)會擬對違規(guī)會員作出取消會員資格的紀律處分決定時，應(yīng)當事先建議同級司法行政機關(guān)依法吊銷該會員的執(zhí)業(yè)證書；會員被司法行政機關(guān)依法吊銷執(zhí)業(yè)證書的，該會員所在的省、自治區(qū)、直轄市律師協(xié)會應(yīng)當直接對其作出取消會員資格的紀律處分決定。以及更加宏觀或根本事項的規(guī)制權(quán)，(100)前者如司法行政部門對于作為國家法治工作隊伍的“律師隊伍”的改革文件等等；后者如司法行政部門對于法律職業(yè)資格證書以及律師執(zhí)業(yè)證書的授予以及律師協(xié)會對于管理律師執(zhí)業(yè)人員的實習(xí)與考核等事項。即根據(jù)事項的重要性來對行政規(guī)制與職業(yè)自我規(guī)制進行劃分： 對于涉及律師及事務(wù)所的重大事項由司法行政部門進行規(guī)制，而對于代理不盡責(zé)等行為由律師協(xié)會進行規(guī)制，中間屬于兩者共同規(guī)制的范圍。而由上述實證分析可以得出，當前我國的行業(yè)協(xié)會自我規(guī)制并沒有發(fā)揮出應(yīng)有的作用，職業(yè)自主性較弱，規(guī)則化的職業(yè)倫理在實踐中無法承擔(dān)起規(guī)制行為的作用?，F(xiàn)階段的規(guī)制體系仍然具有濃厚的國家主義的色彩，兩者在規(guī)制權(quán)限領(lǐng)域仍然需要進一步理清界限，發(fā)揮國家與職業(yè)共同體各自的優(yōu)勢，真正實現(xiàn)法律職業(yè)主義理想在我國的發(fā)芽與結(jié)合。此外，也需要注意到司法機關(guān)(法院)在律師職業(yè)規(guī)制中的特殊作用。法院在律師職業(yè)規(guī)制中主要發(fā)揮以下三重作用： 首先，在一定情況下法院本身就是行使規(guī)制權(quán)的主體，如《企業(yè)破產(chǎn)法》中法院對于擔(dān)任破產(chǎn)管理人的律師事務(wù)所進行規(guī)制；(101)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》(法釋〔2007〕8號)第39條： 管理人申請辭去職務(wù)未獲人民法院許可，但仍堅持辭職并不再履行管理人職責(zé)，或者人民法院決定更換管理人后，原管理人拒不向新任管理人移交相關(guān)事務(wù)，人民法院可以根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第一百三十條的規(guī)定和具體情況，決定對管理人罰款。對社會中介機構(gòu)為管理人的罰款5萬元至20萬元人民幣，對個人為管理人的罰款1萬元至5萬元人民幣。管理人有前款規(guī)定行為或者無正當理由拒絕人民法院指定的，編制管理人名冊的人民法院可以決定停止其擔(dān)任管理人一年至三年，或者將其從管理人名冊中除名。其次，法院所做出的司法文書可能成為規(guī)制的主要依據(jù)，司法行政機關(guān)在做出涉及訴訟過程中違反職業(yè)倫理的處罰決定時應(yīng)當依據(jù)司法機關(guān)的判斷，如前述訴訟過程中的虛假證據(jù)以及擾亂法庭秩序等等；最后，法院對于社會投訴處理決定的司法審查在一定程度上也構(gòu)成了間接規(guī)制，其相當于在司法行政部門的基礎(chǔ)上對違反職業(yè)倫理行為投訴的二次審查，相較于司法行政機關(guān)規(guī)制與律師協(xié)會自我規(guī)制而言，在程序上更加公正、公開且具有對抗性，在內(nèi)容上法院對于職業(yè)倫理的判斷往往會運用多種解釋方法進行充分說理，但這種間接規(guī)制的形式容易造成司法資源的浪費，并且懲戒的實現(xiàn)需要司法行政機關(guān)重新做出決定，因此許多法院都對這種社會投訴決定設(shè)置較高的門檻，但具體的限制在實踐中仍然較為混亂，并且審查方式也存在一定模糊性。由此，上述三種規(guī)制模式構(gòu)成了我國律師職業(yè)規(guī)制的主要形式。

