李 干

一、 問題的提出： “集體停工”現(xiàn)象之“實”與“停工”規(guī)則之“虛”

與以《勞動合同法》為核心的個體勞動法相比，國內(nèi)有關(guān)集體勞動法的研究一直不溫不火，但勞動者自發(fā)罷工現(xiàn)象的高發(fā)卻是學(xué)界無法忽視的社會現(xiàn)實。根據(jù)2010年人力資源和社會保障部勞動科學(xué)研究所《勞動關(guān)系中突發(fā)事件的成因及其對策探討》課題組的研究統(tǒng)計，在17個國家和地區(qū)中，我國罷工行為的增長率是最高的。(1)參見喬?。?《勞動者群體性事件的發(fā)展和特點(diǎn)》，載《中國改革》2010年第7期，第18—19頁。結(jié)合域外相關(guān)數(shù)據(jù)，2011年至2015年，我國勞動領(lǐng)域群體性事件每年均以翻一倍的速度增長，2015年達(dá)到峰值2 774件，2016年與2017年有所下降，2018年出現(xiàn)抬頭之勢，2019年回落至2014年的水平。(2)相關(guān)數(shù)據(jù)參見： https：//maps．clb．org．hk/strikes/zh-cn．雖有學(xué)者對“工人自發(fā)的集體行動”持較為正面的評價，認(rèn)為“工人自發(fā)的集體行動”推動了勞動關(guān)系的集體化轉(zhuǎn)型，“使得集體化轉(zhuǎn)型有了社會基礎(chǔ)力量的參與和支撐”；(3)常凱： 《勞動關(guān)系的集體化轉(zhuǎn)型與政府勞工政策的完善》，載《中國社會科學(xué)》2013年第6期，第104頁。但是，中共中央、國務(wù)院《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》已明確將“集體停工和群體性事件時有發(fā)生”視為構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的艱巨挑戰(zhàn)。換言之，“集體停工和群體性事件”是構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的“病”。從實然與應(yīng)然的視角出發(fā)，勞動者自發(fā)罷工現(xiàn)象的高發(fā)雖是客觀事實，但不應(yīng)成為勞動關(guān)系的常態(tài)。鑒于我國現(xiàn)行法律體系不存在罷工這一概念，為避免所使用概念存在來源不明、指代不清的問題，(4)國內(nèi)學(xué)界存在“自發(fā)罷工”“集體行動”“集體勞動爭議”“群體性勞動爭議”“群體性勞資沖突”等諸多概念。本文遵循中共中央、國務(wù)院《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》的表述，將現(xiàn)實中勞動者以表達(dá)一定權(quán)利或利益訴求為目的，在意思聯(lián)絡(luò)基礎(chǔ)上發(fā)動的、拒絕提供勞務(wù)的規(guī)模性共同行動，稱為“集體停工”。

“集體停工”應(yīng)納入法治化的解決渠道，但面對此類事件高發(fā)的社會現(xiàn)實，我國勞動法所能提供的制度供給非常有限，僅《工會法》第27條直接涉及這一問題，且《工會法》第27條只是一項頗為原則的程序性規(guī)則。(5)《工會法》第27條：“企業(yè)、事業(yè)單位發(fā)生停工、怠工事件，工會應(yīng)當(dāng)代表職工同企業(yè)、事業(yè)單位或者有關(guān)方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并提出解決意見。對于職工的合理要求，企業(yè)、事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)予以解決。工會協(xié)助企業(yè)、事業(yè)單位做好工作，盡快恢復(fù)生產(chǎn)、工作秩序?！薄豆ā返?7條的規(guī)制對象是“停工、怠工事件”，雖然多處使用“應(yīng)當(dāng)”一詞，但無論工會應(yīng)當(dāng)代表職工與用人單位協(xié)商并協(xié)助恢復(fù)工作秩序，還是用人單位應(yīng)當(dāng)解決職工的合理要求，均未設(shè)置義務(wù)主體怠于履行上述行為的法律責(zé)任，各方主體在這一過程中也缺乏明確的行為規(guī)范與指引?！豆ā返?7條的語辭表達(dá)看似強(qiáng)制性規(guī)范，但其現(xiàn)實功能更趨近于倡導(dǎo)性規(guī)范?！凹w停工”在我國集體勞動法層面只有《工會法》“停工”規(guī)則這一個出口，而“停工”規(guī)則同時又是極度虛化的，各地政府通常借助多部門參與的聯(lián)合應(yīng)急機(jī)制處置此類事件。此舉雖能在短時間內(nèi)實現(xiàn)化解矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定的目的，但需指出的是，應(yīng)急機(jī)制其本身并非常態(tài)化的法律制度，相關(guān)職能部門的處理策略、規(guī)則、程序與個案中勞資雙方的具體情況密切相關(guān)，處理結(jié)果更是“一事一議”，不能簡單復(fù)制與照搬。與此同時，作為硬幣的另一面，應(yīng)急機(jī)制的有效性也易導(dǎo)致勞資雙方形成慣性依賴，甚至讓勞動者形成事情鬧大、政府介入即可利益最優(yōu)化的不良預(yù)期，產(chǎn)生激發(fā)勞動者“集體停工”意愿的反效果。

以“停工”規(guī)則之“虛”應(yīng)對“集體停工”現(xiàn)象之“實”難免有些捉襟見肘，兼具副作用的應(yīng)急機(jī)制也不是萬能藥。當(dāng)集體勞動法難以為“集體停工”提供規(guī)則健全且實操可行的法治化路徑，“集體停工”所引發(fā)的勞動爭議只能落到個體勞動法層面予以解決，即多數(shù)爭議進(jìn)入勞動仲裁與法院尋求調(diào)解結(jié)案或?qū)嶓w性裁判。(6)若用人單位確實存在侵害勞動者合法權(quán)利的違法行為，勞動監(jiān)察也是一種救濟(jì)手段。因此，在《工會法》“停工”規(guī)則存在明顯局限性的背景下，將“集體停工”現(xiàn)象之“實”轉(zhuǎn)化為司法裁判之“實”成為勞動爭議法治化的必由之路。勞動仲裁與法院審理此類案件需準(zhǔn)確厘清兩項核心問題： 第一，“停工”規(guī)則以及勞動者自發(fā)的“集體停工”行為該如何定性；第二，勞動者參與“集體停工”是否構(gòu)成用人單位解雇涉事員工的正當(dāng)事由。前者是解答后者的前置性問題，需進(jìn)入集體勞動法的話語系統(tǒng)；后者是落實前者的操作性問題，需納入個體勞動法的分析框架。

二、 集體勞動法視角下的“停工”概念解析

“停工”是我國集體勞動法中的一個特定概念，在我國現(xiàn)行法律體系不存在罷工這一概念的情形下，《工會法》第27條之“停工”能否視為罷工的變相表達(dá)？該條“停工”規(guī)則是否事實上承認(rèn)勞動者具有罷工的權(quán)利？我國實際發(fā)生的“集體停工”與域外集體勞動法視域下的罷工有何異同？是否具備域外集體勞動法普遍接受的合法罷工正當(dāng)性要件？這些是尋求“集體停工”及相關(guān)勞動爭議法治化解決的前置性問題。

(一) “停工”規(guī)則并非罷工權(quán)的賦權(quán)條款

部分學(xué)者將《工會法》第27條之“停工”等同于集體勞動法上的罷工，實則希望賦予勞動者罷工的權(quán)利。此種觀點(diǎn)的論點(diǎn)與論據(jù)主要包括以下幾個方面： 其一，全國人大常委會2001年已批準(zhǔn)聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》，且未對第8條第1款丁項“有權(quán)罷工，但應(yīng)按照各個國家的法律行使此項權(quán)利”進(jìn)行保留，鑒于《工會法》并未明確禁止罷工，亦未對罷工設(shè)置否定性的法律后果，可推斷法律允許勞動者在正當(dāng)權(quán)益遭受嚴(yán)重危害的情況下“停工”，實際是對罷工權(quán)的認(rèn)可。其二，國家立法部門發(fā)布的《工會法》英文版將“停工、怠工事件”翻譯為“work-stoppage or slow-down strike”，因英文表述使用了“strike”一詞，“strike”正是罷工的意思，因此，“中國法中的‘停工’和‘怠工’即國際上通用的‘罷工’”。其三，《工會法》第27條雖然沒有明確規(guī)定勞動者享有罷工的權(quán)利，但處理“停工”事件是以勞動者享有罷工權(quán)利為前提條件的，否則法律不會要求工會“應(yīng)當(dāng)”代表工人提出要求，更不會要求企業(yè)“應(yīng)當(dāng)”解決工人合理要求，只會具體規(guī)定如何處理參與“停工”的勞動者。(7)相關(guān)觀點(diǎn)可參見陳步雷： 《罷工權(quán)的屬性、功能及其多維度分析模型》，載《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2006年第5期，第8—9頁；常凱： 《關(guān)于罷工的合法性及其法律規(guī)制》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第5期，第111—113頁；謝天長： 《集體勞動關(guān)系抑或群體勞動關(guān)系： 現(xiàn)狀、根由與進(jìn)路》，載《東南學(xué)術(shù)》2012年第6期，第166頁；常凱： 《我國勞資集體爭議的法律規(guī)制體系建構(gòu)研究》，載《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2017年第5期，第63—64頁。

