李 干

一、 問題的提出： “集體停工”現(xiàn)象之“實”與“停工”規(guī)則之“虛”

與以《勞動合同法》為核心的個體勞動法相比，國內有關集體勞動法的研究一直不溫不火，但勞動者自發(fā)罷工現(xiàn)象的高發(fā)卻是學界無法忽視的社會現(xiàn)實。根據2010年人力資源和社會保障部勞動科學研究所《勞動關系中突發(fā)事件的成因及其對策探討》課題組的研究統(tǒng)計，在17個國家和地區(qū)中，我國罷工行為的增長率是最高的。(1)參見喬?。?《勞動者群體性事件的發(fā)展和特點》，載《中國改革》2010年第7期，第18—19頁。結合域外相關數據，2011年至2015年，我國勞動領域群體性事件每年均以翻一倍的速度增長，2015年達到峰值2 774件，2016年與2017年有所下降，2018年出現(xiàn)抬頭之勢，2019年回落至2014年的水平。(2)相關數據參見： https：//maps．clb．org．hk/strikes/zh-cn．雖有學者對“工人自發(fā)的集體行動”持較為正面的評價，認為“工人自發(fā)的集體行動”推動了勞動關系的集體化轉型，“使得集體化轉型有了社會基礎力量的參與和支撐”；(3)常凱： 《勞動關系的集體化轉型與政府勞工政策的完善》，載《中國社會科學》2013年第6期，第104頁。但是，中共中央、國務院《關于構建和諧勞動關系的意見》已明確將“集體停工和群體性事件時有發(fā)生”視為構建和諧勞動關系的艱巨挑戰(zhàn)。換言之，“集體停工和群體性事件”是構建和諧勞動關系的“病”。從實然與應然的視角出發(fā)，勞動者自發(fā)罷工現(xiàn)象的高發(fā)雖是客觀事實，但不應成為勞動關系的常態(tài)。鑒于我國現(xiàn)行法律體系不存在罷工這一概念，為避免所使用概念存在來源不明、指代不清的問題，(4)國內學界存在“自發(fā)罷工”“集體行動”“集體勞動爭議”“群體性勞動爭議”“群體性勞資沖突”等諸多概念。本文遵循中共中央、國務院《關于構建和諧勞動關系的意見》的表述，將現(xiàn)實中勞動者以表達一定權利或利益訴求為目的，在意思聯(lián)絡基礎上發(fā)動的、拒絕提供勞務的規(guī)模性共同行動，稱為“集體停工”。

“集體停工”應納入法治化的解決渠道，但面對此類事件高發(fā)的社會現(xiàn)實，我國勞動法所能提供的制度供給非常有限，僅《工會法》第27條直接涉及這一問題，且《工會法》第27條只是一項頗為原則的程序性規(guī)則。(5)《工會法》第27條：“企業(yè)、事業(yè)單位發(fā)生停工、怠工事件，工會應當代表職工同企業(yè)、事業(yè)單位或者有關方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并提出解決意見。對于職工的合理要求，企業(yè)、事業(yè)單位應當予以解決。工會協(xié)助企業(yè)、事業(yè)單位做好工作，盡快恢復生產、工作秩序?！薄豆ā返?7條的規(guī)制對象是“停工、怠工事件”，雖然多處使用“應當”一詞，但無論工會應當代表職工與用人單位協(xié)商并協(xié)助恢復工作秩序，還是用人單位應當解決職工的合理要求，均未設置義務主體怠于履行上述行為的法律責任，各方主體在這一過程中也缺乏明確的行為規(guī)范與指引。《工會法》第27條的語辭表達看似強制性規(guī)范，但其現(xiàn)實功能更趨近于倡導性規(guī)范。“集體停工”在我國集體勞動法層面只有《工會法》“停工”規(guī)則這一個出口，而“停工”規(guī)則同時又是極度虛化的，各地政府通常借助多部門參與的聯(lián)合應急機制處置此類事件。此舉雖能在短時間內實現(xiàn)化解矛盾、維護社會穩(wěn)定的目的，但需指出的是，應急機制其本身并非常態(tài)化的法律制度，相關職能部門的處理策略、規(guī)則、程序與個案中勞資雙方的具體情況密切相關，處理結果更是“一事一議”，不能簡單復制與照搬。與此同時，作為硬幣的另一面，應急機制的有效性也易導致勞資雙方形成慣性依賴，甚至讓勞動者形成事情鬧大、政府介入即可利益最優(yōu)化的不良預期，產生激發(fā)勞動者“集體停工”意愿的反效果。

以“停工”規(guī)則之“虛”應對“集體停工”現(xiàn)象之“實”難免有些捉襟見肘，兼具副作用的應急機制也不是萬能藥。當集體勞動法難以為“集體停工”提供規(guī)則健全且實操可行的法治化路徑，“集體停工”所引發(fā)的勞動爭議只能落到個體勞動法層面予以解決，即多數爭議進入勞動仲裁與法院尋求調解結案或實體性裁判。(6)若用人單位確實存在侵害勞動者合法權利的違法行為，勞動監(jiān)察也是一種救濟手段。因此，在《工會法》“停工”規(guī)則存在明顯局限性的背景下，將“集體停工”現(xiàn)象之“實”轉化為司法裁判之“實”成為勞動爭議法治化的必由之路。勞動仲裁與法院審理此類案件需準確厘清兩項核心問題： 第一，“停工”規(guī)則以及勞動者自發(fā)的“集體停工”行為該如何定性；第二，勞動者參與“集體停工”是否構成用人單位解雇涉事員工的正當事由。前者是解答后者的前置性問題，需進入集體勞動法的話語系統(tǒng)；后者是落實前者的操作性問題，需納入個體勞動法的分析框架。

二、 集體勞動法視角下的“停工”概念解析

“停工”是我國集體勞動法中的一個特定概念，在我國現(xiàn)行法律體系不存在罷工這一概念的情形下，《工會法》第27條之“停工”能否視為罷工的變相表達？該條“停工”規(guī)則是否事實上承認勞動者具有罷工的權利？我國實際發(fā)生的“集體停工”與域外集體勞動法視域下的罷工有何異同？是否具備域外集體勞動法普遍接受的合法罷工正當性要件？這些是尋求“集體停工”及相關勞動爭議法治化解決的前置性問題。

(一) “停工”規(guī)則并非罷工權的賦權條款

部分學者將《工會法》第27條之“停工”等同于集體勞動法上的罷工，實則希望賦予勞動者罷工的權利。此種觀點的論點與論據主要包括以下幾個方面： 其一，全國人大常委會2001年已批準聯(lián)合國《經濟、社會及文化權利國際公約》，且未對第8條第1款丁項“有權罷工，但應按照各個國家的法律行使此項權利”進行保留，鑒于《工會法》并未明確禁止罷工，亦未對罷工設置否定性的法律后果，可推斷法律允許勞動者在正當權益遭受嚴重危害的情況下“停工”，實際是對罷工權的認可。其二，國家立法部門發(fā)布的《工會法》英文版將“停工、怠工事件”翻譯為“work-stoppage or slow-down strike”，因英文表述使用了“strike”一詞，“strike”正是罷工的意思，因此，“中國法中的‘停工’和‘怠工’即國際上通用的‘罷工’”。其三，《工會法》第27條雖然沒有明確規(guī)定勞動者享有罷工的權利，但處理“停工”事件是以勞動者享有罷工權利為前提條件的，否則法律不會要求工會“應當”代表工人提出要求，更不會要求企業(yè)“應當”解決工人合理要求，只會具體規(guī)定如何處理參與“停工”的勞動者。(7)相關觀點可參見陳步雷： 《罷工權的屬性、功能及其多維度分析模型》，載《云南大學學報(法學版)》2006年第5期，第8—9頁；常凱： 《關于罷工的合法性及其法律規(guī)制》，載《當代法學》2012年第5期，第111—113頁；謝天長： 《集體勞動關系抑或群體勞動關系： 現(xiàn)狀、根由與進路》，載《東南學術》2012年第6期，第166頁；常凱： 《我國勞資集體爭議的法律規(guī)制體系建構研究》，載《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2017年第5期，第63—64頁。