法律職業(yè)主義的危機是西方國家在全球化、商業(yè)化的潮流下所面臨的普遍問題，多數(shù)國家已經(jīng)開始著手對于傳統(tǒng)法律職業(yè)主義進行改革，在保留傳統(tǒng)法律職業(yè)主義自我規(guī)制的前提下引入公共規(guī)制，嘗試國家與職業(yè)的合作實踐。在我國，一直以來法律職業(yè)共同體是我國理論與實務(wù)界所追求的目標，也是期望的改革方向，然而完全的法律職業(yè)主義在我國既無傳統(tǒng)文化的土壤，亦受到轉(zhuǎn)型時期道德真空的挑戰(zhàn)成為社會不公的“替罪羊”(102)參見李學(xué)堯： 《轉(zhuǎn)型社會與道德真空： 司法改革中的法律職業(yè)藍圖》，載《中國法學(xué)》2012第3期，第63—78頁。。對于我國法律職業(yè)的實踐而言，在律師事務(wù)所不斷走向市場化、規(guī)?；耐瑫r，如何在公共規(guī)制之中塑造職業(yè)主義的精神，讓律師職業(yè)真正成為法治的基石與公民權(quán)利的守護者，同時也要使其積極回應(yīng)國家與社會公眾的期待，而西方國家的實踐恰好是從反面走向了殊途同歸。本文將結(jié)合規(guī)制治理的革新與英國規(guī)制的實踐提出我國律師職業(yè)規(guī)制體系的改革進路，理清行政規(guī)制、律協(xié)規(guī)制與司法規(guī)制三者之間的關(guān)系與定位，對現(xiàn)有規(guī)制體系做出反思。

(一) 國家與職業(yè)的合作規(guī)制

對于司法行政部門與律師協(xié)會而言，盡管在《投訴規(guī)定》中規(guī)定了對律師事務(wù)所和律師的首次投訴原則上由律師協(xié)會受理，這一規(guī)定體現(xiàn)了一定職業(yè)主義的色彩，但是這種自我規(guī)制并沒有在實踐中發(fā)揮良好的作用。究其原因既有一些地區(qū)的律師協(xié)會客觀上存在資源與能力的不足；也有制度設(shè)計上的問題，即對于大部分公民投訴的違反職業(yè)倫理的行為，司法行政部門與律師協(xié)會均有規(guī)制的權(quán)力，雖然規(guī)定了律師協(xié)會對于首次投訴的受理權(quán)限，但是并沒有規(guī)定一定的公共問責(zé)機制，而這可能導(dǎo)致律師協(xié)會的懈怠以致未能發(fā)揮職業(yè)共同體應(yīng)有的自我規(guī)制能力；另一方面則是中止會員權(quán)利的行業(yè)懲戒仍然大量依照司法行政處罰做出，說明律師協(xié)會仍然對行政機關(guān)有著很強的依賴性，職業(yè)共同體的判斷并沒有成為規(guī)制的主要依據(jù)。因此，本文認為應(yīng)當吸收上述“元規(guī)制”的理念，尊重職業(yè)共同體的判斷，并將其與行政機關(guān)代表公眾進行公共規(guī)制相互結(jié)合，即在由律師協(xié)會受理首次投訴的基礎(chǔ)上增加司法行政部門向律師協(xié)會的公共問責(zé)機制，這種問責(zé)并不是基于個案的規(guī)制，而是一種實現(xiàn)社會效果的規(guī)制，如投訴案件的數(shù)量、公眾對于律協(xié)處理的滿意程度與律協(xié)的調(diào)查能力等等，通過定期的績效考核與問責(zé)互動來促使律師協(xié)會自我規(guī)制；而行政機關(guān)的個案規(guī)制職能也只有在律師協(xié)會自我規(guī)制無法保護公共利益時，才能作為公共利益的代言人進行投訴的二次審查。