筆者認(rèn)為對《工會法》第27條不宜進(jìn)行過度解讀，該條規(guī)則無法解釋出立法者對“停工”事件本身的肯定性評價，并非罷工權(quán)的賦權(quán)條款。在法律未明確賦予勞動者罷工權(quán)或未為罷工設(shè)置責(zé)任豁免的情形下，集體勞動法之罷工不應(yīng)適用“法無禁止即自由”的邏輯，反而應(yīng)遵循“法無責(zé)任豁免即違法”的原則。

1. “停工”規(guī)則未對“停工”進(jìn)行合法性評價

就《工會法》第27條“停工”規(guī)則的結(jié)構(gòu)而言，“企業(yè)、事業(yè)單位發(fā)生停工、怠工事件”是事實要件，“停工”這一概念僅用以概括勞動者集體停止工作的現(xiàn)象。再觀“停工”規(guī)則的規(guī)范要件，無論“工會應(yīng)當(dāng)代表職工同企業(yè)、事業(yè)單位或者有關(guān)方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并提出解決意見”，“協(xié)助企業(yè)、事業(yè)單位做好工作，盡快恢復(fù)生產(chǎn)、工作秩序”，還是企業(yè)、事業(yè)單位應(yīng)解決職工的合理要求，其規(guī)范對象均為勞動者之外的他方主體?！巴９ぁ币?guī)則對工會及用人單位應(yīng)對、處置“停工”的行為方式提出要求，但對發(fā)動“停工”的主體——勞動者——并未直接設(shè)置法律后果，無法明確推知立法者對“停工”行為本身的價值判斷。綜觀“停工”規(guī)則對工會與用人單位設(shè)置的上述義務(wù)，不難發(fā)現(xiàn)“停工”規(guī)則旨在引導(dǎo)、敦促工會與用人單位解決“停工”背后的勞資矛盾，盡快結(jié)束“停工”狀態(tài)。立法者雖尊重“職工的合理要求”，但不樂見“停工”現(xiàn)象的發(fā)生與延續(xù)。

引發(fā)“停工”的原因是多樣化的，《工會法》第27條“停工”規(guī)則僅規(guī)定“對于職工的合理要求，企業(yè)、事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)予以解決”，并未規(guī)定若勞動者的要求無法律依據(jù)或明顯缺乏合理性該如何處理。勞動者借“停工”所表達(dá)之訴求是否具有合法性或合理性，并不必然決定“停工”行為本身的法律性質(zhì)，訴求的合法性亦不能直接轉(zhuǎn)化為“停工”行為的合法性，需根據(jù)訴求的內(nèi)容具體分析。

所謂“職工的合理要求”可以分為兩類，一是用人單位存在侵害勞動者權(quán)利的行為，勞動者以“停工”表示抗議不滿與維權(quán)訴求；二是勞動者希望自身與勞動關(guān)系相關(guān)之利益能夠在既定基礎(chǔ)上有所增益，以加薪請求最為常見。根據(jù)集體勞動法的基本法理，前者屬于“權(quán)利事項”，后者屬于“調(diào)整事項”。(8)“調(diào)整事項”是指勞資雙方就維持或變更勞動條件所產(chǎn)生的爭議事項；“權(quán)利事項”是指勞資雙方基于法律法規(guī)、集體合同或勞動合同的規(guī)定，圍繞權(quán)利之有無以及權(quán)利是否受侵害所產(chǎn)生的爭議事項。結(jié)合《勞動法》《工會法》《勞動合同法》《集體合同規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，“權(quán)利事項”訴求與“調(diào)整事項”訴求分別對應(yīng)不同的解決路徑。就“權(quán)利事項”而言，勞動者可申請勞動仲裁、提起民事訴訟，若用人單位存在違反勞動法的行為，勞動者還可向勞動監(jiān)察部門投訴，工會依法給予支持和幫助；就“調(diào)整事項”而言，工會應(yīng)代表勞動者啟動集體協(xié)商，通過簽訂或更新集體合同的方式予以實現(xiàn)，用人單位應(yīng)盡誠實磋商之義務(wù)，若工會與用人單位因簽訂集體合同發(fā)生爭議且難以協(xié)商解決的，當(dāng)?shù)貏趧有姓块T可以組織有關(guān)各方協(xié)調(diào)處理。無論“權(quán)利事項”爭議抑或“調(diào)整事項”爭議，在我國勞動爭議處理的法律制度中，均不存在“停工”這一機(jī)制，“停工”并非解決勞動爭議的法定手段。

若“職工的合理要求”屬于“權(quán)利事項”，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)“集體停工”更多是“由于職工的勞動權(quán)益受到侵害而引發(fā)”，(9)常凱： 《關(guān)于罷工的合法性及其法律規(guī)制》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第5期，第115頁?！凹w停工”是勞動者面對“勞動關(guān)系中的矛盾尖銳或激化、勞動權(quán)利遭到嚴(yán)重?fù)p害”，“被迫采取的自我保護(hù)、強(qiáng)化斗爭的手段”，(10)陳步雷： 《罷工權(quán)的屬性、功能及其多維度分析模型》，載《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2006年第5期，第9頁。上述觀點(diǎn)以“勞動權(quán)利遭到嚴(yán)重?fù)p害”作為論證勞動者有權(quán)罷工的理據(jù)，存在對罷工權(quán)的誤解與錯用。由于“權(quán)利事項”完全可以通過公力救濟(jì)途徑予以解決，勞動者并無動用私力救濟(jì)的必要性，勞動者或認(rèn)為公力救濟(jì)存在舉證煩、周期長的不便，但基于公力救濟(jì)與私力救濟(jì)的關(guān)系，原則上“權(quán)利事項”存在公力救濟(jì)途徑便不允許當(dāng)事人訴諸可控性較弱的私力救濟(jì)，除非情況緊急來不及尋求公力救濟(jì)或公力救濟(jì)的有效性變得完全不可期待，基于“法律之和平功能”“司法程序優(yōu)先原則”，(11)黃程貫： 《勞動法》(修訂再版)，臺灣空中大學(xué)出版社1997年版，第262頁。勞動者原則上不能針對“權(quán)利事項”發(fā)動罷工，“因為這將會用叢林法則代替法治原則——經(jīng)濟(jì)實力強(qiáng)的一方將勝出，而無需考慮權(quán)利要求本身是否公正”。(12)肖竹： 《勞動者集體行動的法律規(guī)制——以正當(dāng)性判斷為核心》，載《法學(xué)家》2019年第2期，第48頁。我國已構(gòu)建完備的勞動爭議處理體系，如果以“工人權(quán)利確實長期受到侵犯而又沒有正規(guī)解決途徑”為由，論證“集體停工”具有“實質(zhì)正當(dāng)性”，(13)周永坤： 《“集體返航”呼喚罷工法》，載《法學(xué)》2008年第5期，第9頁。實則將“集體停工”的對象指向執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)，使其具有政治色彩，然而即便在勞動者享有罷工權(quán)的國家，原則上也禁止政治性罷工。需明確指出的是，“權(quán)利事項”爭議雖不能成為勞動者發(fā)動集體勞動法之罷工的正當(dāng)動機(jī)，但用人單位在勞動關(guān)系存續(xù)期間未依法、如約履行特定義務(wù)的侵害行為，可能構(gòu)成勞動者在個體勞動法層面“停工”的正當(dāng)事由。此時“停工”并非集體勞動法之罷工，而是勞動者在個體勞動法框架下集體行使履行抗辯權(quán)，“其外在表現(xiàn)方式與罷工極為類似，即多數(shù)勞工共同有計劃地拒絕履行工作義務(wù)，對雇主施加壓力”，但究其實質(zhì)，“多數(shù)勞工之共同行使并不改其原本契約法上個別行動之法律本質(zhì)”，“其行動之‘團(tuán)體性’非如罷工之具有法律上質(zhì)的意義，而只具有事實上量的意義”?！翱v使勞工本身自認(rèn)為系在進(jìn)行罷工，亦不應(yīng)驟然認(rèn)定其行動為罷工，若合乎履行抗辯權(quán)之要件已然存在，即應(yīng)認(rèn)定勞工之行動系履行抗辯權(quán)之集體行使而非罷工?！?14)黃程貫： 《由罷工權(quán)及工作拒絕權(quán)之法律性質(zhì)談勞工集體休假》，載《政大法學(xué)評論》1988年6月刊，第115頁。

若“職工的合理要求”屬于“調(diào)整事項”，“調(diào)整事項”涉及勞資雙方就未來利益分配的博弈，勞動者的訴求可能合理但缺乏成文法層面的請求權(quán)基礎(chǔ)，司法機(jī)關(guān)無法進(jìn)行實體性審理，其結(jié)果取決于雙方力量抗衡與協(xié)商自治，國家應(yīng)秉持中立原則。結(jié)合域外集體勞動法理論與制度實踐，罷工等爭議行為通常被視為勞動者一方迫使雇方開啟談判或接受己方條件的施壓工具，由于罷工會導(dǎo)致特定區(qū)域、行業(yè)內(nèi)勞動力供給的集中斷供，勞動者可以此為后盾，幫助己方在集體談判時擁有與雇方較為對等的議價能力。罷工本身并不能解決“調(diào)整事項”爭議，只是勞動者通過集體談判實現(xiàn)“調(diào)整事項”訴求的保障手段。集體勞動法上的合法罷工在個體勞動法層面產(chǎn)生中止勞動合同的效果，即勞資雙方暫停履行勞動合同項下的主給付義務(wù)(合法罷工期間勞工不提供勞務(wù)，雇主亦不支付工資)。我國勞動法體系雖已建立集體談判制度，但并未規(guī)定勞資雙方是否有權(quán)發(fā)動爭議行為(如罷工與閉廠)并以此作為施壓手段，有學(xué)者認(rèn)為遵循“法無禁止即自由”的邏輯，推定勞動者持合理“調(diào)整事項”訴求應(yīng)享有罷工的權(quán)利，但這不符合集體勞動法上罷工權(quán)的生成邏輯。