筆者認為對《工會法》第27條不宜進行過度解讀，該條規(guī)則無法解釋出立法者對“停工”事件本身的肯定性評價，并非罷工權的賦權條款。在法律未明確賦予勞動者罷工權或未為罷工設置責任豁免的情形下，集體勞動法之罷工不應適用“法無禁止即自由”的邏輯，反而應遵循“法無責任豁免即違法”的原則。

1. “停工”規(guī)則未對“停工”進行合法性評價

就《工會法》第27條“停工”規(guī)則的結構而言，“企業(yè)、事業(yè)單位發(fā)生停工、怠工事件”是事實要件，“停工”這一概念僅用以概括勞動者集體停止工作的現(xiàn)象。再觀“停工”規(guī)則的規(guī)范要件，無論“工會應當代表職工同企業(yè)、事業(yè)單位或者有關方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并提出解決意見”，“協(xié)助企業(yè)、事業(yè)單位做好工作，盡快恢復生產、工作秩序”，還是企業(yè)、事業(yè)單位應解決職工的合理要求，其規(guī)范對象均為勞動者之外的他方主體。“停工”規(guī)則對工會及用人單位應對、處置“停工”的行為方式提出要求，但對發(fā)動“停工”的主體——勞動者——并未直接設置法律后果，無法明確推知立法者對“停工”行為本身的價值判斷。綜觀“停工”規(guī)則對工會與用人單位設置的上述義務，不難發(fā)現(xiàn)“停工”規(guī)則旨在引導、敦促工會與用人單位解決“停工”背后的勞資矛盾，盡快結束“停工”狀態(tài)。立法者雖尊重“職工的合理要求”，但不樂見“停工”現(xiàn)象的發(fā)生與延續(xù)。

引發(fā)“停工”的原因是多樣化的，《工會法》第27條“停工”規(guī)則僅規(guī)定“對于職工的合理要求，企業(yè)、事業(yè)單位應當予以解決”，并未規(guī)定若勞動者的要求無法律依據或明顯缺乏合理性該如何處理。勞動者借“停工”所表達之訴求是否具有合法性或合理性，并不必然決定“停工”行為本身的法律性質，訴求的合法性亦不能直接轉化為“停工”行為的合法性，需根據訴求的內容具體分析。

所謂“職工的合理要求”可以分為兩類，一是用人單位存在侵害勞動者權利的行為，勞動者以“停工”表示抗議不滿與維權訴求；二是勞動者希望自身與勞動關系相關之利益能夠在既定基礎上有所增益，以加薪請求最為常見。根據集體勞動法的基本法理，前者屬于“權利事項”，后者屬于“調整事項”。(8)“調整事項”是指勞資雙方就維持或變更勞動條件所產生的爭議事項；“權利事項”是指勞資雙方基于法律法規(guī)、集體合同或勞動合同的規(guī)定，圍繞權利之有無以及權利是否受侵害所產生的爭議事項。結合《勞動法》《工會法》《勞動合同法》《集體合同規(guī)定》的相關規(guī)定，“權利事項”訴求與“調整事項”訴求分別對應不同的解決路徑。就“權利事項”而言，勞動者可申請勞動仲裁、提起民事訴訟，若用人單位存在違反勞動法的行為，勞動者還可向勞動監(jiān)察部門投訴，工會依法給予支持和幫助；就“調整事項”而言，工會應代表勞動者啟動集體協(xié)商，通過簽訂或更新集體合同的方式予以實現(xiàn)，用人單位應盡誠實磋商之義務，若工會與用人單位因簽訂集體合同發(fā)生爭議且難以協(xié)商解決的，當地勞動行政部門可以組織有關各方協(xié)調處理。無論“權利事項”爭議抑或“調整事項”爭議，在我國勞動爭議處理的法律制度中，均不存在“停工”這一機制，“停工”并非解決勞動爭議的法定手段。

若“職工的合理要求”屬于“權利事項”，有學者強調“集體停工”更多是“由于職工的勞動權益受到侵害而引發(fā)”，(9)常凱： 《關于罷工的合法性及其法律規(guī)制》，載《當代法學》2012年第5期，第115頁?！凹w停工”是勞動者面對“勞動關系中的矛盾尖銳或激化、勞動權利遭到嚴重損害”，“被迫采取的自我保護、強化斗爭的手段”，(10)陳步雷： 《罷工權的屬性、功能及其多維度分析模型》，載《云南大學學報(法學版)》2006年第5期，第9頁。上述觀點以“勞動權利遭到嚴重損害”作為論證勞動者有權罷工的理據，存在對罷工權的誤解與錯用。由于“權利事項”完全可以通過公力救濟途徑予以解決，勞動者并無動用私力救濟的必要性，勞動者或認為公力救濟存在舉證煩、周期長的不便，但基于公力救濟與私力救濟的關系，原則上“權利事項”存在公力救濟途徑便不允許當事人訴諸可控性較弱的私力救濟，除非情況緊急來不及尋求公力救濟或公力救濟的有效性變得完全不可期待，基于“法律之和平功能”“司法程序優(yōu)先原則”，(11)黃程貫： 《勞動法》(修訂再版)，臺灣空中大學出版社1997年版，第262頁。勞動者原則上不能針對“權利事項”發(fā)動罷工，“因為這將會用叢林法則代替法治原則——經濟實力強的一方將勝出，而無需考慮權利要求本身是否公正”。(12)肖竹： 《勞動者集體行動的法律規(guī)制——以正當性判斷為核心》，載《法學家》2019年第2期，第48頁。我國已構建完備的勞動爭議處理體系，如果以“工人權利確實長期受到侵犯而又沒有正規(guī)解決途徑”為由，論證“集體停工”具有“實質正當性”，(13)周永坤： 《“集體返航”呼喚罷工法》，載《法學》2008年第5期，第9頁。實則將“集體停工”的對象指向執(zhí)法機關或司法機關，使其具有政治色彩，然而即便在勞動者享有罷工權的國家，原則上也禁止政治性罷工。需明確指出的是，“權利事項”爭議雖不能成為勞動者發(fā)動集體勞動法之罷工的正當動機，但用人單位在勞動關系存續(xù)期間未依法、如約履行特定義務的侵害行為，可能構成勞動者在個體勞動法層面“停工”的正當事由。此時“停工”并非集體勞動法之罷工，而是勞動者在個體勞動法框架下集體行使履行抗辯權，“其外在表現(xiàn)方式與罷工極為類似，即多數勞工共同有計劃地拒絕履行工作義務，對雇主施加壓力”，但究其實質，“多數勞工之共同行使并不改其原本契約法上個別行動之法律本質”，“其行動之‘團體性’非如罷工之具有法律上質的意義，而只具有事實上量的意義”?！翱v使勞工本身自認為系在進行罷工，亦不應驟然認定其行動為罷工，若合乎履行抗辯權之要件已然存在，即應認定勞工之行動系履行抗辯權之集體行使而非罷工。”(14)黃程貫： 《由罷工權及工作拒絕權之法律性質談勞工集體休假》，載《政大法學評論》1988年6月刊，第115頁。

若“職工的合理要求”屬于“調整事項”，“調整事項”涉及勞資雙方就未來利益分配的博弈，勞動者的訴求可能合理但缺乏成文法層面的請求權基礎，司法機關無法進行實體性審理，其結果取決于雙方力量抗衡與協(xié)商自治，國家應秉持中立原則。結合域外集體勞動法理論與制度實踐，罷工等爭議行為通常被視為勞動者一方迫使雇方開啟談判或接受己方條件的施壓工具，由于罷工會導致特定區(qū)域、行業(yè)內勞動力供給的集中斷供，勞動者可以此為后盾，幫助己方在集體談判時擁有與雇方較為對等的議價能力。罷工本身并不能解決“調整事項”爭議，只是勞動者通過集體談判實現(xiàn)“調整事項”訴求的保障手段。集體勞動法上的合法罷工在個體勞動法層面產生中止勞動合同的效果，即勞資雙方暫停履行勞動合同項下的主給付義務(合法罷工期間勞工不提供勞務，雇主亦不支付工資)。我國勞動法體系雖已建立集體談判制度，但并未規(guī)定勞資雙方是否有權發(fā)動爭議行為(如罷工與閉廠)并以此作為施壓手段，有學者認為遵循“法無禁止即自由”的邏輯，推定勞動者持合理“調整事項”訴求應享有罷工的權利，但這不符合集體勞動法上罷工權的生成邏輯。

