姚福生

（上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，上海 201620）

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日益發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實(shí)生活的融合在進(jìn)一步加深，網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)范治理越來越受到人們的重視。習(xí)近平總書記指出，“網(wǎng)絡(luò)空間是億萬民眾共同的精神家園。網(wǎng)絡(luò)空間天朗氣清、生態(tài)良好，符合人民利益”［1］。習(xí)近平法治思想堅(jiān)持在法治道路上推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，法治是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要依托，是管網(wǎng)、治網(wǎng)的重要方略。網(wǎng)絡(luò)謠言是網(wǎng)絡(luò)空間熱點(diǎn)現(xiàn)象，治理網(wǎng)絡(luò)謠言是網(wǎng)絡(luò)空間治理的題中應(yīng)有之義。

網(wǎng)絡(luò)謠言是什么？這個(gè)問題與謠言的定義緊密相連。在普通民眾看來，謠言就是一則新聞或消息，國外學(xué)者普遍認(rèn)為謠言是一種沒有經(jīng)過證實(shí)的言論。美國奧爾波特等在《謠言心理學(xué)》中提出謠言“是一種通常以口頭形式在人們中傳播，目前沒有可靠證明標(biāo)準(zhǔn)的特殊陳述”［2］?？ㄆ召M(fèi)雷認(rèn)為，“以‘未經(jīng)證實(shí)的’，尤其是‘虛假的’信息為標(biāo)準(zhǔn)而確立的定義，是意識(shí)形態(tài)上的定義，反映了反對(duì)謠言的偏見以及勸人為善的意愿”［3］。國內(nèi)學(xué)者對(duì)謠言的認(rèn)識(shí)還沒有完全形成共識(shí)，比如劉建明認(rèn)為“凡是謠言都是虛假的”［4］，而姜?jiǎng)俸閯t認(rèn)為謠言是“一種真實(shí)性未經(jīng)相關(guān)主體證實(shí)，但得到廣泛傳播的有特定指向的消息”［5］。本文認(rèn)為，謠言不一定是謊言，有真有假，真實(shí)與否不是謠言的核心特征。網(wǎng)絡(luò)謠言就是在信息網(wǎng)絡(luò)中流傳的一種當(dāng)下未經(jīng)證實(shí)的消息或新聞。2009年以來，國內(nèi)有關(guān)謠言的研究呈現(xiàn)快速上升的趨勢(shì)，在中國知網(wǎng)以“謠言”為題名共檢索到期刊文獻(xiàn)4500多篇、學(xué)位論文600多篇。這其中，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的治理，無論是學(xué)者研究還是實(shí)踐探索，都有很多見解和模式。在全面依法治國大背景下，依法治理網(wǎng)絡(luò)謠言是不二選擇。依靠刑法、行政法、商法、民法等法律武器，推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)謠言的依法治理是加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)治理、維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的必然要求。本文基于刑法的實(shí)踐探討網(wǎng)絡(luò)謠言依法治理問題。

一、網(wǎng)絡(luò)謠言的相關(guān)刑法規(guī)范

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）涉及網(wǎng)絡(luò)謠言的罪名共有煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，虛假廣告罪，誹謗罪，編造、故意傳播虛假信息罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，尋釁滋事罪等14個(gè)，分布在第一章（危害國家安全罪）、第三章（破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪）、第四章（侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪）、第六章（妨害社會(huì)管理秩序罪）、第七章（妨害國防利益罪）等五個(gè)篇章當(dāng)中（見表1）。

表1 《刑法》涉及網(wǎng)絡(luò)謠言的罪名

上述罪名，從犯罪構(gòu)成要件來看，主觀上全部要求故意，也即故意犯，因此應(yīng)當(dāng)注意的是要區(qū)別故意而為與因?yàn)檎`聽、誤信、無意識(shí)等各種情況下的過失行為，如果無法認(rèn)定行為人的“故意”事實(shí)，則根據(jù)疑罪從無、存疑時(shí)有利于行為人的刑法原則，就不能以上述罪名對(duì)行為人定罪處罰；另外，從危害結(jié)果來看，除煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪、戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪、戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪外，其他罪名對(duì)情節(jié)或后果有明確的要求，是入罪的門檻。但法條并沒有對(duì)所謂的“嚴(yán)重”“社會(huì)秩序”進(jìn)行界定，而依賴相應(yīng)的司法解釋。此外，煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪、戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪、戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪3個(gè)罪名的法條表述含有“造謠”，其他11個(gè)罪名基本采用“虛假”“捏造”“誹謗”“編造”等用詞。

二、當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)謠言案件的相關(guān)犯罪構(gòu)成要件分析

截至2022年4月14日，目前在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶法律數(shù)據(jù)庫共查詢到有關(guān)網(wǎng)絡(luò)謠言的各種刑事案例86個(gè)，主要集中在編造、故意傳播虛假信息罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，虛假廣告罪，誹謗罪，尋釁滋事罪，以及損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪（見表2），實(shí)際上也可以說是當(dāng)前依法治理網(wǎng)絡(luò)謠言的主要刑事司法實(shí)踐情況。