2. 罷工不應(yīng)適用“法無禁止即自由”的邏輯

雖然全國人大常委會已批準(zhǔn)《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》，但國際公約的相關(guān)內(nèi)容只有通過國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，才能成為受保障、有救濟(jì)的權(quán)利來源，否則任何主體若直接援引國際公約提出權(quán)利主張或利益訴求，行政部門與司法機(jī)關(guān)均不會受理。問題核心在于如何解釋《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》第8條第1款丁項規(guī)定“有權(quán)罷工，但應(yīng)按照各個國家的法律行使此項權(quán)利”，而我國現(xiàn)行法律制度并不存在罷工規(guī)則的現(xiàn)狀。主張“停工”實為罷工的學(xué)者認(rèn)為，罷工屬于自由權(quán)，應(yīng)是憲法保障的一項基本人權(quán)，適用“法無禁止即自由”的邏輯，我國現(xiàn)行法律雖未明確賦權(quán)，勞動者仍應(yīng)享有罷工的權(quán)利。然而，這一論斷是否成立有待商榷。

首先，罷工并非應(yīng)然的、受憲法保障的自由權(quán)。我國現(xiàn)行《憲法》是1982年五屆全國人大五次會議通過并頒布實施的“八二憲法”，1982年《憲法》刪去了1975年《憲法》中對“罷工自由”的規(guī)定。(15)1975年《憲法》第28條曾規(guī)定：“公民有言論、通信、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由，有信仰宗教的自由和不信仰宗教、宣傳無神論的自由?！碑?dāng)時法學(xué)界的主流觀點(diǎn)贊同這一舉措，認(rèn)為“1975年憲法規(guī)定的‘罷工自由’是極左思想的產(chǎn)物，是不符合社會主義發(fā)展的利益的，是不符合我們國家的具體情況的”?！傲T工后停止生產(chǎn)，是對包括工人階級在內(nèi)的全體人民利益的一種破壞。”刪去“罷工自由”是符合實事求是原則的。1975年《憲法》將“罷工自由”視為公民與官僚主義作斗爭的工具，“官僚主義是應(yīng)該反對的，但是可以采取罷工以外的途徑和手段來反對，例如可以通過企業(yè)職工代表大會的形式來監(jiān)督企業(yè)管理人員，也可以采取申訴、控告或者揭發(fā)的手段”。(16)張友漁： 《關(guān)于修改憲法的幾個基本問題》，載張友漁等： 《憲法論文集》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第12—13頁。吳家麟： 《論我國公民的基本權(quán)利和義務(wù)》，載張友漁等： 《憲法論文集》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第126頁。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行《憲法》雖不再有“罷工自由”的規(guī)定，但“憲法沒有規(guī)定的權(quán)利并不等于沒有此項權(quán)利。如果依憲法規(guī)定為邊界劃定人民權(quán)利的范圍，則人民許多原本享有的權(quán)利就會因‘憲法未載’而被剝奪”?！瓣P(guān)于公民權(quán)利的推定，應(yīng)當(dāng)遵守‘法無禁止即自由’的邏輯，憲法沒有禁止，就是人民自由的范圍。”(17)見前注〔13〕，周永坤文，第4頁。綜觀《憲法》第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，諸如言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、宗教信仰的自由，與罷工相比存在本質(zhì)區(qū)別。一方面，上述自由作為公民的基本權(quán)利，只要是具備我國國籍之公民均可平等享有，其主體并沒有其他特殊的限定，而罷工原則上只涉及從事從屬性勞動的勞動者；另一方面，言論、出版、結(jié)社等自由，其本身并不當(dāng)然侵害他人權(quán)利，換言之，公民享有此類自由的狀態(tài)并不當(dāng)然侵害他人權(quán)利，只有權(quán)利主體不當(dāng)行使、濫用權(quán)利時才會產(chǎn)生侵權(quán)結(jié)果，而罷工發(fā)生在勞動關(guān)系的存續(xù)期間，罷工究其本質(zhì)是違約行為，破壞了勞動合同的預(yù)期管理功能。因此，將違約行為作為自由權(quán)并加以憲法保障是不可行的，罷工在集體勞動法語境下的必要性闡述遵循另外一套邏輯。

從域外立法例的視角來看，即便在勞動者享有罷工權(quán)的西方國家，多數(shù)國家并未直接在憲法中確立罷工的基本權(quán)地位。少數(shù)國家如法國在1946年憲法修正案的序言中規(guī)定“罷工是一項在法律規(guī)制范圍內(nèi)行使的權(quán)利”，(18)Sylvaine Laulom， Collective Action in France： Towards a Restriction of the Right to Strike？ Collective Action and Fundamental Freedoms in Europe， Social Europe Series， Volume 23， Intersentia， 2010．可見，罷工權(quán)重在規(guī)范與制約而非放任與自由。若論及主體僅限定于勞動者的自由權(quán)，部分國家在憲法中明確勞動者享有團(tuán)結(jié)(同盟)自由。以德國為例，德國《基本法》第9條第3款賦予勞動者團(tuán)結(jié)(同盟)自由的權(quán)利，旨在保障勞動者借助工會之力克服單個勞動者面對雇主的相對弱勢地位，以團(tuán)體協(xié)商與集體合同的方式維護(hù)和促進(jìn)勞動與經(jīng)濟(jì)條件，罷工等斗爭方式是確保團(tuán)體協(xié)商能夠切實推動、避免團(tuán)體協(xié)商淪為“集體行乞”的壓力手段。因此，罷工權(quán)與勞動者的團(tuán)結(jié)(同盟)自由權(quán)并非同一位階，罷工“是一種落實‘團(tuán)體協(xié)約自治’所不可或缺的(也往往是最后的)壓力手段，因此也是一種憲法所涵蓋并予以保障之特殊價值，進(jìn)而透過一種相對于基本權(quán)利而言間接的也比較低階的(限制較多)所謂‘制度性保障’方式，來取得需要保障的爭議權(quán)卻礙于于‘法’無據(jù)的兩難”。(19)Franz Gamillscheg, KollektivesArbeitsrecht， Bd．I， 1997， S． 943．德國立法例對勞動者的團(tuán)結(jié)(同盟)自由鮮有限制，司法例更從積極自由與消極自由兩個面向保障勞動者的團(tuán)結(jié)(同盟)自由，勞動者的團(tuán)結(jié)(同盟)自由應(yīng)同時免受來自國家、政府抑或任何私法主體的不當(dāng)干預(yù)；罷工權(quán)的位階低于團(tuán)結(jié)(同盟)自由權(quán)，其行使方式則受到多方面的限制，勞動者行使罷工權(quán)不得對雇主的財產(chǎn)性權(quán)利造成不合比例甚至毀滅性損害，更不得侵害勞資雙方之外第三人的合法權(quán)利，合法罷工需同時符合主體正當(dāng)性、目的正當(dāng)性、手段正當(dāng)性、程序正當(dāng)性等多項要求。

其次，罷工的合法性源自“責(zé)任豁免”，不應(yīng)適用“法無禁止即自由”的邏輯。如果將“法”理解為國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范，從西方法律制度的歷史進(jìn)程來看，罷工成為一種權(quán)利滯后于民法與刑法基本秩序的確立，因此，從傳統(tǒng)市民法的視角出發(fā)，罷工“本質(zhì)上是一種經(jīng)濟(jì)侵權(quán)行為，不僅直接損害用人單位利益，妨礙其正常營業(yè)，亦間接或直接損害國家利益、社會公共利益和第三人利益”。(20)侯玲玲： 《比較法視野下的勞動者集體爭議行動之法律規(guī)制》，載《法律科學(xué)》2013年第4期，第105頁。罷工獲取權(quán)利屬性的途徑主要通過法律責(zé)任的豁免機(jī)制，罷工不再被當(dāng)然視為民事上的違約行為、侵權(quán)行為以及刑事上的犯罪行為，對于符合正當(dāng)性要件的罷工，發(fā)動罷工的工會與參加罷工的勞動者無需承擔(dān)法律責(zé)任，雇主也不得因勞動者參加合法罷工而將其解雇或給予顯失公平的不利益待遇?？梢?，罷工借助責(zé)任豁免實現(xiàn)了法律評價的實質(zhì)性翻轉(zhuǎn)，這一路徑雖未將罷工權(quán)上升為基本權(quán)利，但就保障勞動者不因參加合法罷工遭受不利影響而言，具有殊途同歸的效果。(21)見前注〔12〕，肖竹文，第45頁。