2. 罷工不應適用“法無禁止即自由”的邏輯

雖然全國人大常委會已批準《經濟、社會及文化權利國際公約》，但國際公約的相關內容只有通過國內法轉化，才能成為受保障、有救濟的權利來源，否則任何主體若直接援引國際公約提出權利主張或利益訴求，行政部門與司法機關均不會受理。問題核心在于如何解釋《經濟、社會及文化權利國際公約》第8條第1款丁項規(guī)定“有權罷工，但應按照各個國家的法律行使此項權利”，而我國現(xiàn)行法律制度并不存在罷工規(guī)則的現(xiàn)狀。主張“停工”實為罷工的學者認為，罷工屬于自由權，應是憲法保障的一項基本人權，適用“法無禁止即自由”的邏輯，我國現(xiàn)行法律雖未明確賦權，勞動者仍應享有罷工的權利。然而，這一論斷是否成立有待商榷。

首先，罷工并非應然的、受憲法保障的自由權。我國現(xiàn)行《憲法》是1982年五屆全國人大五次會議通過并頒布實施的“八二憲法”，1982年《憲法》刪去了1975年《憲法》中對“罷工自由”的規(guī)定。(15)1975年《憲法》第28條曾規(guī)定：“公民有言論、通信、出版、集會、結社、游行、示威、罷工的自由，有信仰宗教的自由和不信仰宗教、宣傳無神論的自由?！碑敃r法學界的主流觀點贊同這一舉措，認為“1975年憲法規(guī)定的‘罷工自由’是極左思想的產物，是不符合社會主義發(fā)展的利益的，是不符合我們國家的具體情況的”?！傲T工后停止生產，是對包括工人階級在內的全體人民利益的一種破壞?！眲h去“罷工自由”是符合實事求是原則的。1975年《憲法》將“罷工自由”視為公民與官僚主義作斗爭的工具，“官僚主義是應該反對的，但是可以采取罷工以外的途徑和手段來反對，例如可以通過企業(yè)職工代表大會的形式來監(jiān)督企業(yè)管理人員，也可以采取申訴、控告或者揭發(fā)的手段”。(16)張友漁： 《關于修改憲法的幾個基本問題》，載張友漁等： 《憲法論文集》，社會科學文獻出版社2003年版，第12—13頁。吳家麟： 《論我國公民的基本權利和義務》，載張友漁等： 《憲法論文集》，社會科學文獻出版社2003年版，第126頁。有學者認為，現(xiàn)行《憲法》雖不再有“罷工自由”的規(guī)定，但“憲法沒有規(guī)定的權利并不等于沒有此項權利。如果依憲法規(guī)定為邊界劃定人民權利的范圍，則人民許多原本享有的權利就會因‘憲法未載’而被剝奪”?！瓣P于公民權利的推定，應當遵守‘法無禁止即自由’的邏輯，憲法沒有禁止，就是人民自由的范圍?！?17)見前注〔13〕，周永坤文，第4頁。綜觀《憲法》第二章“公民的基本權利和義務”，諸如言論、出版、集會、結社、游行、示威、宗教信仰的自由，與罷工相比存在本質區(qū)別。一方面，上述自由作為公民的基本權利，只要是具備我國國籍之公民均可平等享有，其主體并沒有其他特殊的限定，而罷工原則上只涉及從事從屬性勞動的勞動者；另一方面，言論、出版、結社等自由，其本身并不當然侵害他人權利，換言之，公民享有此類自由的狀態(tài)并不當然侵害他人權利，只有權利主體不當行使、濫用權利時才會產生侵權結果，而罷工發(fā)生在勞動關系的存續(xù)期間，罷工究其本質是違約行為，破壞了勞動合同的預期管理功能。因此，將違約行為作為自由權并加以憲法保障是不可行的，罷工在集體勞動法語境下的必要性闡述遵循另外一套邏輯。

從域外立法例的視角來看，即便在勞動者享有罷工權的西方國家，多數國家并未直接在憲法中確立罷工的基本權地位。少數國家如法國在1946年憲法修正案的序言中規(guī)定“罷工是一項在法律規(guī)制范圍內行使的權利”，(18)Sylvaine Laulom， Collective Action in France： Towards a Restriction of the Right to Strike？ Collective Action and Fundamental Freedoms in Europe， Social Europe Series， Volume 23， Intersentia， 2010．可見，罷工權重在規(guī)范與制約而非放任與自由。若論及主體僅限定于勞動者的自由權，部分國家在憲法中明確勞動者享有團結(同盟)自由。以德國為例，德國《基本法》第9條第3款賦予勞動者團結(同盟)自由的權利，旨在保障勞動者借助工會之力克服單個勞動者面對雇主的相對弱勢地位，以團體協(xié)商與集體合同的方式維護和促進勞動與經濟條件，罷工等斗爭方式是確保團體協(xié)商能夠切實推動、避免團體協(xié)商淪為“集體行乞”的壓力手段。因此，罷工權與勞動者的團結(同盟)自由權并非同一位階，罷工“是一種落實‘團體協(xié)約自治’所不可或缺的(也往往是最后的)壓力手段，因此也是一種憲法所涵蓋并予以保障之特殊價值，進而透過一種相對于基本權利而言間接的也比較低階的(限制較多)所謂‘制度性保障’方式，來取得需要保障的爭議權卻礙于于‘法’無據的兩難”。(19)Franz Gamillscheg, KollektivesArbeitsrecht， Bd．I， 1997， S． 943．德國立法例對勞動者的團結(同盟)自由鮮有限制，司法例更從積極自由與消極自由兩個面向保障勞動者的團結(同盟)自由，勞動者的團結(同盟)自由應同時免受來自國家、政府抑或任何私法主體的不當干預；罷工權的位階低于團結(同盟)自由權，其行使方式則受到多方面的限制，勞動者行使罷工權不得對雇主的財產性權利造成不合比例甚至毀滅性損害，更不得侵害勞資雙方之外第三人的合法權利，合法罷工需同時符合主體正當性、目的正當性、手段正當性、程序正當性等多項要求。

其次，罷工的合法性源自“責任豁免”，不應適用“法無禁止即自由”的邏輯。如果將“法”理解為國家制定或認可的行為規(guī)范，從西方法律制度的歷史進程來看，罷工成為一種權利滯后于民法與刑法基本秩序的確立，因此，從傳統(tǒng)市民法的視角出發(fā)，罷工“本質上是一種經濟侵權行為，不僅直接損害用人單位利益，妨礙其正常營業(yè)，亦間接或直接損害國家利益、社會公共利益和第三人利益”。(20)侯玲玲： 《比較法視野下的勞動者集體爭議行動之法律規(guī)制》，載《法律科學》2013年第4期，第105頁。罷工獲取權利屬性的途徑主要通過法律責任的豁免機制，罷工不再被當然視為民事上的違約行為、侵權行為以及刑事上的犯罪行為，對于符合正當性要件的罷工，發(fā)動罷工的工會與參加罷工的勞動者無需承擔法律責任，雇主也不得因勞動者參加合法罷工而將其解雇或給予顯失公平的不利益待遇?？梢姡T工借助責任豁免實現(xiàn)了法律評價的實質性翻轉，這一路徑雖未將罷工權上升為基本權利，但就保障勞動者不因參加合法罷工遭受不利影響而言，具有殊途同歸的效果。(21)見前注〔12〕，肖竹文，第45頁。