表2 涉謠司法案例罪名情況

（一）主觀要件方面，行為人主觀上全部是故意

犯罪故意也即行為人在心理上明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。其中有的是明知必然發(fā)生危害結(jié)果而放任結(jié)果的發(fā)生，比如2018年11月30日，陳某某為測(cè)試丈夫感情，預(yù)謀編造兒子失蹤的虛假警情，在信息網(wǎng)絡(luò)及其他媒體上傳播，過程中為制造假象，積極向社會(huì)各界尋求幫助，明知事態(tài)擴(kuò)大后，仍予以放任，未采取有效措施阻止，造成了惡劣的社會(huì)影響。有的是明知可能發(fā)生危害結(jié)果而希望結(jié)果的發(fā)生，比如2018年12月16日，廣州市越秀區(qū)一德路488號(hào)發(fā)生一起1名男子墜樓身亡的刑事案件，引起社會(huì)關(guān)注，涉案人員許某因該案被刑事拘留。19日，周某為增加點(diǎn)擊量，引起社會(huì)反響，便在某短視頻分享平臺(tái)上以“許想想717”之名，并以許某的相片作為封面及附上許某的身份證，冒充上述涉案人員許某在網(wǎng)絡(luò)上傳播已被釋放的虛假警情信息，最終造成了惡劣的社會(huì)影響。有的是明知可能發(fā)生危害結(jié)果而放任結(jié)果的發(fā)生，比如2020年2月1日，鄧某某在明知其未感染新冠肺炎、身體狀況良好的情況下，僅僅為了尋求刺激，明知道自己的行為可能會(huì)造成不良影響，也于當(dāng)天21時(shí)許在有236名群成員的“機(jī)采血小板之家”的獻(xiàn)血微信群中，編造發(fā)布其是新冠肺炎患者，要出去感染他人的虛假疫情信息，造成了惡劣的社會(huì)影響。

（二）對(duì)犯罪情節(jié)或后果的認(rèn)定

1.編造、故意傳播虛假信息罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。有的案例是以網(wǎng)絡(luò)傳播量來界定，有的案例是以線下處置情況來界定，有的案例是兼而有之，有的案例兩方面都沒有明確說明（見表3）。

表3 編造、故意傳播虛假信息罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪相關(guān)情節(jié)的后果認(rèn)定

在情節(jié)嚴(yán)重度的認(rèn)定中，僅有線下影響，線上情況不明的典型案例有：朱某在網(wǎng)上編造、故意傳播虛假恐怖信息后，即被××縣公安局網(wǎng)警大隊(duì)互聯(lián)網(wǎng)巡查發(fā)現(xiàn)，并報(bào)告了××市公安局指揮中心?！痢潦泄簿至⒓窗凑丈姹樘幹靡?guī)范先期指令××市公安局××區(qū)分局××派出所3臺(tái)車輛和21名警力、××廣場(chǎng)一分鐘駐點(diǎn)4名警力、特警支隊(duì)巡邏組2臺(tái)車輛和8名警力、交警支隊(duì)直屬一大隊(duì)6臺(tái)車輛和15名警力到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行處置，同時(shí)指令該派出所調(diào)用××大廈16名保衛(wèi)人員加強(qiáng)巡邏。法院因此認(rèn)為，朱某編造、故意傳播虛假恐怖信息，致使公安部門采取緊急應(yīng)對(duì)措施，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序。

僅有點(diǎn)擊量/轉(zhuǎn)發(fā)量等的典型案例有：2017年2月9日14時(shí)許，練某某在某App上發(fā)現(xiàn)了標(biāo)題為“今天凌晨，膠濟(jì)鐵路動(dòng)車相撞，這么大的事故竟然報(bào)道傷亡不詳，又要掩埋事實(shí)嗎？轉(zhuǎn)發(fā)曝光”的一篇違規(guī)文章，因該文章的點(diǎn)擊量很高，被告人練某某為了推廣其微信公眾號(hào)吸引粉絲，在明知該文章是違規(guī)虛假的情況下，通過公司微信公眾號(hào)編輯發(fā)布了該文章。之后，練某某還通過朋友圈和微信群傳播該文章。截至2017年2月10日，該文章的點(diǎn)擊量已超過10萬人次。本案中，法院是通過點(diǎn)擊量來界定嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，其中也包括把網(wǎng)絡(luò)秩序認(rèn)定為現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序。

既沒有點(diǎn)擊量/轉(zhuǎn)發(fā)量，也沒有線下影響的典型案例有：2018年12月16日，廣州市越秀區(qū)一德路488號(hào)發(fā)生一起1名男子墜樓身亡的刑事案件，涉案人員許某因該案被刑事拘留。19日，周某為增加點(diǎn)擊量，使用其手機(jī)在某短視頻分享平臺(tái)上以“許想想717”之名，并以許某的相片作為封面及附上許某的身份證，冒充上述涉案人員許某在網(wǎng)絡(luò)上傳播已被釋放的虛假警情信息。法院認(rèn)定該行為造成了社會(huì)惡劣影響，嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)秩序，判處周某犯編造、故意傳播虛假信息罪。