“正當(dāng)性要件+責(zé)任豁免”構(gòu)成西方主要發(fā)達(dá)國家承認(rèn)與規(guī)制罷工權(quán)的基本模式。責(zé)任豁免如同在傳統(tǒng)市民法秩序上“開口子”，勞動法“對工人組織在誘使工人破壞雇傭契約方面的各種主張給予承認(rèn)”，“應(yīng)該被認(rèn)為是給予一種妨害這些契約的特權(quán)”。(22)[美] 羅斯科·龐德： 《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第44頁。但需指出的是，責(zé)任豁免雖然改變了符合正當(dāng)性要件之罷工的法律評價，卻無法改變罷工違約與侵權(quán)的事實屬性，“罷工行為本身其實就是侵權(quán)行為”，但系“合法的侵權(quán)行為”。(23)見前注〔11〕，黃程貫書，第255頁。借用犯罪論體系的三要素——構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與法律責(zé)任——分析合法罷工的責(zé)任豁免，一般認(rèn)為刑事免責(zé)系法律為合法罷工創(chuàng)設(shè)的“違法阻卻事由”，即通過阻卻違法性使其獲得責(zé)任豁免，而非阻卻構(gòu)成要件的該當(dāng)性。(24)西谷敏『労働組合法』(有斐閣，2012年)49頁以下。易言之，責(zé)任豁免對傳統(tǒng)市民法的修正針對的是法律評價，并非針對罷工“天然具有侵害性”之事實認(rèn)定。正是基于罷工“天然具有侵害性”的事實，況且集體勞動法的保障對象(勞動者與工會)系某類特定群體，罷工等爭議行為還涉及與公共秩序、第三方權(quán)益的衡量，這就對罷工的正當(dāng)性以及產(chǎn)業(yè)秩序的自律性提出要求，(25)渡辺章『労働法講義(下)： 労使関係法·雇用関係法』(信山社，2011年)106頁。因此，在責(zé)任豁免的同時為罷工權(quán)之行使套上正當(dāng)性要件的枷鎖顯得極為必要，在我國相關(guān)規(guī)則暫且空白的條件下，承認(rèn)罷工權(quán)無疑是危險的。罷工并不應(yīng)適用“法無禁止即自由”的邏輯，遵循“法無責(zé)任豁免即違法”的邏輯更為妥帖。

(二) 勞動者“集體停工”的正當(dāng)性檢視

顧名思義，“集體停工”即勞動者集體暫時停止工作，而勞動者集體拒絕給付勞務(wù)亦是集體勞動法上罷工的基本表現(xiàn)形式，二者在外觀上存有相似之處。但細(xì)察之可發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實中實際發(fā)生的“集體停工”組織松散、訴求復(fù)雜，行為方式時常不限于單純的消極不工作，“集體停工”已超越集體勞動法上合法罷工的范疇。如前文所述，在勞動者享有罷工權(quán)的西方國家，勞動者行使罷工權(quán)須在主體、目的、手段、程序上符合相應(yīng)的正當(dāng)性要件，否則屬于違法罷工，不享有民事與刑事上的責(zé)任豁免，雇主亦可對參與罷工的員工施以合理比例的懲戒措施，甚至解雇此類員工。借用域外有關(guān)罷工正當(dāng)性要件的成熟理論與制度經(jīng)驗對我國“集體停工”現(xiàn)象予以檢視，一方面可為勞動者提供一定的正向指引，從而減少“集體停工”的非理性因素與破壞性因素；另一方面也可為工會、政府部門介入“集體停工”提供可借鑒的思路。由于根據(jù)公開資料難以探知“集體停工”的發(fā)動程序，本文對“集體停工”的正當(dāng)性檢視集中于主體、目的、手段三個方面。

1. “集體停工”的主體正當(dāng)性檢視

主體正當(dāng)性的核心要義是，只有符合團(tuán)體協(xié)商當(dāng)事人的資格，方才具備發(fā)動罷工的主體資格，這是因為罷工系實現(xiàn)團(tuán)體協(xié)商的手段。勞動者一方參與團(tuán)體協(xié)商需對談判訴求形成統(tǒng)一意見，否則一擁而上、眾口難調(diào)讓雇主無所適從，工會作為勞動者團(tuán)結(jié)(同盟)自由的產(chǎn)物可以勝任、也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該任務(wù)。為確保工會的代表性以及集體合同一經(jīng)簽訂具有守約履行的可期待性，工會應(yīng)在內(nèi)部建構(gòu)民主組織體系，談判代表人選的產(chǎn)生應(yīng)履行一定的民主程序。因此，罷工權(quán)雖歸屬于勞動者，但必須借助工會之手集體行使，集體意志通常體現(xiàn)為過半數(shù)工會會員同意發(fā)動罷工的投票決議。(26)例如中國臺灣地區(qū)“勞資爭議處理法”第54條第1款：“工會非經(jīng)會員以直接、無記名投票且經(jīng)全體過半數(shù)同意，不得宣告罷工及設(shè)置糾察線?！蓖耆撾x工會的“野貓罷工”(wild strike)將對雇主及社會秩序造成不可預(yù)期的巨大沖擊，不應(yīng)享有任何責(zé)任豁免，除非工會事后予以接管。(27)Olaf Deinert， Collective Action in Germany： A Union-based System． Collective Action and Fundamental Freedoms in Europe， Social Europe Series， Volume 23， Intersentia， 2010．“基于罷工行動本身之潛在侵害性、攻擊性，并為達(dá)事先審核之目的，應(yīng)設(shè)置一實際了解勞工、經(jīng)濟(jì)及勞資爭議事項之機(jī)構(gòu)，以保障只有在具備正當(dāng)理由且不害及公共利益之情況下，始進(jìn)行罷工。此種機(jī)構(gòu)，就勞工方面而言，即系工會。”(28)見前注〔14〕，黃程貫文，第112頁。再觀我國勞動者“集體停工”現(xiàn)象，絕大多數(shù)都是“野貓罷工”，事后工會系統(tǒng)亦無接手之可能，現(xiàn)實中甚至曾發(fā)生罷工人員與工會人員的惡性沖突事件。(29)在2010年廣東南海本田汽車零部件制造有限公司罷工事件中，獅山鎮(zhèn)總工會人員與參與罷工的工人曾發(fā)生肢體沖突?！赌虾１咎锪T工事件轉(zhuǎn)向非正?；勁须p方爆發(fā)沖突》，載搜狐財經(jīng)網(wǎng)2010年5月31日，https：//business．sohu．com/20100531/n272472543．shtml。

“集體停工”游離于工會體制之外，暴露出工會組織欠缺代表性的弊端。有學(xué)者提出，由于“工會在工人集體行動中難以作為”，因此主張勞動者通過“自賦權(quán)”的形式自主開展集體談判與斗爭，簡言之，由參與“集體停工”的半數(shù)工人通過投票選舉“代表”，經(jīng)工人授權(quán)后，該“代表”與用人單位進(jìn)行談判、斡旋，參加爭議處理程序，從而以“工人代表制”代替工會本應(yīng)充當(dāng)?shù)慕巧?30)參見段毅、李琪： 《中國集體勞動關(guān)系的生成、發(fā)展與成熟——一個自下而上的分析視角》，載《中國人力資源開發(fā)》2014年第23期，第94—104頁；陳步雷、陳朝聞： 《勞資自治中的勞動者“自賦權(quán)維權(quán)模式”——以廣州利得鞋業(yè)公司集體勞動爭議為例》，載《中國人力資源開發(fā)》2016年第8期，第100—107頁。然而，“工人代表制”存在較為明顯的理論局限與現(xiàn)實瓶頸。其一，“工人代表制”名為代表，實為代理，勞動者與其推選之“工人代表”不過是一個個代理關(guān)系的集合。代表機(jī)制是團(tuán)體參與法律秩序的產(chǎn)物，團(tuán)體需要特定自然人代表其參與法律活動，團(tuán)體與其代表人的主體是同一的。反觀“工人代表制”，勞動者在“集體停工”事件中通常因特定的共同訴求集結(jié)在一起，組織性較為松散，未結(jié)成如同工會一般具有獨(dú)立主體資格、結(jié)構(gòu)穩(wěn)定且能順暢形成統(tǒng)一意志的團(tuán)體，勞動者與“工人代表”只是個體秩序上的民事委托代理關(guān)系。被代理人經(jīng)由委托轉(zhuǎn)讓給受托人的權(quán)利，不能超過其本身所具有的權(quán)利范圍，我國現(xiàn)行法律并未賦予勞動者罷工權(quán)，作為受托人之“工人代表”自然不享有組織、發(fā)動罷工的權(quán)利。其二，若勞動者“集體停工”之訴求屬“權(quán)利事項”，學(xué)者所描述之“工人代表制”的功能可由現(xiàn)行法律制度吸收(例如司法救濟(jì)階段的共同訴訟制度；勞動者將“權(quán)利事項”爭議訴諸公力救濟(jì)可尋求工會、法律援助機(jī)構(gòu)的支持與幫助)，并無另設(shè)“工人代表制”之必要。其三，若勞動者“集體停工”之訴求屬“調(diào)整事項”，學(xué)者希望勞動者可借由“工人代表制”直接與用人單位開展集體談判、簽訂集體合同，但根據(jù)《工會法》與《集體合同規(guī)定》，工會是集體談判機(jī)制下勞動者一方的當(dāng)然代表主體，只有用人單位未建立工會的，方能由勞動者通過民主推薦的方式確定協(xié)商代表，且條件是經(jīng)本單位所有職工的過半數(shù)同意，而非參與“集體停工”的過半數(shù)。集體合同一經(jīng)簽訂應(yīng)具有法規(guī)性效力與債權(quán)性效力，“協(xié)約成立后，當(dāng)事人最重要的義務(wù)就是‘勞資關(guān)系和諧維持義務(wù)’，如當(dāng)事人組織不明確，其義務(wù)之履行即不可期待，與義務(wù)履行之擔(dān)保更屬不能”。(31)黃越欽： 《從勞動斗爭權(quán)到和諧義務(wù)》，載《政大法學(xué)評論》1989年6月刊，第13頁。因此，集體合同締約當(dāng)事人對其所代表之集體合同利益關(guān)系人應(yīng)具有較強(qiáng)的統(tǒng)制與管控能力。提倡“工人代表制”的學(xué)者也承認(rèn)，由于“工人代表制”常是“一時一事”，“缺乏常設(shè)性、機(jī)制性”，“往往是‘曲終人散’”，(32)陳步雷、陳朝聞： 《勞資自治中的勞動者“自賦權(quán)維權(quán)模式”——以廣州利得鞋業(yè)公司集體勞動爭議為例》，載《中國人力資源開發(fā)》2016年第8期，第106頁。即便“工人代表”與用人單位達(dá)成協(xié)議，用人單位亦難對所簽之協(xié)議產(chǎn)生安定性的確信。最后，我國工會系統(tǒng)自建國以來就已存在，具有很強(qiáng)的政治屬性，且以自上而下的一元體制為特點(diǎn)，上級工會組織領(lǐng)導(dǎo)下級工會組織，工會組織之間也不存在競爭關(guān)系。因此，以“工會在工人集體行動中難以作為”為由，拋開既有的工會系統(tǒng)另辟蹊徑，既不現(xiàn)實，也會造成巨大的體制浪費(fèi)。