“正當性要件+責任豁免”構成西方主要發(fā)達國家承認與規(guī)制罷工權的基本模式。責任豁免如同在傳統(tǒng)市民法秩序上“開口子”，勞動法“對工人組織在誘使工人破壞雇傭契約方面的各種主張給予承認”，“應該被認為是給予一種妨害這些契約的特權”。(22)[美] 羅斯科·龐德： 《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2010年版，第44頁。但需指出的是，責任豁免雖然改變了符合正當性要件之罷工的法律評價，卻無法改變罷工違約與侵權的事實屬性，“罷工行為本身其實就是侵權行為”，但系“合法的侵權行為”。(23)見前注〔11〕，黃程貫書，第255頁。借用犯罪論體系的三要素——構成要件該當性、違法性與法律責任——分析合法罷工的責任豁免，一般認為刑事免責系法律為合法罷工創(chuàng)設的“違法阻卻事由”，即通過阻卻違法性使其獲得責任豁免，而非阻卻構成要件的該當性。(24)西谷敏『労働組合法』(有斐閣，2012年)49頁以下。易言之，責任豁免對傳統(tǒng)市民法的修正針對的是法律評價，并非針對罷工“天然具有侵害性”之事實認定。正是基于罷工“天然具有侵害性”的事實，況且集體勞動法的保障對象(勞動者與工會)系某類特定群體，罷工等爭議行為還涉及與公共秩序、第三方權益的衡量，這就對罷工的正當性以及產業(yè)秩序的自律性提出要求，(25)渡辺章『労働法講義(下)： 労使関係法·雇用関係法』(信山社，2011年)106頁。因此，在責任豁免的同時為罷工權之行使套上正當性要件的枷鎖顯得極為必要，在我國相關規(guī)則暫且空白的條件下，承認罷工權無疑是危險的。罷工并不應適用“法無禁止即自由”的邏輯，遵循“法無責任豁免即違法”的邏輯更為妥帖。

(二) 勞動者“集體停工”的正當性檢視

顧名思義，“集體停工”即勞動者集體暫時停止工作，而勞動者集體拒絕給付勞務亦是集體勞動法上罷工的基本表現(xiàn)形式，二者在外觀上存有相似之處。但細察之可發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實中實際發(fā)生的“集體停工”組織松散、訴求復雜，行為方式時常不限于單純的消極不工作，“集體停工”已超越集體勞動法上合法罷工的范疇。如前文所述，在勞動者享有罷工權的西方國家，勞動者行使罷工權須在主體、目的、手段、程序上符合相應的正當性要件，否則屬于違法罷工，不享有民事與刑事上的責任豁免，雇主亦可對參與罷工的員工施以合理比例的懲戒措施，甚至解雇此類員工。借用域外有關罷工正當性要件的成熟理論與制度經驗對我國“集體停工”現(xiàn)象予以檢視，一方面可為勞動者提供一定的正向指引，從而減少“集體停工”的非理性因素與破壞性因素；另一方面也可為工會、政府部門介入“集體停工”提供可借鑒的思路。由于根據公開資料難以探知“集體停工”的發(fā)動程序，本文對“集體停工”的正當性檢視集中于主體、目的、手段三個方面。

1. “集體停工”的主體正當性檢視

主體正當性的核心要義是，只有符合團體協(xié)商當事人的資格，方才具備發(fā)動罷工的主體資格，這是因為罷工系實現(xiàn)團體協(xié)商的手段。勞動者一方參與團體協(xié)商需對談判訴求形成統(tǒng)一意見，否則一擁而上、眾口難調讓雇主無所適從，工會作為勞動者團結(同盟)自由的產物可以勝任、也應當承擔該任務。為確保工會的代表性以及集體合同一經簽訂具有守約履行的可期待性，工會應在內部建構民主組織體系，談判代表人選的產生應履行一定的民主程序。因此，罷工權雖歸屬于勞動者，但必須借助工會之手集體行使，集體意志通常體現(xiàn)為過半數工會會員同意發(fā)動罷工的投票決議。(26)例如中國臺灣地區(qū)“勞資爭議處理法”第54條第1款：“工會非經會員以直接、無記名投票且經全體過半數同意，不得宣告罷工及設置糾察線。”完全脫離工會的“野貓罷工”(wild strike)將對雇主及社會秩序造成不可預期的巨大沖擊，不應享有任何責任豁免，除非工會事后予以接管。(27)Olaf Deinert， Collective Action in Germany： A Union-based System． Collective Action and Fundamental Freedoms in Europe， Social Europe Series， Volume 23， Intersentia， 2010．“基于罷工行動本身之潛在侵害性、攻擊性，并為達事先審核之目的，應設置一實際了解勞工、經濟及勞資爭議事項之機構，以保障只有在具備正當理由且不害及公共利益之情況下，始進行罷工。此種機構，就勞工方面而言，即系工會?！?28)見前注〔14〕，黃程貫文，第112頁。再觀我國勞動者“集體停工”現(xiàn)象，絕大多數都是“野貓罷工”，事后工會系統(tǒng)亦無接手之可能，現(xiàn)實中甚至曾發(fā)生罷工人員與工會人員的惡性沖突事件。(29)在2010年廣東南海本田汽車零部件制造有限公司罷工事件中，獅山鎮(zhèn)總工會人員與參與罷工的工人曾發(fā)生肢體沖突?！赌虾１咎锪T工事件轉向非正常化，談判雙方爆發(fā)沖突》，載搜狐財經網2010年5月31日，https：//business．sohu．com/20100531/n272472543．shtml。

“集體停工”游離于工會體制之外，暴露出工會組織欠缺代表性的弊端。有學者提出，由于“工會在工人集體行動中難以作為”，因此主張勞動者通過“自賦權”的形式自主開展集體談判與斗爭，簡言之，由參與“集體停工”的半數工人通過投票選舉“代表”，經工人授權后，該“代表”與用人單位進行談判、斡旋，參加爭議處理程序，從而以“工人代表制”代替工會本應充當的角色。(30)參見段毅、李琪： 《中國集體勞動關系的生成、發(fā)展與成熟——一個自下而上的分析視角》，載《中國人力資源開發(fā)》2014年第23期，第94—104頁；陳步雷、陳朝聞： 《勞資自治中的勞動者“自賦權維權模式”——以廣州利得鞋業(yè)公司集體勞動爭議為例》，載《中國人力資源開發(fā)》2016年第8期，第100—107頁。然而，“工人代表制”存在較為明顯的理論局限與現(xiàn)實瓶頸。其一，“工人代表制”名為代表，實為代理，勞動者與其推選之“工人代表”不過是一個個代理關系的集合。代表機制是團體參與法律秩序的產物，團體需要特定自然人代表其參與法律活動，團體與其代表人的主體是同一的。反觀“工人代表制”，勞動者在“集體停工”事件中通常因特定的共同訴求集結在一起，組織性較為松散，未結成如同工會一般具有獨立主體資格、結構穩(wěn)定且能順暢形成統(tǒng)一意志的團體，勞動者與“工人代表”只是個體秩序上的民事委托代理關系。被代理人經由委托轉讓給受托人的權利，不能超過其本身所具有的權利范圍，我國現(xiàn)行法律并未賦予勞動者罷工權，作為受托人之“工人代表”自然不享有組織、發(fā)動罷工的權利。其二，若勞動者“集體停工”之訴求屬“權利事項”，學者所描述之“工人代表制”的功能可由現(xiàn)行法律制度吸收(例如司法救濟階段的共同訴訟制度；勞動者將“權利事項”爭議訴諸公力救濟可尋求工會、法律援助機構的支持與幫助)，并無另設“工人代表制”之必要。其三，若勞動者“集體停工”之訴求屬“調整事項”，學者希望勞動者可借由“工人代表制”直接與用人單位開展集體談判、簽訂集體合同，但根據《工會法》與《集體合同規(guī)定》，工會是集體談判機制下勞動者一方的當然代表主體，只有用人單位未建立工會的，方能由勞動者通過民主推薦的方式確定協(xié)商代表，且條件是經本單位所有職工的過半數同意，而非參與“集體停工”的過半數。集體合同一經簽訂應具有法規(guī)性效力與債權性效力，“協(xié)約成立后，當事人最重要的義務就是‘勞資關系和諧維持義務’，如當事人組織不明確，其義務之履行即不可期待，與義務履行之擔保更屬不能”。(31)黃越欽： 《從勞動斗爭權到和諧義務》，載《政大法學評論》1989年6月刊，第13頁。因此，集體合同締約當事人對其所代表之集體合同利益關系人應具有較強的統(tǒng)制與管控能力。提倡“工人代表制”的學者也承認，由于“工人代表制”常是“一時一事”，“缺乏常設性、機制性”，“往往是‘曲終人散’”，(32)陳步雷、陳朝聞： 《勞資自治中的勞動者“自賦權維權模式”——以廣州利得鞋業(yè)公司集體勞動爭議為例》，載《中國人力資源開發(fā)》2016年第8期，第106頁。即便“工人代表”與用人單位達成協(xié)議，用人單位亦難對所簽之協(xié)議產生安定性的確信。最后，我國工會系統(tǒng)自建國以來就已存在，具有很強的政治屬性，且以自上而下的一元體制為特點，上級工會組織領導下級工會組織，工會組織之間也不存在競爭關系。因此，以“工會在工人集體行動中難以作為”為由，拋開既有的工會系統(tǒng)另辟蹊徑，既不現(xiàn)實，也會造成巨大的體制浪費。