從現(xiàn)行規(guī)制框架來看，對于公民投訴的處理在這三種規(guī)制方式之間形成了遞進的關(guān)系，即“行業(yè)協(xié)會自我規(guī)制”—“司法行政機關(guān)規(guī)制”—“司法機關(guān)規(guī)制”的體系。司法機關(guān)的這種間接規(guī)制往往很少受到學(xué)者關(guān)注，那么司法規(guī)制起到的作用是什么？除了司法機關(guān)發(fā)揮了對前一個規(guī)制機關(guān)的規(guī)制并促使其反思，即“規(guī)制的規(guī)制”的作用，在實踐中往往被忽視的司法規(guī)制也起到了重大作用： 司法機關(guān)通過中立的、法律化的審判對違反職業(yè)倫理的行為進行規(guī)制，將公民、國家機關(guān)與職業(yè)團體三方置于一個公開化的辯論場所。雖然從前述起訴條件的限制上來看，一定程度上是法院為了防止司法資源浪費的考量，但是恰恰是在法官通過解釋行政訴訟法起訴條件將起訴范圍限定在直接影響并且實質(zhì)性侵害當事人權(quán)益的行為，也就是說只有自身權(quán)益受到損害的當事人才能作為起訴的一方，這實際上代表了商業(yè)主義下對當事人利益的維護；在訴訟的另一方則是作為公共利益守護者的司法行政機關(guān)，代表著國家主義下對公共利益的保護；而作為法律職業(yè)共同體的法官和被投訴律師則代表著職業(yè)主義下法律技術(shù)的運用。因而只有在司法場域中，這三種主義所代表的主體才能進行協(xié)商、博弈、反思與互動，最終做出超越國家主義、商業(yè)主義和職業(yè)主義的判決；這也是為什么前述法院在審查內(nèi)容階段會運用文義解釋、目的解釋與體系解釋等多種解釋來對行政機關(guān)的處罰依據(jù)做出實質(zhì)判斷的原因。對于法院在其他兩類規(guī)制中的作用而言，擾亂訴訟秩序本身便是在訴訟中發(fā)生的；盡管對于破產(chǎn)程序是否屬于訴訟程序尚有爭議，但其仍然是一種司法程序。最后，正是因為如此并且法院做出的判決與決定具有終局性，不管是律師協(xié)會或是司法行政機關(guān)在故意犯罪、擾亂法庭秩序以及虛假訴訟等已經(jīng)經(jīng)由司法機關(guān)處理的案件判斷中應(yīng)當依據(jù)法院的判決或決定直接做出相應(yīng)的規(guī)制措施。

此外，在我國律師職業(yè)規(guī)制實踐中，相關(guān)規(guī)制大多針對律師，而很少關(guān)注律師事務(wù)所的作用。這可能與我國律師事務(wù)所行業(yè)的發(fā)展規(guī)模有關(guān)： 按照司法部公開的數(shù)據(jù)，截至2020年底，律師人數(shù)為51人以上的律師事務(wù)所僅為1 040多家，占比約為3．07%；(103)司法部： 《2020年度律師、基層法律服務(wù)工作統(tǒng)計分析》，載中華人民共和國司法部網(wǎng)2021年6月11日，http：//www．moj．gov．cn/pub/sfbgwapp/zwgk/tjxxApp/202106/t20210611_427393．html。也就是說，大部分律師事務(wù)所均人數(shù)較少，這些律師事務(wù)所很難發(fā)揮內(nèi)部的合規(guī)自律。但與此同時，在中高端法律服務(wù)市場，規(guī)模化的律師事務(wù)所也不斷涌現(xiàn)，在《美國律師》(American Lawyer)發(fā)布的2018全球律所人數(shù)排名中，共有16家中國律所上榜，并且千人以上的律所也相較上一年增加了3家。(104)周正： 《2018 Global 100排名公布，哪些中國律所首次殺入榜單？》，載微信公眾號“智合”2018年9月27日。對于這類規(guī)?；穆蓭熓聞?wù)所而言，其本身所占據(jù)的資源與內(nèi)部治理能力較強，規(guī)避監(jiān)管的可能性也更大，因此對其采用“實體規(guī)制”的進路可能更為現(xiàn)實，以強化事務(wù)所的責(zé)任并要求其設(shè)立一定的合規(guī)體系與專員。