2. “集體停工”的目的正當(dāng)性檢視

在集體勞動法的話語體系下，罷工系勞動者實現(xiàn)團(tuán)體協(xié)商權(quán)的保障手段，因此，罷工的使用范圍應(yīng)限于促成以維持、改善、提高勞動條件和其他經(jīng)濟(jì)條件為目的的集體談判，罷工之目的原則上不應(yīng)超越以“調(diào)整事項”為主、與勞動關(guān)系相關(guān)的經(jīng)濟(jì)性目標(biāo)。綜觀“集體停工”事件，勞動者的行為方式時常超越單純地停止工作，施壓對象從用人單位擴(kuò)展至地方政府。以2018年為例，勞動領(lǐng)域共發(fā)生“集體停工和群體性事件”1 701起，勞動者僅采取停止工作的共計116起，占比不到7%。勞動者最常見的行動方式是“抗議游行”，占比78%，更有226起勞動者在“停工”與“抗議游行”之外，還采取了“堵路”“堵橋”“威脅跳樓”“靜坐”等行動。(33)相關(guān)數(shù)據(jù)參見： https：//maps．clb．org．hk/strikes/zh-cn．勞動者的行為選擇體現(xiàn)出實用主義傾向，諸如“抗議游行”“堵路”“堵橋”“堵廠”“威脅跳樓”“靜坐”除向用人單位施壓，更意指地方政府，勞動者希望地方政府以特事特辦的態(tài)度介入，基于維穩(wěn)考量敦促用人單位接受勞動者的訴求。

即便提倡罷工權(quán)的學(xué)者也認(rèn)為，罷工的“目的與結(jié)果都是經(jīng)濟(jì)性的，而不是政治性的”，“罷工權(quán)不是針對政府的，而是針對資本及資本管理者”，(34)見前注〔13〕，周永坤文，第5頁。但勞動者超越“停工”的其他聚眾行為，已將政府劃入施壓對象。雖然我國《憲法》第35條賦予公民集會、游行、示威的自由，但集會、游行、示威作為政治表現(xiàn)的自由，實質(zhì)是“公民運(yùn)用一種激烈的方式，以個人權(quán)利來對抗國家權(quán)力”，(35)焦洪昌： 《憲法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第99頁。因此，勞動者使用集會、游行、示威的方式意圖解決勞動爭議抑或勞資糾紛，繼而從用人單位處實現(xiàn)自身的利益訴求，這是對公民政治權(quán)利的錯用，此種“集體停工”難免融入了政治性考量與政治性因素。即便在勞動者享有罷工權(quán)的西方國家，原則上也禁止政治性罷工，因為雇主無法通過集體談判回應(yīng)、滿足勞動者的政治主張，此類訴求亦無法作為集體合同的內(nèi)容。在德國，聯(lián)邦勞動法院進(jìn)一步認(rèn)為“罷工的目的不能是強(qiáng)迫國家或者其他主體采取代表國家權(quán)力的行為”，“比如罷工的目的在于迫使修改法律來擴(kuò)大勞方的共決權(quán)”。(36)[德] 沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽眨?《德國勞動法》，王倩譯，上海人民出版社2016年版，第47頁。也有學(xué)說區(qū)分“純粹政治性罷工”與“政治的經(jīng)濟(jì)性罷工”，認(rèn)為前者不應(yīng)享有責(zé)任豁免并無疑義，后者尚有目的正當(dāng)性之空間。(37)中國臺灣勞動法學(xué)會： 《集體勞動法》，新學(xué)林出版股份有限公司2019年版，第413頁。法國亦有判例認(rèn)為，旨在譴責(zé)政府相關(guān)政策(如企業(yè)的國有化或私有化、社會保障、退休等)有損雇員地位與雇員利益而進(jìn)行罷工是合法的。(38)Cass． Soc．， 15 February 2006， Bull． civ． V no65．需做出區(qū)分的是，我國勞動者“集體停工”雖產(chǎn)生向政府施壓的效果，但并非針對政府的勞動與社會保障政策，只是希望借政府之力幫助己方實現(xiàn)具體勞動關(guān)系上的訴求，絕非所謂“政治的經(jīng)濟(jì)性罷工”。

3. “集體停工”的手段正當(dāng)性檢視

勞動者之所以在單純“停工”之外采取其他斗爭行為，通常是因為勞動者認(rèn)為僅憑消極不提供勞務(wù)難以向用人單位施加足夠的壓力，亦難以引起地方政府和輿論的關(guān)注。雖有論者認(rèn)為罷工并不完全排除積極的抗?fàn)幮袆?，但勞動者的斗爭行為?yīng)以和平非暴力為原則，絕不能以毀滅對方為目的，這是域外集體勞動法理論與制度的共識，若勞動者對雇主的生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料以及其他私人財物進(jìn)行破壞與毀損，罷工將喪失手段上的正當(dāng)性。在“集體停工和群體性事件”中，諸如“抗議游行”“堵路”“堵橋”涉嫌觸犯勞動法之外的其他部門法，由于我國現(xiàn)行法律制度既沒有賦予勞動者罷工的權(quán)利，也沒有設(shè)置責(zé)任豁免機(jī)制，若確實存在侵害用人單位與第三人合法權(quán)利、擾亂公共秩序、破壞治安管理的不當(dāng)行為，組織者、主要參加者與行為人需根據(jù)事實情節(jié)承擔(dān)民事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任甚至刑事法律責(zé)任，這無需多言。

與“抗議游行”“堵路”“堵橋”所不同，“堵廠”可能產(chǎn)生的不利影響尚且停留在勞資關(guān)系的范圍之內(nèi)，即便如此，在勞動者享有罷工權(quán)的西方國家，占據(jù)工廠抑或占據(jù)職場的行為原則上亦是違法的，因為“此種占據(jù)職場之爭議行為樣態(tài)，已經(jīng)侵害到雇主之企業(yè)設(shè)施管理權(quán)，有時尚且妨害到非工會會員勞工及管理人員之正常提供勞務(wù)”。(39)見前注〔37〕，中國臺灣勞動法學(xué)會書，第417頁。德國主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果雇員在罷工期間違反雇主的意愿在企業(yè)中逗留，那么將構(gòu)成對住宅安寧的侵犯”，聯(lián)邦勞動法院亦認(rèn)為此種占領(lǐng)企業(yè)的行為是違法的。(40)見前注〔36〕，多伊普勒書，第60頁。日本最高法院進(jìn)一步指出，如果勞動者違反雇主意志，將雇主之工廠、設(shè)備及資產(chǎn)納入自己控制與支配之下，甚至代替雇主施展經(jīng)營行為，應(yīng)認(rèn)定其不具備正當(dāng)性。(41)山田鉱業(yè)事件，最大判昭和25．11．15刑集4巻11號2257頁。美國最高法院則認(rèn)為占領(lǐng)工廠是“一種通過強(qiáng)迫和暴力的方式強(qiáng)迫雇主接受勞方條件的行為”，“相關(guān)勞動者必須接受被雇主解雇的風(fēng)險”。(42)田思路： 《外國勞動法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019年版，第447頁。根據(jù)勞動者占據(jù)工廠抑或占據(jù)職場的程度，域外司法例也有一些例外判定。例如，根據(jù)法國最高法院的判例，罷工不得對企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)造成擾亂，否則構(gòu)成濫用罷工權(quán)，參加罷工的勞動者不得占領(lǐng)工作場所，妨礙未參加罷工的勞動者繼續(xù)工作，但暫時性的、不影響職工工作和企業(yè)正常運(yùn)作的象征性占領(lǐng)不構(gòu)成濫用權(quán)利。(43)同上注，第93頁。日本亦有地方法院認(rèn)為，若勞動者所占據(jù)之職場僅是雇主設(shè)施的一部分，且未實質(zhì)妨害到工會會員之外人員的進(jìn)出或提供勞務(wù)時，此種占據(jù)行為仍視為權(quán)利的正當(dāng)行使。(44)群馬中央バス事件，前橋地判昭和29．8．3労民集5巻4號369頁?！岸聫S”抑或占據(jù)工廠、占據(jù)職場難免涉及集體勞動法上勞動者的另一種爭議行為，即設(shè)置糾察線。設(shè)置糾察線作為常見的、罷工之附隨行為，意在阻止未參加罷工的勞動者繼續(xù)提供勞務(wù)，以確保罷工的壓力效果。但設(shè)置糾察線原則上只能采取勸導(dǎo)的方式，不能對未參加罷工的勞動者采取人身強(qiáng)制手段。