2. “集體停工”的目的正當性檢視

在集體勞動法的話語體系下，罷工系勞動者實現(xiàn)團體協(xié)商權的保障手段，因此，罷工的使用范圍應限于促成以維持、改善、提高勞動條件和其他經濟條件為目的的集體談判，罷工之目的原則上不應超越以“調整事項”為主、與勞動關系相關的經濟性目標。綜觀“集體停工”事件，勞動者的行為方式時常超越單純地停止工作，施壓對象從用人單位擴展至地方政府。以2018年為例，勞動領域共發(fā)生“集體停工和群體性事件”1 701起，勞動者僅采取停止工作的共計116起，占比不到7%。勞動者最常見的行動方式是“抗議游行”，占比78%，更有226起勞動者在“停工”與“抗議游行”之外，還采取了“堵路”“堵橋”“威脅跳樓”“靜坐”等行動。(33)相關數據參見： https：//maps．clb．org．hk/strikes/zh-cn．勞動者的行為選擇體現(xiàn)出實用主義傾向，諸如“抗議游行”“堵路”“堵橋”“堵廠”“威脅跳樓”“靜坐”除向用人單位施壓，更意指地方政府，勞動者希望地方政府以特事特辦的態(tài)度介入，基于維穩(wěn)考量敦促用人單位接受勞動者的訴求。

即便提倡罷工權的學者也認為，罷工的“目的與結果都是經濟性的，而不是政治性的”，“罷工權不是針對政府的，而是針對資本及資本管理者”，(34)見前注〔13〕，周永坤文，第5頁。但勞動者超越“停工”的其他聚眾行為，已將政府劃入施壓對象。雖然我國《憲法》第35條賦予公民集會、游行、示威的自由，但集會、游行、示威作為政治表現(xiàn)的自由，實質是“公民運用一種激烈的方式，以個人權利來對抗國家權力”，(35)焦洪昌： 《憲法學》，中國人民大學出版社2014年版，第99頁。因此，勞動者使用集會、游行、示威的方式意圖解決勞動爭議抑或勞資糾紛，繼而從用人單位處實現(xiàn)自身的利益訴求，這是對公民政治權利的錯用，此種“集體停工”難免融入了政治性考量與政治性因素。即便在勞動者享有罷工權的西方國家，原則上也禁止政治性罷工，因為雇主無法通過集體談判回應、滿足勞動者的政治主張，此類訴求亦無法作為集體合同的內容。在德國，聯(lián)邦勞動法院進一步認為“罷工的目的不能是強迫國家或者其他主體采取代表國家權力的行為”，“比如罷工的目的在于迫使修改法律來擴大勞方的共決權”。(36)[德] 沃爾夫岡·多伊普勒： 《德國勞動法》，王倩譯，上海人民出版社2016年版，第47頁。也有學說區(qū)分“純粹政治性罷工”與“政治的經濟性罷工”，認為前者不應享有責任豁免并無疑義，后者尚有目的正當性之空間。(37)中國臺灣勞動法學會： 《集體勞動法》，新學林出版股份有限公司2019年版，第413頁。法國亦有判例認為，旨在譴責政府相關政策(如企業(yè)的國有化或私有化、社會保障、退休等)有損雇員地位與雇員利益而進行罷工是合法的。(38)Cass． Soc．， 15 February 2006， Bull． civ． V no65．需做出區(qū)分的是，我國勞動者“集體停工”雖產生向政府施壓的效果，但并非針對政府的勞動與社會保障政策，只是希望借政府之力幫助己方實現(xiàn)具體勞動關系上的訴求，絕非所謂“政治的經濟性罷工”。

3. “集體停工”的手段正當性檢視

勞動者之所以在單純“停工”之外采取其他斗爭行為，通常是因為勞動者認為僅憑消極不提供勞務難以向用人單位施加足夠的壓力，亦難以引起地方政府和輿論的關注。雖有論者認為罷工并不完全排除積極的抗爭行動，但勞動者的斗爭行為應以和平非暴力為原則，絕不能以毀滅對方為目的，這是域外集體勞動法理論與制度的共識，若勞動者對雇主的生產工具、生產資料以及其他私人財物進行破壞與毀損，罷工將喪失手段上的正當性。在“集體停工和群體性事件”中，諸如“抗議游行”“堵路”“堵橋”涉嫌觸犯勞動法之外的其他部門法，由于我國現(xiàn)行法律制度既沒有賦予勞動者罷工的權利，也沒有設置責任豁免機制，若確實存在侵害用人單位與第三人合法權利、擾亂公共秩序、破壞治安管理的不當行為，組織者、主要參加者與行為人需根據事實情節(jié)承擔民事法律責任、行政法律責任甚至刑事法律責任，這無需多言。

與“抗議游行”“堵路”“堵橋”所不同，“堵廠”可能產生的不利影響尚且停留在勞資關系的范圍之內，即便如此，在勞動者享有罷工權的西方國家，占據工廠抑或占據職場的行為原則上亦是違法的，因為“此種占據職場之爭議行為樣態(tài)，已經侵害到雇主之企業(yè)設施管理權，有時尚且妨害到非工會會員勞工及管理人員之正常提供勞務”。(39)見前注〔37〕，中國臺灣勞動法學會書，第417頁。德國主流觀點認為，“如果雇員在罷工期間違反雇主的意愿在企業(yè)中逗留，那么將構成對住宅安寧的侵犯”，聯(lián)邦勞動法院亦認為此種占領企業(yè)的行為是違法的。(40)見前注〔36〕，多伊普勒書，第60頁。日本最高法院進一步指出，如果勞動者違反雇主意志，將雇主之工廠、設備及資產納入自己控制與支配之下，甚至代替雇主施展經營行為，應認定其不具備正當性。(41)山田鉱業(yè)事件，最大判昭和25．11．15刑集4巻11號2257頁。美國最高法院則認為占領工廠是“一種通過強迫和暴力的方式強迫雇主接受勞方條件的行為”，“相關勞動者必須接受被雇主解雇的風險”。(42)田思路： 《外國勞動法學》，北京大學出版社2019年版，第447頁。根據勞動者占據工廠抑或占據職場的程度，域外司法例也有一些例外判定。例如，根據法國最高法院的判例，罷工不得對企業(yè)運轉造成擾亂，否則構成濫用罷工權，參加罷工的勞動者不得占領工作場所，妨礙未參加罷工的勞動者繼續(xù)工作，但暫時性的、不影響職工工作和企業(yè)正常運作的象征性占領不構成濫用權利。(43)同上注，第93頁。日本亦有地方法院認為，若勞動者所占據之職場僅是雇主設施的一部分，且未實質妨害到工會會員之外人員的進出或提供勞務時，此種占據行為仍視為權利的正當行使。(44)群馬中央バス事件，前橋地判昭和29．8．3労民集5巻4號369頁?！岸聫S”抑或占據工廠、占據職場難免涉及集體勞動法上勞動者的另一種爭議行為，即設置糾察線。設置糾察線作為常見的、罷工之附隨行為，意在阻止未參加罷工的勞動者繼續(xù)提供勞務，以確保罷工的壓力效果。但設置糾察線原則上只能采取勸導的方式，不能對未參加罷工的勞動者采取人身強制手段。