既有點(diǎn)擊量/轉(zhuǎn)發(fā)量等，也有線下影響的典型案例有：2018年11月30日，陳某為測(cè)試其丈夫?qū)ζ浼皟鹤邮欠耜P(guān)心，遂獨(dú)自策劃、編造兒子走失的虛假警情，之后被全國多家媒體進(jìn)行報(bào)道，引起社會(huì)廣泛關(guān)注。截至2018年12月5日，經(jīng)搜索百度風(fēng)云榜，“溫州男孩已找到”該條信息搜索量達(dá)306079條，搜索排名第7位；“溫州男孩失聯(lián)5天”該條信息搜索量達(dá)110021條，搜索排名第36位；在微博上“溫州11歲男孩失聯(lián)”的閱讀數(shù)為2.1億次，熱搜排名第1位。警方、社會(huì)各界群眾日夜尋找黃某?！痢潦泄簿止渤鰟?dòng)警力600余人次，××政府、××環(huán)境衛(wèi)生管理所、多家社會(huì)公益組織等均積極參與尋找，搜救過程中啟用了搜救艇、搜救犬等。

2.虛假廣告罪。在17個(gè)虛假廣告罪案例中，2例對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定既有涉案金額，也有由此產(chǎn)生的社會(huì)不穩(wěn)定因素，如“廣元市××實(shí)業(yè)有限公司、毛×、梁××、楊××虛構(gòu)××的事實(shí)，向購房者進(jìn)行虛假宣傳，給購房者造成了重大經(jīng)濟(jì)損失，出現(xiàn)了購房者上訪等社會(huì)不良后果，影響了正常的社會(huì)秩序，造成惡劣社會(huì)影響”；“重慶××公司通過建立學(xué)院網(wǎng)站、微信公眾號(hào)等廣告形式，面向社會(huì)進(jìn)行虛假招生宣傳，誘使重慶市、貴州省、湖北省、新疆維吾爾自治區(qū)等地600余名學(xué)生繳納高額費(fèi)用后就讀該學(xué)院。2016年9月，經(jīng)重慶電視臺(tái)天天630欄目曝光重慶××學(xué)院虛假辦學(xué)的情況后，大量學(xué)生及家長聚集在該學(xué)院內(nèi)要求退費(fèi)”。其他15個(gè)虛假廣告罪案例全部以涉案金額認(rèn)定。

3.誹謗罪。在12個(gè)誹謗罪案例中，3個(gè)自訴案件全部以點(diǎn)擊量或轉(zhuǎn)發(fā)量來認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。例如劉××在沒有證據(jù)的情況下，通過“美麗小菜2017”所注冊(cè)的網(wǎng)頁發(fā)表名為“×××”的帖子散布虛構(gòu)的事實(shí)，該文章點(diǎn)擊瀏覽次數(shù)為30686次，法院認(rèn)定已達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的法定情形，嚴(yán)重?fù)p害了被害人的名譽(yù)，其行為構(gòu)成誹謗罪。9個(gè)公訴案件，全部同時(shí)依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《法釋〔2013〕21號(hào)》）第二條（自訴誹謗罪定罪標(biāo)準(zhǔn)）、第三條（誹謗罪自訴轉(zhuǎn)公訴標(biāo)準(zhǔn)）的規(guī)定①《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條：（一）同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；（三）二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。第三條：（一）引發(fā)群體性事件的；（二）引發(fā)公共秩序混亂的；（三）引發(fā)民族、宗教沖突的；（四）誹謗多人，造成惡劣社會(huì)影響的；（五）損害國家形象，嚴(yán)重危害國家利益的；（六）造成惡劣國際影響的；（七）其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的情形。，具體情況見表4。其中，案件7雖然依據(jù)《法釋〔2013〕21號(hào)》第三條第五款應(yīng)當(dāng)提起公訴，但是沒有具體證明誹謗罪法條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，在基本犯罪構(gòu)成要件符合性上說服力不強(qiáng)。

表4 誹謗罪（公訴案件）犯罪情節(jié)認(rèn)定依據(jù)

4.尋釁滋事罪。10個(gè)尋釁滋事罪案件，全部依據(jù)《刑法》第二百九十三條第一款第四項(xiàng)、《法釋〔2013〕21號(hào)》第五條第二款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《法釋〔2013〕18號(hào)》）第五條②《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條：在車站、碼頭、機(jī)場(chǎng)、醫(yī)院、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所起哄鬧事，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共場(chǎng)所的性質(zhì)、公共活動(dòng)的重要程度、公共場(chǎng)所的人數(shù)、起哄鬧事的時(shí)間、公共場(chǎng)所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”。綜合認(rèn)定成立該罪。