《工會法》第27條除“停工”之外，還使用了“怠工”這一概念，二者區(qū)別在于勞動者是否完全停止工作。怠工在西方主要發(fā)達(dá)國家原則上是非法的爭議行為或斗爭行為。法國最高法院認(rèn)為，罷工的基本特征是完全停工，怠工不能視為罷工，其性質(zhì)系勞動者不履行勞動合同，雇主可以對勞動者施以紀(jì)律處分。(45)見前注〔42〕，田思路書，第92頁。在德國，諸如go-slow、work-to-rule的怠工行為同樣不具有合法性。(46)See Olaf Deinert， supra note 〔27〕．日本司法界的觀點(diǎn)較為特殊亦更加細(xì)致，如果勞動者的行為僅是降低作業(yè)效率，仍屬正當(dāng)?shù)臓幾h行為，(47)日本化學(xué)製薬厚狹作業(yè)所事件，山口地判昭和30．10．13労民集6巻6號916頁。但也有判例認(rèn)為若怠工必須事先告知雇主；(48)日本テキストインスツルメント事件，浦和地判昭和49．12．6労民集25巻6號552頁。至于表面上雖采取消極怠工模式，實際卻欲積極破壞損毀雇主的機(jī)械、設(shè)備、原材料或故意生產(chǎn)殘次品的行為，當(dāng)屬違法行為。

綜上，罷工是集體勞動法的特定概念，基于罷工行為本身違約、侵權(quán)的事實底色，罷工權(quán)的生成方式并非源自自由權(quán)的演繹，而是借助責(zé)任豁免的機(jī)制獲得合法性評價，且罷工權(quán)的行使方式需嚴(yán)守成體系的正當(dāng)性要件。罷工非但不應(yīng)適用“法無禁止即自由”的邏輯，反而應(yīng)遵循“法無責(zé)任豁免即違法”的邏輯?！豆ā返?7條之“停工”僅是一種事實概括，“停工”規(guī)則并非對罷工權(quán)的賦權(quán)條款，若將“停工”與罷工權(quán)混淆，將給行政部門與司法解雇處理相關(guān)勞動爭議造成困擾?，F(xiàn)實中“集體停工和群體性事件”的誘發(fā)原因與行動類型是復(fù)雜多樣的，基本呈現(xiàn)混沌無序的樣態(tài)，大多數(shù)都難以通過正當(dāng)性的檢視。

三、 個體勞動法視角下的“停工”爭議處理

在“停工”規(guī)則虛化的情況下，勞動者“集體停工”的訴求及后果只得歸入個體勞動法層面，通過司法程序?qū)で笞罱K解決。現(xiàn)實中，勞動者“集體停工”最常引發(fā)的后果便是用人單位援引《勞動法》第25條、《勞動合同法》第39條，以勞動者曠工、嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度或勞動紀(jì)律為由解除勞動合同(即“過錯性解雇”)，法院處理此類爭議需根據(jù)“停工”事由判斷“停工”性質(zhì)，若“停工”系勞動者集體行使履行抗辯權(quán)，則“停工”具有合理性，但是否構(gòu)成過錯性解雇的理由仍需進(jìn)一步考察；除此之外，皆為違約性“停工”。

(一) 履行抗辯權(quán)之“停工”的裁審要點(diǎn)

近一兩年勞動領(lǐng)域群體性事件的壓力來源集中于規(guī)模性失業(yè)與無故拖欠農(nóng)民工工資，(49)參見《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步做好穩(wěn)就業(yè)工作的意見》，國發(fā)〔2019〕28號，2019年12月13日發(fā)布；《又有百家企業(yè)上欠薪“黑名單”》，載《每日經(jīng)濟(jì)新聞》2020年1月8日，第2版。勞動者因欠薪發(fā)動“停工”可在履行抗辯權(quán)的語境下獲得一定的解釋空間。勞動合同系雙務(wù)合同，勞動者的主給付義務(wù)為勞務(wù)給付義務(wù)，用人單位的主給付義務(wù)為工資給付義務(wù)，二者具有牽連性且互為對價關(guān)系；勞務(wù)給付與工資給付雖在法理上不存在履行上的先后順序，但按照勞動就業(yè)與用工管理的一般慣例，如無特別約定，勞動者先履行勞動義務(wù)，工資由用人單位次月支付。就互為對價的主給付義務(wù)而言，若一方未履行己方債務(wù)，另一方自然可以主張履行抗辯權(quán)，暫時拒絕履行債務(wù)?！芭c《合同法》規(guī)定相對成熟的履行抗辯權(quán)制度相比，我國《勞動合同法》中對勞動合同的履行抗辯權(quán)只字未提，只能從合同的解除事由中輾轉(zhuǎn)解釋?！?50)林嘉： 《勞動法視野下社會協(xié)商制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)家》2016年第3期，第92頁?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定，用人單位“未及時足額支付勞動報酬”，勞動者可以解除勞動合同，用人單位須按照法定標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。較之于履行抗辯權(quán)，解除權(quán)雖然同樣產(chǎn)生免除自身債務(wù)的效果，但其是債權(quán)人反應(yīng)更為強(qiáng)烈的一種手段，即勞動者認(rèn)為用人單位“未及時足額支付勞動報酬”已經(jīng)達(dá)到?jīng)]有必要繼續(xù)維持勞動關(guān)系的程度；舉重以明輕，若用人單位拖欠工資，勞動者理應(yīng)有權(quán)拒絕工作，這一思路在司法實踐中亦得以承認(rèn)。(51)以誠豐家具公司與劉某、肖某、鄧某的勞動爭議為例，公司《員工手冊》規(guī)定，員工未經(jīng)請假手續(xù)擅自離崗超過3天以上，視為自動離職。公司自2015年8月起拖欠工資，10月劉某、肖某、鄧某等部分員工采取了停工行為，11月公司單方對部分參與停工的員工進(jìn)行了跨部門調(diào)動，劉某、肖某與鄧某不接受此次崗位變動，未到新職位工作。之后發(fā)生勞動爭議，公司主張劉某、肖某與鄧某無故曠工已超過3天，應(yīng)視為其主動解除勞動關(guān)系。法院經(jīng)審理認(rèn)為，因公司存在拖欠勞動報酬的行為在先，推翻公司對三人存在曠工的認(rèn)定。參見福建省福州市中級人民法院民事判決書(2016)閩01民終5248號、5259號、5208號。

在勞動爭議司法實踐中，有關(guān)履行抗辯權(quán)之“停工”并非用人單位拖欠工資、勞動者即拒絕上班如此這般簡單，有以下四個問題值得討論。

第一，工資給付之不完全履行與勞動者履行抗辯權(quán)。基于契約之一般理論，若契約之一方當(dāng)事人未履行債務(wù)，對方當(dāng)事人可行使履行抗辯權(quán)，這無需多言；若契約之一方當(dāng)事人履行債務(wù)不符合約定(不完全履行)，對方當(dāng)事人的履行抗辯權(quán)又當(dāng)如何行使？我國法律對此之處理方式見《民法典》第525條，即“一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求”，“這一規(guī)定突破了‘要么全有，要么全無’的兩極之道”，“對同時履行抗辯作量化分析和把握”。(52)韓世遠(yuǎn)： 《構(gòu)造與出路： 中國法上的同時履行抗辯權(quán)》，載《中國社會科學(xué)》2005年第3期，第113頁。遵循這一邏輯，若用人單位拖欠整個支付周期的工資，勞動者得以發(fā)動履行抗辯權(quán)之“停工”自不待言；若用人單位只是無故或不合理克扣部分工資，勞動者是否可以僅就被克扣部分進(jìn)行階段性、選擇性的“停工”呢？筆者認(rèn)為，解答這一問題需謹(jǐn)慎，因為階段性、選擇性的“停工”可能給用人單位造成遠(yuǎn)勝于完全“停工”所帶來之損失，甚至超出用人單位的預(yù)期與承受能力。勞動者行使履行抗辯權(quán)應(yīng)秉持誠實信用原則與比例性原則，如果工作任務(wù)可以拆分、逐一完成，勞動者在完成一定數(shù)量之后針對被克扣之工資進(jìn)行階段性、選擇性的“停工”尚且問題不大；如果工作任務(wù)難以拆分、逐一完成，一部分“停工”將導(dǎo)致整個工作任務(wù)無法完成且給用人單位造成無法挽回的損失，勞動者依據(jù)履行抗辯權(quán)進(jìn)行階段性、選擇性的“停工”則應(yīng)受到限制，勞動者可以尋求勞動監(jiān)察、司法機(jī)關(guān)等公力救濟(jì)以保障其工資債權(quán)。