《工會法》第27條除“停工”之外，還使用了“怠工”這一概念，二者區(qū)別在于勞動者是否完全停止工作。怠工在西方主要發(fā)達國家原則上是非法的爭議行為或斗爭行為。法國最高法院認為，罷工的基本特征是完全停工，怠工不能視為罷工，其性質系勞動者不履行勞動合同，雇主可以對勞動者施以紀律處分。(45)見前注〔42〕，田思路書，第92頁。在德國，諸如go-slow、work-to-rule的怠工行為同樣不具有合法性。(46)See Olaf Deinert， supra note 〔27〕．日本司法界的觀點較為特殊亦更加細致，如果勞動者的行為僅是降低作業(yè)效率，仍屬正當的爭議行為，(47)日本化學製薬厚狹作業(yè)所事件，山口地判昭和30．10．13労民集6巻6號916頁。但也有判例認為若怠工必須事先告知雇主；(48)日本テキストインスツルメント事件，浦和地判昭和49．12．6労民集25巻6號552頁。至于表面上雖采取消極怠工模式，實際卻欲積極破壞損毀雇主的機械、設備、原材料或故意生產殘次品的行為，當屬違法行為。

綜上，罷工是集體勞動法的特定概念，基于罷工行為本身違約、侵權的事實底色，罷工權的生成方式并非源自自由權的演繹，而是借助責任豁免的機制獲得合法性評價，且罷工權的行使方式需嚴守成體系的正當性要件。罷工非但不應適用“法無禁止即自由”的邏輯，反而應遵循“法無責任豁免即違法”的邏輯。《工會法》第27條之“停工”僅是一種事實概括，“停工”規(guī)則并非對罷工權的賦權條款，若將“停工”與罷工權混淆，將給行政部門與司法解雇處理相關勞動爭議造成困擾?，F(xiàn)實中“集體停工和群體性事件”的誘發(fā)原因與行動類型是復雜多樣的，基本呈現(xiàn)混沌無序的樣態(tài)，大多數都難以通過正當性的檢視。

三、 個體勞動法視角下的“停工”爭議處理

在“停工”規(guī)則虛化的情況下，勞動者“集體停工”的訴求及后果只得歸入個體勞動法層面，通過司法程序尋求最終解決?，F(xiàn)實中，勞動者“集體停工”最常引發(fā)的后果便是用人單位援引《勞動法》第25條、《勞動合同法》第39條，以勞動者曠工、嚴重違反用人單位規(guī)章制度或勞動紀律為由解除勞動合同(即“過錯性解雇”)，法院處理此類爭議需根據“停工”事由判斷“停工”性質，若“停工”系勞動者集體行使履行抗辯權，則“停工”具有合理性，但是否構成過錯性解雇的理由仍需進一步考察；除此之外，皆為違約性“停工”。

(一) 履行抗辯權之“停工”的裁審要點

近一兩年勞動領域群體性事件的壓力來源集中于規(guī)模性失業(yè)與無故拖欠農民工工資，(49)參見《國務院關于進一步做好穩(wěn)就業(yè)工作的意見》，國發(fā)〔2019〕28號，2019年12月13日發(fā)布；《又有百家企業(yè)上欠薪“黑名單”》，載《每日經濟新聞》2020年1月8日，第2版。勞動者因欠薪發(fā)動“停工”可在履行抗辯權的語境下獲得一定的解釋空間。勞動合同系雙務合同，勞動者的主給付義務為勞務給付義務，用人單位的主給付義務為工資給付義務，二者具有牽連性且互為對價關系；勞務給付與工資給付雖在法理上不存在履行上的先后順序，但按照勞動就業(yè)與用工管理的一般慣例，如無特別約定，勞動者先履行勞動義務，工資由用人單位次月支付。就互為對價的主給付義務而言，若一方未履行己方債務，另一方自然可以主張履行抗辯權，暫時拒絕履行債務?！芭c《合同法》規(guī)定相對成熟的履行抗辯權制度相比，我國《勞動合同法》中對勞動合同的履行抗辯權只字未提，只能從合同的解除事由中輾轉解釋。”(50)林嘉： 《勞動法視野下社會協(xié)商制度的構建》，載《法學家》2016年第3期，第92頁?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定，用人單位“未及時足額支付勞動報酬”，勞動者可以解除勞動合同，用人單位須按照法定標準支付經濟補償金。較之于履行抗辯權，解除權雖然同樣產生免除自身債務的效果，但其是債權人反應更為強烈的一種手段，即勞動者認為用人單位“未及時足額支付勞動報酬”已經達到沒有必要繼續(xù)維持勞動關系的程度；舉重以明輕，若用人單位拖欠工資，勞動者理應有權拒絕工作，這一思路在司法實踐中亦得以承認。(51)以誠豐家具公司與劉某、肖某、鄧某的勞動爭議為例，公司《員工手冊》規(guī)定，員工未經請假手續(xù)擅自離崗超過3天以上，視為自動離職。公司自2015年8月起拖欠工資，10月劉某、肖某、鄧某等部分員工采取了停工行為，11月公司單方對部分參與停工的員工進行了跨部門調動，劉某、肖某與鄧某不接受此次崗位變動，未到新職位工作。之后發(fā)生勞動爭議，公司主張劉某、肖某與鄧某無故曠工已超過3天，應視為其主動解除勞動關系。法院經審理認為，因公司存在拖欠勞動報酬的行為在先，推翻公司對三人存在曠工的認定。參見福建省福州市中級人民法院民事判決書(2016)閩01民終5248號、5259號、5208號。

在勞動爭議司法實踐中，有關履行抗辯權之“停工”并非用人單位拖欠工資、勞動者即拒絕上班如此這般簡單，有以下四個問題值得討論。

第一，工資給付之不完全履行與勞動者履行抗辯權。基于契約之一般理論，若契約之一方當事人未履行債務，對方當事人可行使履行抗辯權，這無需多言；若契約之一方當事人履行債務不符合約定(不完全履行)，對方當事人的履行抗辯權又當如何行使？我國法律對此之處理方式見《民法典》第525條，即“一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行請求”，“這一規(guī)定突破了‘要么全有，要么全無’的兩極之道”，“對同時履行抗辯作量化分析和把握”。(52)韓世遠： 《構造與出路： 中國法上的同時履行抗辯權》，載《中國社會科學》2005年第3期，第113頁。遵循這一邏輯，若用人單位拖欠整個支付周期的工資，勞動者得以發(fā)動履行抗辯權之“停工”自不待言；若用人單位只是無故或不合理克扣部分工資，勞動者是否可以僅就被克扣部分進行階段性、選擇性的“停工”呢？筆者認為，解答這一問題需謹慎，因為階段性、選擇性的“停工”可能給用人單位造成遠勝于完全“停工”所帶來之損失，甚至超出用人單位的預期與承受能力。勞動者行使履行抗辯權應秉持誠實信用原則與比例性原則，如果工作任務可以拆分、逐一完成，勞動者在完成一定數量之后針對被克扣之工資進行階段性、選擇性的“停工”尚且問題不大；如果工作任務難以拆分、逐一完成，一部分“停工”將導致整個工作任務無法完成且給用人單位造成無法挽回的損失，勞動者依據履行抗辯權進行階段性、選擇性的“停工”則應受到限制，勞動者可以尋求勞動監(jiān)察、司法機關等公力救濟以保障其工資債權。