5.損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。2個(gè)損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪案件，全部依據(jù)《刑法》第二百二十一條、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下稱《公通字〔2010〕23號(hào)》）第七十四條①《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十四條：捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）給他人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；（二）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：1.利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的；2.造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)六個(gè)月以上，或者破產(chǎn)的。（三）其他給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。規(guī)定。雖然《刑法》第二百二十一條沒有對(duì)該罪有關(guān)“重大損失”“嚴(yán)重情節(jié)”進(jìn)行規(guī)定，但《公通字〔2010〕23號(hào)》第七十四條規(guī)定明確，利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的，應(yīng)予立案追訴。

三、刑法治理網(wǎng)絡(luò)謠言的特點(diǎn)及不足

目前我國刑法規(guī)范經(jīng)歷了兩次修正案、兩次司法解釋，分別是2001年《中華人民共和國刑法修正案（三）》新設(shè)了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，2015年《中華人民共和國刑法修正案（九）》新設(shè)了編造、故意傳播虛假信息罪，2003年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱《法釋〔2003〕8號(hào)》）將編造、傳播與突發(fā)傳染病疫情相關(guān)的恐怖信息納入構(gòu)成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，《法釋〔2013〕21號(hào)》將網(wǎng)絡(luò)謠言納入尋釁滋事罪，通過修正案和司法解釋，擴(kuò)張了刑法對(duì)謠言的規(guī)制范圍，有力地遏制了網(wǎng)絡(luò)謠言的蔓延。司法實(shí)踐也顯示出刑法在治理網(wǎng)絡(luò)謠言上所具有的積極價(jià)值：一是在網(wǎng)絡(luò)謠言的認(rèn)識(shí)上起到定分止?fàn)幍淖饔谩Ｔ诰W(wǎng)絡(luò)謠言傳播過程中，因?yàn)槿藗儗?duì)網(wǎng)絡(luò)謠言有不同的認(rèn)識(shí)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言缺乏相應(yīng)的警惕，讓網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播有肆意滋長的空間。隨著刑法治理網(wǎng)絡(luò)謠言的工作推進(jìn)，全社會(huì)在法律層面建立起對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的正確認(rèn)識(shí)，人們認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)謠言不是一個(gè)可以眾說紛紜、隨意解釋的概念。二是宣示對(duì)治理網(wǎng)絡(luò)謠言的鮮明立場(chǎng)，即網(wǎng)絡(luò)行為要適度有界，網(wǎng)絡(luò)不是法外之地，侵犯他人、社會(huì)和國家權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)謠言是打擊的對(duì)象，只要觸犯刑法，必然受罰，讓人們感受到刑法在治理網(wǎng)絡(luò)謠言中的威懾力。截至2022年4月14日，在北大法寶法律數(shù)據(jù)庫查詢到公安機(jī)關(guān)依據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》等行政法律法規(guī)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言作出的行政處罰決定書多達(dá)1745份，相較之下刑法案件只有86個(gè)。這也反映出網(wǎng)絡(luò)謠言入罪產(chǎn)生了巨大的威懾力，行為人的網(wǎng)絡(luò)行為是謹(jǐn)慎的，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)違法行為沒有上升到犯罪的嚴(yán)重程度，更多的是在一般的違法層面。

（一）當(dāng)前刑法治理網(wǎng)絡(luò)謠言的特點(diǎn)

1.因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)謠言演變的開放性，刑法治理保持了相當(dāng)?shù)尼槍?duì)性。就表達(dá)方式來看，謠言是開放的，謠言的流傳過程是一個(gè)不斷發(fā)展變化的過程，謠言參與者往往能根據(jù)自己的需要對(duì)謠言進(jìn)行改造。相較于傳統(tǒng)謠言，網(wǎng)絡(luò)謠言的開放性更明顯，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，網(wǎng)民通過復(fù)制、粘貼、編輯等手段，對(duì)謠言的加工改造更便捷，一則網(wǎng)絡(luò)謠言往往是網(wǎng)民集體不斷創(chuàng)作加工的產(chǎn)物。這種開放性使得網(wǎng)絡(luò)謠言更具不可控性，具有較強(qiáng)的蝴蝶效應(yīng)，任何一則不經(jīng)意的謠言在網(wǎng)絡(luò)上都可能會(huì)掀起網(wǎng)絡(luò)巨浪。因此，治理謠言，要積極打擊初始的編造行為，必須讓行為人對(duì)自己的網(wǎng)絡(luò)言詞負(fù)責(zé)。刑法的法條較少量化表述，但是通過司法解釋，確立了一些罪名的量化標(biāo)準(zhǔn)，明確謠言編造行為的入罪問題。比如在誹謗罪中，《法釋〔2013〕21號(hào)》認(rèn)定了四種情形為“情節(jié)嚴(yán)重”，其中將“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，進(jìn)而納入該罪的規(guī)范范圍。應(yīng)當(dāng)說，在當(dāng)前日益發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和豐富的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)面前，哪怕是微小的聲音也容易引起網(wǎng)絡(luò)熱度，以上述的點(diǎn)擊量、轉(zhuǎn)發(fā)量、閱讀量來確定入罪標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上降低了入罪門檻，需要行為人對(duì)自己的網(wǎng)絡(luò)行為保持警惕，雖然說可能在一定程度上限制了行為人在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)表意見觀點(diǎn)的自由，但言論自由也是有邊界的，此舉從網(wǎng)絡(luò)謠言的可能起點(diǎn)入手打擊了傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的行為。