第二，履行抗辯權(quán)之“停工”與用人單位其他給付義務(wù)。在法律所調(diào)整的勞動關(guān)系之下，除工資給付義務(wù)，用人單位還需承擔(dān)其他的給付義務(wù)，其中最為重要的一項便是用人單位需提供符合勞動合同約定的勞動保護(hù)或勞動條件，尤其是用人單位提供的勞動環(huán)境須符合法定安全條件，不得危害勞動者的生命健康，若用人單位不履行這一義務(wù)，勞動者理應(yīng)享有“停工”之履行抗辯權(quán)。其理據(jù)在于，首先，用人單位提供“合乎人的條件之工作”是勞動者生存權(quán)保障的題中應(yīng)有之意，如果說生存權(quán)是第一人權(quán)或首要人權(quán)，那生命權(quán)與健康權(quán)便是生存權(quán)的第一要義；其次，勞動者基于勞動關(guān)系向用人單位僅轉(zhuǎn)讓勞動力的使用權(quán)，雖然勞務(wù)給付具有人身性，但勞動者仍享有生命權(quán)與健康權(quán)，并有權(quán)排除他方對己方生命權(quán)與健康權(quán)的侵害，且用人單位只是在勞動合同期限內(nèi)階段性地使用勞動力，勞動者離職后還得到其他用人單位處工作，保護(hù)勞動者在工作時免受生命健康之傷害，這是勞動者得以長期、可持續(xù)生成正常水準(zhǔn)之勞動力的必要條件；再次，用人單位對勞動者的人身、財產(chǎn)權(quán)益負(fù)有一定內(nèi)容之保護(hù)義務(wù)，用人單位的此種保護(hù)義務(wù)區(qū)別于民事契約法中當(dāng)事人的保護(hù)義務(wù)。民法契約理論通常將保護(hù)義務(wù)視為附隨義務(wù)的一種類型，(53)保護(hù)義務(wù)，是指在由于合同接觸(準(zhǔn)備交涉、履行、受領(lǐng)等)而有發(fā)生侵害對方生命、身體、財產(chǎn)的可能性的場合，對于諸此法益不予侵害的義務(wù)。若一方當(dāng)事人在契約履行過程中違反附隨義務(wù)，原則上僅成立損害賠償責(zé)任，不啟動解除合同的權(quán)利，(54)但也有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)一方當(dāng)事人違反保護(hù)義務(wù)致使債權(quán)人繼續(xù)遵守合同已屬不可期待時，債權(quán)人可以解除合同。參見遲穎： 《我國合同法上附隨義務(wù)之正本清源——以德國法上的保護(hù)義務(wù)為參照》，載《政治與法律》2011年第7期，第136頁。自然亦無成立履行抗辯權(quán)的余地。再觀用人單位的保護(hù)義務(wù)，民法契約理論中的附隨義務(wù)以誠實信用原則為依據(jù)，而用人單位保護(hù)義務(wù)的諸多具體內(nèi)容已法定化，成為用人單位必須履行的法定給付義務(wù)，尤其是法律對勞動場所的衛(wèi)生、安全條件以及作業(yè)規(guī)范進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定，屬于典型的勞動基準(zhǔn)法(勞動保護(hù)法)范疇。勞動基準(zhǔn)法具有很強(qiáng)的公法性質(zhì)，根據(jù)勞動基準(zhǔn)法對勞動關(guān)系的直接私法轉(zhuǎn)化效力(有學(xué)者概括為“雙重效力說”)，“勞工因系被納入雇主之指揮、管領(lǐng)范圍提供勞務(wù)，故雇主對勞工因而所可能產(chǎn)生之各種危害即負(fù)有強(qiáng)化的利益維護(hù)義務(wù)，此義務(wù)乃是由誠信原則所導(dǎo)出，原則上系契約上附隨義務(wù)，但若公法性質(zhì)勞動保護(hù)法之內(nèi)容有時涉及勞工重大利益(如防止勞工之生命或身體健康之重大危害、工資或工時等重大勞動條件之保護(hù)等)，則此時其所轉(zhuǎn)化而成之契約義務(wù)即得為雇主之主要給付義務(wù)，而非僅是附隨義務(wù)之層次?？傊?，公法性質(zhì)勞動保護(hù)法在產(chǎn)生雇主對國家所負(fù)之公法義務(wù)的同時，亦透過民法關(guān)于雇主保護(hù)義務(wù)之法律機(jī)制，而形成相同內(nèi)容之私法契約義務(wù)”。(55)黃程貫： 《勞動基準(zhǔn)法之公法性質(zhì)與私法轉(zhuǎn)化》，載周永坤主編： 《東吳法學(xué)》，法律出版社2007年版，第81—95頁?；谶@一邏輯，用人單位提供符合勞動保護(hù)要求的衛(wèi)生、安全條件已是勞動者可請求之主給付義務(wù)，若用人單位不予履行，勞動者自然可以行使履行抗辯權(quán)。(56)在德國，若雇主沒有遵守勞動保護(hù)法規(guī)，雇員有權(quán)依照《德國民法典》第273條留置其勞動給付。即使不將其視為用人單位的一項主給付義務(wù)，而是從給付義務(wù)，根據(jù)契約之一般法理，“從給付義務(wù)應(yīng)否納入雙務(wù)合同履行上的牽連關(guān)系，雖有爭論，但原則上應(yīng)采肯定說，尤其是與合同目的的實現(xiàn)具有密切關(guān)系的從給付義務(wù)，并應(yīng)就具體案件依雙務(wù)合同的類型及當(dāng)事人的利益狀態(tài)，依誠信原則加以確定”，(57)韓世遠(yuǎn)： 《合同法總論》，法律出版社2011年版，第305頁。而用人單位是否提供符合法定安全條件的工作環(huán)境直接決定實現(xiàn)勞動過程的成功與否，亦應(yīng)得出相同的推定結(jié)果。最后，《安全生產(chǎn)法》明確規(guī)定，勞動者發(fā)現(xiàn)直接危及人身安全的緊急情況，有權(quán)停止工作或在采取可能的應(yīng)急措施后撤離工作場所，用人單位不得因此降低勞動者的工資待遇或者解除勞動合同。(58)《安全生產(chǎn)法》第52條。

第三，履行抗辯權(quán)之“停工”與勞資雙方約定工資給付的延后期限?，F(xiàn)實中用人單位可能因一時難以克服或無法克服的事由，實難按時履行工資給付義務(wù)，對此可區(qū)分事由之性質(zhì)，從經(jīng)營困難與不可抗力分別予以分析。首先，就經(jīng)營困難而言，如果用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營困難使得資金周轉(zhuǎn)受到影響，暫時無法按時支付工資，根據(jù)北京、上海、江蘇、浙江、安徽等多地之規(guī)定，(59)《北京市工資支付規(guī)定》第26條、第42條；《上海市企業(yè)工資支付辦法》第10條；《江蘇省工資支付條例》第40條第1款；《浙江省企業(yè)工資支付管理辦法》第21條第2款；《安徽省工資支付規(guī)定》第28條。用人單位經(jīng)與工會或職工代表協(xié)商一致(或征得工會或者職工代表大會同意)且告知全體勞動者之后，可以延期支付工資，但最長不得超過三十天。用人單位與勞動者在原定工資支付時間的基礎(chǔ)上約定延后期限，實則為用人單位的工資給付義務(wù)設(shè)定了新的履行期限，成立同時履行抗辯權(quán)的一項要件即“對方的債務(wù)及自己的債務(wù)均已屆履行期”，因此，若用人單位在期限屆滿之后仍未如約支付工資，勞動者則可發(fā)動履行抗辯權(quán)之“停工”，而在該期限屆滿之前，勞動者不得發(fā)動履行抗辯權(quán)之“停工”。其次，就不可抗力而言，其本身即可發(fā)生免除契約債務(wù)及違約責(zé)任的效力，諸如北京、江蘇、浙江及深圳、廈門有關(guān)工資支付之規(guī)范，均明確將不可抗力排除出無故拖欠工資的范疇。(60)《深圳市員工工資支付條例》第61條；《廈門市企業(yè)工資支付條例》第45條。若用人單位因不可抗力無法支付工資，在不可抗力事由消除之前，勞動者無施展履行抗辯權(quán)的余地。對于不可抗力事由消除之后用人單位應(yīng)當(dāng)何時給付工資，各地的要求有所不一，(61)《浙江省企業(yè)工資支付管理辦法》第21條第1款；《江蘇省工資支付條例》第40條第2款；《江西省工資支付規(guī)定》第29條第1款?；驗椴豢煽沽ο罅⒓粗Ц?，或為不可抗力消除后一定期限內(nèi)支付(如江蘇為不可抗力消除后的30日內(nèi)；江西為5個工作日內(nèi))。

最后，履行抗辯權(quán)之“停工”與過錯性解雇。由于履行抗辯權(quán)之“停工”的過錯方為用人單位，用人單位不能僅以此為由對勞動者施以過錯性(懲戒性)解雇；但若勞動者在單純的履行抗辯權(quán)之“停工”(即以消極不作為的態(tài)度對待勞務(wù)給付)之外，做出妨害用人單位正常運(yùn)營秩序或者侵害用人單位合法權(quán)利的其他行為，用人單位仍有對涉事勞動者施以過錯性解雇的余地。

(二) 違約性“停工”的裁審思路

勞動者和用人單位作為勞動合同的當(dāng)事人，在勞動合同依法訂立后，雙方均應(yīng)恪守合同，自覺、全面地履行合同約定的義務(wù)，這亦是《勞動法》與《勞動合同法》的明確要求。由于我國現(xiàn)行法律并未賦予勞動者罷工的權(quán)利，若不存在觸發(fā)履行抗辯權(quán)的情形，勞動者應(yīng)遵照用人單位合法的工作指示提供勞務(wù)。若勞動者無正當(dāng)理由曠工，或雖到崗但無正當(dāng)理由不提供勞務(wù)，均系違約性“停工”。筆者認(rèn)為，判定勞動者是否構(gòu)成違約性“停工”需同時考慮以下三個因素： 第一，用人單位的工作指令須不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；第二，用人單位的工作指令符合勞動者職責(zé)內(nèi)容之合理范圍；第三，勞動者無正當(dāng)理由拒絕提供勞務(wù)。三者缺一不可。