(二) 規(guī)制范圍的界定

律師協(xié)會自我規(guī)制未能發(fā)揮作用的另一個原因在于《處分規(guī)則》作為“規(guī)則化”職業(yè)倫理所導(dǎo)致的通過對不確定性規(guī)則的解釋來滿足當事人的需求而不顧公共利益的“創(chuàng)造性合規(guī)”，這也是為什么律師協(xié)會在規(guī)范上的規(guī)制范圍最為寬泛，但在實踐中的實際規(guī)制范圍十分狹窄并且?guī)缀醭蔀樗痉ㄐ姓C關(guān)依據(jù)《處罰辦法》做出行政處罰決定的附庸。因此，應(yīng)當引入職業(yè)倫理的原則性判斷或?qū)I(yè)標準來實現(xiàn)《處分規(guī)則》的更大確定性與可解釋性，并且在沒有行為規(guī)則的前提下，違反職業(yè)原則與專業(yè)標準的行為也要受到相應(yīng)律師協(xié)會的規(guī)制，促使律師及事務(wù)所以原則與專業(yè)標準進行反思。也就是說，相較于非道德性的倫理行為規(guī)則，以原則和專業(yè)標準為指引重塑律師的職業(yè)倫理規(guī)范，因為原則與標準并不局限于具體的行為方式，而是迫使律師在執(zhí)業(yè)過程中處處分析、判斷與反思自身同職業(yè)倫理的關(guān)系。

而在司法行政機關(guān)這一層面，行政機關(guān)執(zhí)法的正當性在于其對公共利益的維護，因而其并不對律師與當事人之間的關(guān)系負責(zé)，也就沒有“創(chuàng)造性合規(guī)”的擔(dān)憂；并且按照依法行政的基本原則，行政機關(guān)據(jù)以執(zhí)法的依據(jù)必須是清晰且明確的，即使存在裁量的空間也應(yīng)當在法律允許的范圍內(nèi)，而不能僅僅采用寬泛的原則、標準作為依據(jù)，這也是《處罰辦法》相較于職業(yè)倫理性的《處分規(guī)則》最大的不同，真正需要關(guān)注的反倒是濫用行政裁量權(quán)對職業(yè)共同體的過分干預(yù)。正是因為其并不對律師與當事人之間的關(guān)系負責(zé)，行政機關(guān)保護的是公共利益而不是個人利益，但我們卻看到實踐過程中行政機關(guān)出于轉(zhuǎn)型時期“能動型國家”的沖動對僅屬于當事人與律師之間的法律關(guān)系進行過分的規(guī)制，(105)[美] 米爾依安·R． 達瑪什卡： 《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第104—114頁。類似《處罰辦法》中“泄露商業(yè)秘密或者個人隱私”“不履行合同約定”與“個案中的私自收費”等違法行為實際上不應(yīng)當由行政機關(guān)進行規(guī)制，只有當這類行為危害到公共利益，尤其是市場行為導(dǎo)致了不正當競爭之時，行政機關(guān)才需要進行干預(yù)。

在法院的規(guī)制對象層面，法院對于社會投訴處理決定的司法審查在實踐中遵循著這樣的思路： 在起訴條件上當事人必須是權(quán)益直接受到實際損害的當事人；在實質(zhì)審查中需要判斷行政機關(guān)是否具有規(guī)制權(quán)限。毋寧說，法院在此時承擔(dān)起了當事人利益與公共利益發(fā)生沖突時的裁決者，并且其通過法律職業(yè)共同體的標準進行判斷。通過法庭的充分辯論，法院可以通過法律解釋的方法將上述律師協(xié)會制定的職業(yè)共同體倫理原則、標準與行政處罰的依據(jù)相結(jié)合，司法規(guī)制很好地協(xié)調(diào)了兩種職業(yè)倫理之間的沖突，將司法資源運用到最需要其解決的地方，避免了規(guī)制資源的浪費。