此外，傳播行為是網(wǎng)絡(luò)謠言演變發(fā)展的重要推力，可以說沒有傳播就沒有網(wǎng)絡(luò)謠言，甚至傳播比編造產(chǎn)生的影響更大。正是因?yàn)榫W(wǎng)民的各種傳播行為，網(wǎng)絡(luò)謠言才成為網(wǎng)絡(luò)空間的熱點(diǎn)現(xiàn)象。由此，治理網(wǎng)絡(luò)謠言，也必須在傳播環(huán)節(jié)下功夫。目前刑法的相關(guān)法條，已經(jīng)明確將傳播行為納入規(guī)范內(nèi)容，比如編造、故意傳播虛假信息罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，而且從該罪的犯罪構(gòu)成要件來看，傳播行為是規(guī)范的重點(diǎn)，即使沒有編造，只要明知并傳播，也構(gòu)成該罪。

2.因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)謠言影響的復(fù)雜性，刑法治理體現(xiàn)了相當(dāng)?shù)撵`活性。謠言是古老的，但其傳播媒介卻不是一成不變的，隨著人類社會(huì)的發(fā)展特別是技術(shù)的不斷進(jìn)步，謠言已經(jīng)從口口相傳、書面?zhèn)鞑ブ鸩桨l(fā)展到網(wǎng)絡(luò)傳播，可以肯定的是謠言的演變發(fā)展不會(huì)止步。網(wǎng)絡(luò)謠言雖然是一種言詞，它的影響卻是復(fù)雜的，既可能會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)秩序產(chǎn)生影響，也可能會(huì)對(duì)線下生產(chǎn)生活秩序產(chǎn)生影響。刑法作為人類社會(huì)重要的智慧成果和規(guī)范武器，在保持穩(wěn)定性的同時(shí)，也在隨著人們認(rèn)識(shí)的不斷提高，較好地適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展和現(xiàn)實(shí)的需求。刑法規(guī)范保留了很多關(guān)于“秩序”這一犯罪構(gòu)成要件的彈性界定，通過相應(yīng)的司法解釋，刑法不斷擴(kuò)大適應(yīng)力，體現(xiàn)出相當(dāng)?shù)撵`活性。比如違法后果中“社會(huì)秩序”的認(rèn)定，《刑法》并沒有界定什么是社會(huì)秩序，因此法院在裁判時(shí)依據(jù)司法解釋，《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《法釋〔2013〕24號(hào)》）規(guī)定了六種情形①《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條：編造、故意傳播虛假恐怖信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百九十一條之一的“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”：（一）致使機(jī)場(chǎng)、車站、碼頭、商場(chǎng)、影劇院、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)館等人員密集場(chǎng)所秩序混亂，或者采取緊急疏散措施的；（二）影響航空器、列車、船舶等大型客運(yùn)交通工具正常運(yùn)行的；（三）致使國家機(jī)關(guān)、學(xué)校、醫(yī)院、廠礦企業(yè)等單位的工作、生產(chǎn)、經(jīng)營、教學(xué)、科研等活動(dòng)中斷的；（四）造成行政村或者社區(qū)居民生活秩序嚴(yán)重混亂的；（五）致使公安、武警、消防、衛(wèi)生檢疫等職能部門采取緊急應(yīng)對(duì)措施的；（六）其他嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的。作為本罪法條所指的社會(huì)秩序，其中前五種情形都是線下的秩序，意味著司法解釋的立場(chǎng)在于社會(huì)秩序是一種線下秩序，但第六種是兜底情形即“其他嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的”，這也為將網(wǎng)絡(luò)謠言引起的網(wǎng)絡(luò)秩序認(rèn)定為社會(huì)秩序開了“天窗”。因此在目前的案例中有一些是以虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上大量傳播等來認(rèn)定嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，比如在徐某甲編造、故意傳播虛假恐怖信息罪一案中，被告雖然僅在網(wǎng)上編造、故意傳播虛假恐怖信息，并沒有對(duì)線下秩序產(chǎn)生影響，但法院認(rèn)為被告人徐某甲編造且故意傳播爆炸威脅的恐怖信息雖未造成嚴(yán)重后果，但該行為已嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，因此構(gòu)成了編造、傳播虛假恐怖信息罪。又如關(guān)于尋釁滋事罪的法條，雖然《法釋〔2013〕21號(hào)》第五條沒有明確網(wǎng)絡(luò)秩序是否屬于社會(huì)秩序，網(wǎng)絡(luò)是否屬于公共場(chǎng)所，但該條規(guī)定又直接指向《刑法》第二百九十三條第一款第四項(xiàng)規(guī)定即“（四）在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”，此規(guī)定再由《法釋〔2013〕18號(hào)》第五條解釋，第五條明確規(guī)定“應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共場(chǎng)所的性質(zhì)、公共活動(dòng)的重要程度、公共場(chǎng)所的人數(shù)、起哄鬧事的時(shí)間、公共場(chǎng)所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否‘造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂’”，應(yīng)當(dāng)說這一規(guī)定為應(yīng)對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)留下了較大的適用空間。