首先，就用人單位的工作指令須合法而言，其內(nèi)涵包含兩個層面。第一，用人單位的工作指令不得違章指揮或強(qiáng)令冒險作業(yè)，否則勞動者有權(quán)拒絕且不視為違反勞動合同。當(dāng)然，司法實踐對此還需更加細(xì)致地把握。“用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)”通常落實到某一項具體的工作內(nèi)容，因此，若用人單位的某一項指令確有“違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)”之嫌，勞動者依然需遵從用人單位其他合法、合理的工作指令。第二，若用人單位的工作指令并非違章指揮或強(qiáng)令冒險作業(yè)，而是要求勞動者從事帶有違法性質(zhì)的業(yè)務(wù)，勞動者是否依然有權(quán)拒絕？筆者認(rèn)為答案是肯定的，用人單位雖然可以通過對勞動者的指揮管理形成組織內(nèi)的某種治理秩序，但其不得違反人人均須平等遵守的外部法秩序，但與此同時，還需對工作指令違法性的嚴(yán)重程度及勞動者的權(quán)利行使方式進(jìn)行更為細(xì)致地把握。若用人單位的工作指令所包含之違法性基于一般人之認(rèn)知水平已非常明顯，或可能嚴(yán)重危及社會公共安全(例如生產(chǎn)有毒有害食品)，再或勞動者已掌握確切證據(jù)，勞動者可以當(dāng)即拒絕；若工作指令的違法性并不明顯，勞動者難以判斷亦無法提供相應(yīng)證據(jù)，勞動者一旦“停工”將給用人單位造成無法挽回的損失，從利益衡平的角度出發(fā)，勞動者先暫且執(zhí)行，事后再向有關(guān)執(zhí)法部門舉報，并請求其進(jìn)行核實，如此更為妥當(dāng)；若在后一種情況之下，勞動者徑直拒絕提供勞務(wù)，一旦發(fā)生爭議，勞動者是否構(gòu)成違約性“停工”便取決于事后相關(guān)權(quán)責(zé)部門對用人單位工作指令是否包含違法性內(nèi)容的認(rèn)定。

其次，就用人單位的工作指令需合約而言，“工作內(nèi)容”是勞動合同的必備條款，用人單位與勞動者通常會在勞動合同中約定勞動者的工作崗位與職責(zé)內(nèi)容?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，用人單位與勞動者變更勞動合同內(nèi)容須協(xié)商一致且采取書面形式。在現(xiàn)實中，用人單位有時根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營調(diào)整的需要，對勞動者的工作內(nèi)容進(jìn)行一定的變動，這種變動可能是暫時性的、支援性的，也可能覆蓋勞動合同的剩余期間(此處所稱之勞動合同變更，并非勞動者因過錯招致之懲戒性降職、降薪，或用人單位對不能勝任之勞動者進(jìn)行的調(diào)崗)；若用人單位對此未征得勞動者同意或未采取書面形式，勞動者是否可以拒絕與原勞動合同“工作內(nèi)容”不一致的工作指令呢？筆者認(rèn)為不可一概而論，需要甄別用人單位變更勞動合同的合理性，具體情況具體分析。結(jié)合近年來各地有關(guān)勞動爭議的裁審口徑，(62)參見上海市高級人民法院2002年《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》；廣東省高級人民法院2012年《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》；《2017年度北京市十大典型勞動爭議仲裁案例》之五“合法合理調(diào)崗，勞動者有義務(wù)接受安排”；《重慶市六部門勞動爭議案件法律適用問題專題座談會紀(jì)要(二)》(2017年9月28日)第2條；《江蘇民事審判工作例會25條意見》(2017年8月30日)第22條；《天津市貫徹落實〈勞動合同法〉若干問題實施細(xì)則》(津人社規(guī)字〔2018〕14號)第10條。若變更本身不具有侮辱性和懲罰性，且變更前后勞動者的工作內(nèi)容未發(fā)生實質(zhì)性變化，勞動者既有的知識技能仍可匹配，勞動條件、薪資待遇亦未發(fā)生不利益變更(用人單位對上述條件承擔(dān)舉證責(zé)任)，原則上勞動者需接受用人單位的變更指令，此系用人單位在合理限度內(nèi)行使指揮管理權(quán)，勞動者拒絕將構(gòu)成違約性“停工”。

再次，就勞動者無正當(dāng)理由拒絕提供勞務(wù)而言，關(guān)鍵在于“無正當(dāng)理由”。若勞動者“停工”實為行使履行抗辯權(quán)，或勞動者依法享受法定假期(帶薪年休假、婚假、產(chǎn)假、陪產(chǎn)假、醫(yī)療期等)，或經(jīng)用人單位請假流程申請事假，均非“無正當(dāng)理由”。若勞動者未上班且事先未向用人單位告知理由或未履行請假手續(xù)，用人單位可以要求其事后說明理由并限期補(bǔ)辦請假手續(xù)(如確有困難可委托他人代辦)，勞動者不予理睬或逾期未補(bǔ)辦請假手續(xù)，則應(yīng)視為曠工，即違約性“停工”。

最后，既然勞動者的“停工”具有違約性，本應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，但民法上違約責(zé)任通常包括違約金、強(qiáng)制履行與賠償損失三種形式，均不適用于勞動者違約性“停工”的后果處理。其一，就違約金而言，《勞動合同法》明確規(guī)定，除服務(wù)期與競業(yè)限制之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金，違約性“停工”并無使用違約金的余地。其二，就強(qiáng)制履行而言，勞務(wù)給付具有人身性，強(qiáng)制履行將涉嫌強(qiáng)迫勞動，這是勞動法所禁止的。其三，就賠償損失而言，《勞動法》與《勞動合同法》僅規(guī)定勞動者在以下三種情形下承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，即勞動者違反法定條件解除勞動合同、違反勞動合同約定的保密事項、因勞動者過錯導(dǎo)致勞動合同無效給用人單位造成損害。面對勞動者違約性“停工”，用人單位沒有得以追究勞動者違約責(zé)任的法律基礎(chǔ)，僅能依據(jù)內(nèi)部規(guī)章制度，依法(規(guī)章制度經(jīng)民主程序且向勞動者公示或告知)、合理(符合比例性原則)對勞動者處以相應(yīng)的懲戒措施，或在勞動者違約性“停工”構(gòu)成嚴(yán)重違反規(guī)章制度或勞動紀(jì)律時，對勞動者施以過錯性(懲戒性)解雇，但即使解除勞動合同，究其實質(zhì)難言為勞動者不履行合同義務(wù)的法律責(zé)任，更多是用人單位避免利益減損進(jìn)一步擴(kuò)大的自我救濟(jì)。勞動關(guān)系是否有必要存續(xù)以及勞動過程能否順利實現(xiàn)，繼而產(chǎn)生社會財富，很大程度上取決于用人單位與勞動者之間是否維系較為牢固的信賴基礎(chǔ)，若違約性“停工”已使雙方的信賴基礎(chǔ)發(fā)生動搖或不復(fù)存在，用人單位對勞動者能否誠信、盡職地提供勞務(wù)無法形成期待，繼續(xù)履行與該勞動者的勞動合同很可能導(dǎo)致生產(chǎn)資料與時間的浪費(fèi)，用人單位解除勞動合同亦是一種自我保護(hù)的方式。

四、 結(jié)語： “集體停工”法治化的“理想天空”與“現(xiàn)實大地”

國內(nèi)對于集體勞動法的研究徘徊于“理想天空”與“現(xiàn)實大地”之間。綜觀國內(nèi)有關(guān)集體勞動法與勞動領(lǐng)域“集體停工和群體性事件”的研究，多數(shù)落腳于立法層面，即探討承認(rèn)罷工權(quán)的可行性、域外合法罷工正當(dāng)性要件的具體內(nèi)容、我國集體談判與集體勞動爭議解決機(jī)制的完善路徑及工會體制的改革空間。通過填補(bǔ)立法空白使罷工在正當(dāng)性要件的框架下成為協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的一種手段，并從源頭治理出發(fā)提升勞資之間各種協(xié)商機(jī)制的效能，從而及時解決勞動者合理的利益訴求，這是在“理想天空”層面對“調(diào)整事項”之“集體停工”法治化的有益探索，需長遠(yuǎn)規(guī)劃與謹(jǐn)慎論證，難以一蹴而就，這并非本文所關(guān)注的重點(diǎn)。立足于我國現(xiàn)行法律制度未規(guī)定罷工權(quán)以及《工會法》“停工”規(guī)則虛化的“現(xiàn)實大地”，本文通過明晰“集體停工”與集體勞動法之罷工的形似實異，理順?biāo)痉C(jī)關(guān)處理相關(guān)勞動爭議的裁審思路，越過“停工”規(guī)則之“虛”將“集體停工”現(xiàn)象之“實”落實為司法裁判之“實”。在集體勞動法律制度缺位的情況下，將“集體停工”所引發(fā)之勞動爭議歸入個體勞動法層面予以解決，是解決“集體停工和群體性事件”法治化難題的現(xiàn)實選擇。