第二，履行抗辯權之“停工”與用人單位其他給付義務。在法律所調整的勞動關系之下，除工資給付義務，用人單位還需承擔其他的給付義務，其中最為重要的一項便是用人單位需提供符合勞動合同約定的勞動保護或勞動條件，尤其是用人單位提供的勞動環(huán)境須符合法定安全條件，不得危害勞動者的生命健康，若用人單位不履行這一義務，勞動者理應享有“停工”之履行抗辯權。其理據在于，首先，用人單位提供“合乎人的條件之工作”是勞動者生存權保障的題中應有之意，如果說生存權是第一人權或首要人權，那生命權與健康權便是生存權的第一要義；其次，勞動者基于勞動關系向用人單位僅轉讓勞動力的使用權，雖然勞務給付具有人身性，但勞動者仍享有生命權與健康權，并有權排除他方對己方生命權與健康權的侵害，且用人單位只是在勞動合同期限內階段性地使用勞動力，勞動者離職后還得到其他用人單位處工作，保護勞動者在工作時免受生命健康之傷害，這是勞動者得以長期、可持續(xù)生成正常水準之勞動力的必要條件；再次，用人單位對勞動者的人身、財產權益負有一定內容之保護義務，用人單位的此種保護義務區(qū)別于民事契約法中當事人的保護義務。民法契約理論通常將保護義務視為附隨義務的一種類型，(53)保護義務，是指在由于合同接觸(準備交涉、履行、受領等)而有發(fā)生侵害對方生命、身體、財產的可能性的場合，對于諸此法益不予侵害的義務。若一方當事人在契約履行過程中違反附隨義務，原則上僅成立損害賠償責任，不啟動解除合同的權利，(54)但也有學者認為，當一方當事人違反保護義務致使債權人繼續(xù)遵守合同已屬不可期待時，債權人可以解除合同。參見遲穎： 《我國合同法上附隨義務之正本清源——以德國法上的保護義務為參照》，載《政治與法律》2011年第7期，第136頁。自然亦無成立履行抗辯權的余地。再觀用人單位的保護義務，民法契約理論中的附隨義務以誠實信用原則為依據，而用人單位保護義務的諸多具體內容已法定化，成為用人單位必須履行的法定給付義務，尤其是法律對勞動場所的衛(wèi)生、安全條件以及作業(yè)規(guī)范進行強制性規(guī)定，屬于典型的勞動基準法(勞動保護法)范疇。勞動基準法具有很強的公法性質，根據勞動基準法對勞動關系的直接私法轉化效力(有學者概括為“雙重效力說”)，“勞工因系被納入雇主之指揮、管領范圍提供勞務，故雇主對勞工因而所可能產生之各種危害即負有強化的利益維護義務，此義務乃是由誠信原則所導出，原則上系契約上附隨義務，但若公法性質勞動保護法之內容有時涉及勞工重大利益(如防止勞工之生命或身體健康之重大危害、工資或工時等重大勞動條件之保護等)，則此時其所轉化而成之契約義務即得為雇主之主要給付義務，而非僅是附隨義務之層次。總之，公法性質勞動保護法在產生雇主對國家所負之公法義務的同時，亦透過民法關于雇主保護義務之法律機制，而形成相同內容之私法契約義務”。(55)黃程貫： 《勞動基準法之公法性質與私法轉化》，載周永坤主編： 《東吳法學》，法律出版社2007年版，第81—95頁。基于這一邏輯，用人單位提供符合勞動保護要求的衛(wèi)生、安全條件已是勞動者可請求之主給付義務，若用人單位不予履行，勞動者自然可以行使履行抗辯權。(56)在德國，若雇主沒有遵守勞動保護法規(guī)，雇員有權依照《德國民法典》第273條留置其勞動給付。即使不將其視為用人單位的一項主給付義務，而是從給付義務，根據契約之一般法理，“從給付義務應否納入雙務合同履行上的牽連關系，雖有爭論，但原則上應采肯定說，尤其是與合同目的的實現(xiàn)具有密切關系的從給付義務，并應就具體案件依雙務合同的類型及當事人的利益狀態(tài)，依誠信原則加以確定”，(57)韓世遠： 《合同法總論》，法律出版社2011年版，第305頁。而用人單位是否提供符合法定安全條件的工作環(huán)境直接決定實現(xiàn)勞動過程的成功與否，亦應得出相同的推定結果。最后，《安全生產法》明確規(guī)定，勞動者發(fā)現(xiàn)直接危及人身安全的緊急情況，有權停止工作或在采取可能的應急措施后撤離工作場所，用人單位不得因此降低勞動者的工資待遇或者解除勞動合同。(58)《安全生產法》第52條。

第三，履行抗辯權之“停工”與勞資雙方約定工資給付的延后期限。現(xiàn)實中用人單位可能因一時難以克服或無法克服的事由，實難按時履行工資給付義務，對此可區(qū)分事由之性質，從經營困難與不可抗力分別予以分析。首先，就經營困難而言，如果用人單位確因生產經營困難使得資金周轉受到影響，暫時無法按時支付工資，根據北京、上海、江蘇、浙江、安徽等多地之規(guī)定，(59)《北京市工資支付規(guī)定》第26條、第42條；《上海市企業(yè)工資支付辦法》第10條；《江蘇省工資支付條例》第40條第1款；《浙江省企業(yè)工資支付管理辦法》第21條第2款；《安徽省工資支付規(guī)定》第28條。用人單位經與工會或職工代表協(xié)商一致(或征得工會或者職工代表大會同意)且告知全體勞動者之后，可以延期支付工資，但最長不得超過三十天。用人單位與勞動者在原定工資支付時間的基礎上約定延后期限，實則為用人單位的工資給付義務設定了新的履行期限，成立同時履行抗辯權的一項要件即“對方的債務及自己的債務均已屆履行期”，因此，若用人單位在期限屆滿之后仍未如約支付工資，勞動者則可發(fā)動履行抗辯權之“停工”，而在該期限屆滿之前，勞動者不得發(fā)動履行抗辯權之“停工”。其次，就不可抗力而言，其本身即可發(fā)生免除契約債務及違約責任的效力，諸如北京、江蘇、浙江及深圳、廈門有關工資支付之規(guī)范，均明確將不可抗力排除出無故拖欠工資的范疇。(60)《深圳市員工工資支付條例》第61條；《廈門市企業(yè)工資支付條例》第45條。若用人單位因不可抗力無法支付工資，在不可抗力事由消除之前，勞動者無施展履行抗辯權的余地。對于不可抗力事由消除之后用人單位應當何時給付工資，各地的要求有所不一，(61)《浙江省企業(yè)工資支付管理辦法》第21條第1款；《江蘇省工資支付條例》第40條第2款；《江西省工資支付規(guī)定》第29條第1款?；驗椴豢煽沽ο罅⒓粗Ц?，或為不可抗力消除后一定期限內支付(如江蘇為不可抗力消除后的30日內；江西為5個工作日內)。

最后，履行抗辯權之“停工”與過錯性解雇。由于履行抗辯權之“停工”的過錯方為用人單位，用人單位不能僅以此為由對勞動者施以過錯性(懲戒性)解雇；但若勞動者在單純的履行抗辯權之“停工”(即以消極不作為的態(tài)度對待勞務給付)之外，做出妨害用人單位正常運營秩序或者侵害用人單位合法權利的其他行為，用人單位仍有對涉事勞動者施以過錯性解雇的余地。

(二) 違約性“停工”的裁審思路

勞動者和用人單位作為勞動合同的當事人，在勞動合同依法訂立后，雙方均應恪守合同，自覺、全面地履行合同約定的義務，這亦是《勞動法》與《勞動合同法》的明確要求。由于我國現(xiàn)行法律并未賦予勞動者罷工的權利，若不存在觸發(fā)履行抗辯權的情形，勞動者應遵照用人單位合法的工作指示提供勞務。若勞動者無正當理由曠工，或雖到崗但無正當理由不提供勞務，均系違約性“停工”。筆者認為，判定勞動者是否構成違約性“停工”需同時考慮以下三個因素： 第一，用人單位的工作指令須不違反法律強制性規(guī)定；第二，用人單位的工作指令符合勞動者職責內容之合理范圍；第三，勞動者無正當理由拒絕提供勞務。三者缺一不可。