(三) 以風(fēng)險合規(guī)為手段的互動規(guī)制

以風(fēng)險合規(guī)為規(guī)制手段有助于彌補現(xiàn)有事后行為罰懲戒的不足，將事后的行為懲戒規(guī)制轉(zhuǎn)向事前事中的風(fēng)險合規(guī)溝通，避免違反職業(yè)倫理行為的發(fā)生。在我國長期的執(zhí)法實踐中，事實上已經(jīng)存在了這樣的規(guī)制模式——專項執(zhí)法檢查，如在近期鮑毓明事件后，針對群眾對其長期在企業(yè)任職、取得美國國籍后隱瞞不報仍以專職律師身份執(zhí)業(yè)的行為的“公憤”進行的專項清理活動，并規(guī)定了專項清理的范圍、步驟與時限；(106)《司法部辦公廳關(guān)于在律師隊伍中開展違規(guī)兼職等行為專項清理活動的通知》(司辦通〔2020〕63號)，2020年6月18日發(fā)布。在此之前各地司法行政部門也曾對相關(guān)律師職業(yè)重點風(fēng)險進行過專門的執(zhí)法檢查。(107)如各省、市以及縣級司法行政部門發(fā)布的專項工作文件： 《河南省司法廳關(guān)于開展全省律師執(zhí)業(yè)管理工作專項督導(dǎo)檢查的通知》《青島市司法局規(guī)范律師執(zhí)業(yè)專項檢查活動實施方案》等。因而有必要優(yōu)化該類專項檢查活動，將“運動式”的專項執(zhí)法檢查常態(tài)化、規(guī)范化，由司法行政部門或律師協(xié)會在其規(guī)制范圍內(nèi)對一定時期行業(yè)風(fēng)險的重點領(lǐng)域進行規(guī)制，同時將主動收集風(fēng)險信息與被動調(diào)查相結(jié)合，執(zhí)法過程中注重與事務(wù)所及律師的溝通，在懲戒方式上更多地采用警告、通報批評等申誡罰的方式，在規(guī)制對象仍然不服從的情況下適用行為罰，重點在于督促其減輕風(fēng)險。

結(jié) 語

“規(guī)制治理”模式的運用使得律師職業(yè)規(guī)制在保留原有職業(yè)主義自我規(guī)制的前提下，引入了外部代表國家與社會的公共規(guī)制方式，對“非道德性”的行為倫理規(guī)則進行改革，以多元協(xié)商、反思性的方式克服現(xiàn)代市場為代表的商業(yè)主義影響下的法律職業(yè)主義危機。從更加廣義的規(guī)制空間的角度而言，規(guī)制包含了不同權(quán)力主體之間復(fù)雜的協(xié)商、博弈，職業(yè)團體所處的市場環(huán)境、組織架構(gòu)與資源都影響其與其他主體之間的互動過程，因此要從宏觀的角度關(guān)注規(guī)制空間內(nèi)所有的規(guī)制資源與主體，討論其相互依存的關(guān)系，(108)見前注〔6〕，斯科特書，代譯序第7頁，第29—40頁。而市場結(jié)構(gòu)本身就是影響法律職業(yè)的重要規(guī)制之一，典型的如前述在競爭壓力日益增加的法律服務(wù)市場中所存在的有實力的法律服務(wù)對象通過自己所掌握的資源、財富、組織能力甚至訴訟對律師施加的規(guī)制，不論這種規(guī)制是通過正式的市場競爭法律、契約還是其他非正式的方式進行的。由此帶來的律師職業(yè)主義進一步被商業(yè)結(jié)構(gòu)所侵蝕，面臨著公眾預(yù)期的不滿與國家機關(guān)介入所代表的外部規(guī)制，法律職業(yè)逐步形成了國家、公眾以及市場與職業(yè)的互動規(guī)制。

我國律師業(yè)仍然處于快速發(fā)展的階段，原有的國家行政規(guī)制仍然處于主導(dǎo)地位，隨著市場環(huán)境不斷變化與職業(yè)主義的呼聲，法律職業(yè)愈加受到來自市場的結(jié)構(gòu)性競爭壓力和來自社會公眾以訴訟方式進行的規(guī)制。在這一背景下，法律職業(yè)再去追求一種傳統(tǒng)的、非競爭性的職業(yè)主義下自我規(guī)制的可能已是微乎其微，甚至?xí)?dǎo)致國家、社會與市場對于法律職業(yè)所代表的法治精神的進一步破壞。在此基礎(chǔ)上，吸收上述“規(guī)制治理”的理念，實現(xiàn)國家、市場以及社會與職業(yè)的互動規(guī)制，或許是未來律師職業(yè)走向職業(yè)主義一條可能的進路。