3.因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)謠言認(rèn)知的敏感性，刑法治理體現(xiàn)出相當(dāng)?shù)闹t抑性。社會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的認(rèn)知經(jīng)歷了一個(gè)不斷變化的過程，當(dāng)前社會(huì)普遍認(rèn)為謠言多是指“不好的”“虛假的”信息，具有消極作用，而有部分學(xué)者認(rèn)為謠言不一定是謊言，有真有假，真實(shí)與否不是謠言的核心特征，甚至有的網(wǎng)絡(luò)謠言還會(huì)起到一些意想不到的作用（必須明確，這并不代表我們認(rèn)同編造、傳播網(wǎng)絡(luò)謠言，這里僅描述其產(chǎn)生的客觀效果），如“信息交互不暢態(tài)勢(shì)下的網(wǎng)絡(luò)謠言，扮演著實(shí)現(xiàn)畸形化信息突圍的社會(huì)公器；利益張力格局中的網(wǎng)絡(luò)謠言，充當(dāng)著釋放消極社會(huì)心態(tài)的重要出口”［6］。凡此種種，均可窺見社會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的認(rèn)知和評(píng)價(jià)具有一定程度的敏感性，因而對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的治理必須保留恰當(dāng)?shù)膹椥?。同時(shí)從刑法本身的功能分析角度來看，刑罰不是萬能的，也有其消極作用即社會(huì)學(xué)意義上的反功能。德國刑法學(xué)家耶林有一句名言，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害”。刑罰是國家對(duì)公民人身自由生命和財(cái)產(chǎn)的限制甚至是剝奪，會(huì)對(duì)公民的預(yù)期行為和心理產(chǎn)生直接的潛在影響，“刑法通過約束自由以創(chuàng)造社會(huì)安全，但安全的概念是從風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防推導(dǎo)出的，它必須劃定一個(gè)清晰的界限，否則刑法將摧毀言論自由”［7］。也正因此，刑法對(duì)謠言的治理保持了相當(dāng)?shù)闹t抑性，在立法層面，刑法保持一定的穩(wěn)定性，在2015年《中華人民共和國刑法修正案（九）》增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪之后并沒有如部分學(xué)者主張的對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行專門的立法。此外，在編造、故意傳播虛假信息罪的構(gòu)成要件中，限定打擊的謠言內(nèi)容是對(duì)社會(huì)生產(chǎn)生活有重大影響的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，并沒有囊括所有的虛假信息在內(nèi)。對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的治理更多的是依靠行政法、民法等，如《中華人民共和國治安管理處罰法》《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》等行政法律法規(guī)，特別是《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第五條第五項(xiàng)“捏造或者歪曲事實(shí)，散布謠言，擾亂社會(huì)秩序的”，沒有對(duì)謠言的類型和范圍進(jìn)行界定，其規(guī)制的對(duì)象大大超過了“險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”類謠言。刑法治理的謙抑性在司法實(shí)踐中也得到了很好的體現(xiàn)，如前所述，依據(jù)行政法律法規(guī)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言作出的行政處罰案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于刑法案件。

（二）刑法治理網(wǎng)絡(luò)謠言實(shí)踐中的不足

1.刑法相關(guān)規(guī)范有待完善。一是規(guī)范性文件代替法律。在裁判損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪和虛假廣告罪時(shí)，法院適用《公通字〔2010〕23號(hào)》關(guān)于立案追訴情形的規(guī)定，但一方面該通知既不是立法文件也不是司法解釋，在效力上存疑。另一方面，該通知一定程度上降低了入罪門檻。比如在孟某損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案中，孟某利用互聯(lián)網(wǎng)散布虛假信息，損害了×××食品有限責(zé)任公司的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，雖然造成了一定的損失，但沒達(dá)到該通知規(guī)定的50萬元以上損失，由于根據(jù)該通知的規(guī)定屬于利用互聯(lián)網(wǎng)（微信）損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，因此也構(gòu)成了該罪。二是法條用語不夠規(guī)范科學(xué)。從14個(gè)罪名的法條表述來看，有3個(gè)罪名表述為“造謠”，其他則采用了“虛假”“捏造”等真實(shí)性角度的用詞。雖然在普通民眾看來，謠言多是指“不好的”“虛假的”信息等，但無論是從謠言的歷史語義分析還是從學(xué)術(shù)界不同學(xué)者關(guān)于謠言含義的分歧來看，真實(shí)與否不是謠言的核心特征，謠言不一定是謊言，有真有假［8］。作為嚴(yán)肅的法律文件，法條的表述應(yīng)當(dāng)慎用“謠”“謠言”這種富有爭(zhēng)議、不涉及真實(shí)性的字詞。