首先，就用人單位的工作指令須合法而言，其內涵包含兩個層面。第一，用人單位的工作指令不得違章指揮或強令冒險作業(yè)，否則勞動者有權拒絕且不視為違反勞動合同。當然，司法實踐對此還需更加細致地把握?！坝萌藛挝贿`章指揮、強令冒險作業(yè)”通常落實到某一項具體的工作內容，因此，若用人單位的某一項指令確有“違章指揮、強令冒險作業(yè)”之嫌，勞動者依然需遵從用人單位其他合法、合理的工作指令。第二，若用人單位的工作指令并非違章指揮或強令冒險作業(yè)，而是要求勞動者從事帶有違法性質的業(yè)務，勞動者是否依然有權拒絕？筆者認為答案是肯定的，用人單位雖然可以通過對勞動者的指揮管理形成組織內的某種治理秩序，但其不得違反人人均須平等遵守的外部法秩序，但與此同時，還需對工作指令違法性的嚴重程度及勞動者的權利行使方式進行更為細致地把握。若用人單位的工作指令所包含之違法性基于一般人之認知水平已非常明顯，或可能嚴重危及社會公共安全(例如生產有毒有害食品)，再或勞動者已掌握確切證據，勞動者可以當即拒絕；若工作指令的違法性并不明顯，勞動者難以判斷亦無法提供相應證據，勞動者一旦“停工”將給用人單位造成無法挽回的損失，從利益衡平的角度出發(fā)，勞動者先暫且執(zhí)行，事后再向有關執(zhí)法部門舉報，并請求其進行核實，如此更為妥當；若在后一種情況之下，勞動者徑直拒絕提供勞務，一旦發(fā)生爭議，勞動者是否構成違約性“停工”便取決于事后相關權責部門對用人單位工作指令是否包含違法性內容的認定。

其次，就用人單位的工作指令需合約而言，“工作內容”是勞動合同的必備條款，用人單位與勞動者通常會在勞動合同中約定勞動者的工作崗位與職責內容?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，用人單位與勞動者變更勞動合同內容須協(xié)商一致且采取書面形式。在現(xiàn)實中，用人單位有時根據生產經營調整的需要，對勞動者的工作內容進行一定的變動，這種變動可能是暫時性的、支援性的，也可能覆蓋勞動合同的剩余期間(此處所稱之勞動合同變更，并非勞動者因過錯招致之懲戒性降職、降薪，或用人單位對不能勝任之勞動者進行的調崗)；若用人單位對此未征得勞動者同意或未采取書面形式，勞動者是否可以拒絕與原勞動合同“工作內容”不一致的工作指令呢？筆者認為不可一概而論，需要甄別用人單位變更勞動合同的合理性，具體情況具體分析。結合近年來各地有關勞動爭議的裁審口徑，(62)參見上海市高級人民法院2002年《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》；廣東省高級人民法院2012年《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》；《2017年度北京市十大典型勞動爭議仲裁案例》之五“合法合理調崗，勞動者有義務接受安排”；《重慶市六部門勞動爭議案件法律適用問題專題座談會紀要(二)》(2017年9月28日)第2條；《江蘇民事審判工作例會25條意見》(2017年8月30日)第22條；《天津市貫徹落實〈勞動合同法〉若干問題實施細則》(津人社規(guī)字〔2018〕14號)第10條。若變更本身不具有侮辱性和懲罰性，且變更前后勞動者的工作內容未發(fā)生實質性變化，勞動者既有的知識技能仍可匹配，勞動條件、薪資待遇亦未發(fā)生不利益變更(用人單位對上述條件承擔舉證責任)，原則上勞動者需接受用人單位的變更指令，此系用人單位在合理限度內行使指揮管理權，勞動者拒絕將構成違約性“停工”。

再次，就勞動者無正當理由拒絕提供勞務而言，關鍵在于“無正當理由”。若勞動者“停工”實為行使履行抗辯權，或勞動者依法享受法定假期(帶薪年休假、婚假、產假、陪產假、醫(yī)療期等)，或經用人單位請假流程申請事假，均非“無正當理由”。若勞動者未上班且事先未向用人單位告知理由或未履行請假手續(xù)，用人單位可以要求其事后說明理由并限期補辦請假手續(xù)(如確有困難可委托他人代辦)，勞動者不予理睬或逾期未補辦請假手續(xù)，則應視為曠工，即違約性“停工”。

最后，既然勞動者的“停工”具有違約性，本應承擔相應的違約責任，但民法上違約責任通常包括違約金、強制履行與賠償損失三種形式，均不適用于勞動者違約性“停工”的后果處理。其一，就違約金而言，《勞動合同法》明確規(guī)定，除服務期與競業(yè)限制之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金，違約性“停工”并無使用違約金的余地。其二，就強制履行而言，勞務給付具有人身性，強制履行將涉嫌強迫勞動，這是勞動法所禁止的。其三，就賠償損失而言，《勞動法》與《勞動合同法》僅規(guī)定勞動者在以下三種情形下承擔損害賠償的責任，即勞動者違反法定條件解除勞動合同、違反勞動合同約定的保密事項、因勞動者過錯導致勞動合同無效給用人單位造成損害。面對勞動者違約性“停工”，用人單位沒有得以追究勞動者違約責任的法律基礎，僅能依據內部規(guī)章制度，依法(規(guī)章制度經民主程序且向勞動者公示或告知)、合理(符合比例性原則)對勞動者處以相應的懲戒措施，或在勞動者違約性“停工”構成嚴重違反規(guī)章制度或勞動紀律時，對勞動者施以過錯性(懲戒性)解雇，但即使解除勞動合同，究其實質難言為勞動者不履行合同義務的法律責任，更多是用人單位避免利益減損進一步擴大的自我救濟。勞動關系是否有必要存續(xù)以及勞動過程能否順利實現(xiàn)，繼而產生社會財富，很大程度上取決于用人單位與勞動者之間是否維系較為牢固的信賴基礎，若違約性“停工”已使雙方的信賴基礎發(fā)生動搖或不復存在，用人單位對勞動者能否誠信、盡職地提供勞務無法形成期待，繼續(xù)履行與該勞動者的勞動合同很可能導致生產資料與時間的浪費，用人單位解除勞動合同亦是一種自我保護的方式。

四、 結語： “集體停工”法治化的“理想天空”與“現(xiàn)實大地”

國內對于集體勞動法的研究徘徊于“理想天空”與“現(xiàn)實大地”之間。綜觀國內有關集體勞動法與勞動領域“集體停工和群體性事件”的研究，多數落腳于立法層面，即探討承認罷工權的可行性、域外合法罷工正當性要件的具體內容、我國集體談判與集體勞動爭議解決機制的完善路徑及工會體制的改革空間。通過填補立法空白使罷工在正當性要件的框架下成為協(xié)調勞動關系的一種手段，并從源頭治理出發(fā)提升勞資之間各種協(xié)商機制的效能，從而及時解決勞動者合理的利益訴求，這是在“理想天空”層面對“調整事項”之“集體停工”法治化的有益探索，需長遠規(guī)劃與謹慎論證，難以一蹴而就，這并非本文所關注的重點。立足于我國現(xiàn)行法律制度未規(guī)定罷工權以及《工會法》“停工”規(guī)則虛化的“現(xiàn)實大地”，本文通過明晰“集體停工”與集體勞動法之罷工的形似實異，理順司法機關處理相關勞動爭議的裁審思路，越過“停工”規(guī)則之“虛”將“集體停工”現(xiàn)象之“實”落實為司法裁判之“實”。在集體勞動法律制度缺位的情況下，將“集體停工”所引發(fā)之勞動爭議歸入個體勞動法層面予以解決，是解決“集體停工和群體性事件”法治化難題的現(xiàn)實選擇。