2.涉公案件容易由自訴轉(zhuǎn)公訴。比如涉及公務(wù)人員的誹謗罪案件，有從寬認(rèn)定公訴案件的嫌疑。以王×誹謗案為例，2017年3月23日，王×捏造周某與曾任××市××區(qū)××局局長的張某的虛假桃色新聞并通過微博發(fā)布，該信息在微信客戶端大量轉(zhuǎn)發(fā)，點(diǎn)擊量已達(dá)500余次，引起民眾的普遍關(guān)注和議論，法院認(rèn)定其行為給××區(qū)政府及當(dāng)事人造成了惡劣的社會(huì)影響。但僅據(jù)此對(duì)被告提出公訴，似有不妥，因?yàn)椴荒軐€(gè)人受到的傷害視為所在公共機(jī)關(guān)受到的傷害，否則容易造成凡涉及公務(wù)人員的誹謗案件以公訴案件處理的不良情形。

3.網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)責(zé)任落實(shí)不夠。網(wǎng)絡(luò)謠言的產(chǎn)生發(fā)展離不開網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。無論是從治理效率、平臺(tái)控制力、傳播渠道還是平臺(tái)與用戶形成的私法關(guān)系上考量，平臺(tái)都應(yīng)負(fù)擔(dān)法定的治理義務(wù)［9］。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)承擔(dān)刑事責(zé)任的可能情形主要包括作為方式的主犯、不作為方式的主犯、幫助犯三類。其中作為方式的主犯，比較容易界定并追究責(zé)任，但對(duì)不作為方式的主犯、幫助犯，刑法治理過程中還有一定的缺憾。一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的幫助犯故意認(rèn)定不夠。欺詐發(fā)行證券罪，虛假廣告罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，以及編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪可以是單位犯罪，因此在上述罪行中，如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)正犯具有輔助作用，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)幫助犯的刑事責(zé)任。如果沒有盡到合理的審查義務(wù)，則可以推定不作為方式的幫助行為。比如在杜×科技有限公司、黃×虛假廣告罪案中，門戶網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)與行為人是商業(yè)合作關(guān)系，具有審查發(fā)布內(nèi)容的高度義務(wù)。如果說不能苛求網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)盡到實(shí)質(zhì)上的審查義務(wù)，但至少應(yīng)做到形式審查，但在該案中，行為人居然在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上發(fā)布無藥品廣告審查批準(zhǔn)文號(hào)的藥品廣告，可以認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)沒有盡到形式審查義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不作為方式的虛假廣告罪幫助犯。另一方面，不作為犯入罪標(biāo)準(zhǔn)高。根據(jù)《刑法》第二百八十六條的規(guī)定①網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（三）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。，如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正的，則網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)有可能成立不作為方式的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。問題在于，此罪成立的前置條件是監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)拒不改正，大大提高了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的入罪門檻，在一定程度上降低了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)主動(dòng)監(jiān)管的責(zé)任。

四、進(jìn)一步推進(jìn)刑法治理網(wǎng)絡(luò)謠言的建議

關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)刑法治理網(wǎng)絡(luò)謠言，有的學(xué)者建議增設(shè)相關(guān)罪名，有的學(xué)者提出修改現(xiàn)行法律、單獨(dú)式專門立法、專章式專門立法三種思路完善我國網(wǎng)絡(luò)謠言治理法律體系［10］。暫且不論“謠言”一詞入罪的恰當(dāng)性，從保持刑法的相對(duì)穩(wěn)定性來說，不適宜頻繁修法。此外，就目前的罪名設(shè)置而言，刑法已經(jīng)很豐富，規(guī)范相對(duì)完備。當(dāng)前的重點(diǎn)在于在推進(jìn)刑法量刑規(guī)范化改革的同時(shí)，要思考如何優(yōu)化已有的法條規(guī)定，充分發(fā)揮現(xiàn)有法條規(guī)范的調(diào)節(jié)作用。

（一）既要提高刑法的威懾力，更要堅(jiān)持刑法的謙抑性原則

刑法有效治理網(wǎng)絡(luò)謠言，基礎(chǔ)在于刑法本身的威懾力，只要網(wǎng)絡(luò)謠言相關(guān)行為符合刑法罪名的構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)依法追究。不因輿論有所改變，不能考慮不相關(guān)因素。也正因刑罰本身的強(qiáng)制力，更要警惕刑法擴(kuò)張的沖動(dòng)，繼續(xù)堅(jiān)持謙抑性原則。

1.法律選擇上宜先私后公。依法之“法”，包括刑法、行政法、民法、商法，等等。要從保障法、最后法的意義上去理解刑法的謙抑性，從刑法與其他法律的優(yōu)先次序來看，刑罰具有國家強(qiáng)制力的保障，刑法是“最后法”，在其他法律無能為力時(shí)再由刑法發(fā)揮調(diào)節(jié)作用。依法治理網(wǎng)絡(luò)謠言，既要發(fā)揮好刑法的作用，也要發(fā)揮行政法、民法、商法等的調(diào)節(jié)作用，明確凡私法能調(diào)節(jié)的網(wǎng)絡(luò)謠言問題，應(yīng)由私法調(diào)節(jié)。要盡量發(fā)揮其他法律的調(diào)節(jié)規(guī)范作用，而不是縮小刑法的打擊范圍。

2.嚴(yán)格把握入罪標(biāo)準(zhǔn)。在犯罪情節(jié)和后果的認(rèn)定上堅(jiān)持形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，嚴(yán)格把握入罪標(biāo)準(zhǔn)，比如在損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪中，不應(yīng)僅僅根據(jù)“利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體”這個(gè)形式標(biāo)準(zhǔn)定罪，應(yīng)當(dāng)明確即使通過互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的，也必須以造成了一定的損害后果作為入罪條件。在拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中，不應(yīng)僅以“傳播違法視頻文件二百個(gè)以上”就認(rèn)定觸犯了該法條。

（二）既要保持刑法的穩(wěn)定性，更要積極推動(dòng)刑法規(guī)范的完善

刑法只有在相對(duì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，才能真正顯示出它的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，也才能充分發(fā)揮刑法對(duì)人們行為的規(guī)范和指導(dǎo)作用。因此不能動(dòng)輒修法，應(yīng)當(dāng)在刑法規(guī)范的適用、刑法規(guī)范的表達(dá)層面進(jìn)一步完善刑法。

1.統(tǒng)一、規(guī)范法條表述?！胺烧Z言必須采用詞語的客觀含義，即在特定場(chǎng)合下，法律語言的意義具有唯一性，不會(huì)產(chǎn)生歧義”［11］，此為其一。其二，關(guān)鍵表述包含“造謠”的煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪、戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪、戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪等三罪，打擊的是行為人利用編造、傳播虛假信息的行為，顛覆國家政權(quán)，戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心、造謠惑眾。就打擊行為人制造、傳播虛假信息的行為而言，與其他十一個(gè)罪并無差別，因此上述三罪的法條表述不宜采用“造謠”這種歧義詞，可參照其他罪名，表述為“捏造虛假信息”等。

2.出臺(tái)、修訂相關(guān)司法解釋。首先，進(jìn)一步明確“情節(jié)嚴(yán)重”“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的具體含義和標(biāo)準(zhǔn)。其次，盡快出臺(tái)關(guān)于編造、傳播虛假信息罪的司法解釋。目前已有關(guān)于編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的司法解釋，但該解釋解決不了編造、傳播虛假信息罪適用中的問題。再次，雖然《公通字〔2010〕23號(hào)》細(xì)化了虛假廣告罪和損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，但一方面該規(guī)定出臺(tái)時(shí)間較早，需要適時(shí)調(diào)整；另一方面該規(guī)定既不是立法文件，也不是司法解釋，效力位階較低，不應(yīng)作為刑事審判的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)盡快在此基礎(chǔ)上出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋。

（三）既要保護(hù)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)在推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展中的積極性，更要推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)落實(shí)法律責(zé)任、依法作為

法律面前人人都是平等的，不能因功抵過，即使網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展中具有重要的作用，也不能置身法外。要在刑法的適用上，提高認(rèn)識(shí)，提高司法水平，正確理解入罪標(biāo)準(zhǔn)，落實(shí)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的刑事責(zé)任。如前所述，在網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪中，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)成立幫助犯，其主觀要件必須是故意。如果要追究欺詐發(fā)行證券罪，虛假廣告罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，以及編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪中網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的幫助犯責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的主觀故意。主觀故意的認(rèn)定根據(jù)來源于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)是否具有審查發(fā)布內(nèi)容的能力，對(duì)此能力，應(yīng)作兩種理解：一種是實(shí)質(zhì)審查能力，這通常認(rèn)為是對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的過高要求；但另一種是形式審查能力，比如前文關(guān)于廣告罪案的分析，如果連基本的批文號(hào)缺失問題都沒有注意到，很難說盡到了審查義務(wù)。這其中，可能存在應(yīng)做而未做的過失，也可能有放任的故意，通常情況，根據(jù)疑案從無的原則，往往認(rèn)定為過失，因而網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)不成立幫助犯。但形式審查作為最低層次的要求，同時(shí)考慮到要提高網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的審查義務(wù)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)主觀要件的認(rèn)定采取倒置的策略，由網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)其形式審查情況承擔(dān)證明責(zé)任。如果無法證明，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)沒有盡到形式審查義務(wù)，推定網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)具有不作為方式的故意，成立不作為方式的幫助犯，追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)要看到，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)謠言案件由公安部門依據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》進(jìn)行處罰，這屬于行政執(zhí)法的范疇，這些案件除非行政相對(duì)人申請(qǐng)了行政訴訟，否則不會(huì)進(jìn)入司法程序。治安處罰與刑事處罰無論是在實(shí)體還是在程序上都有很大的區(qū)別，因此研究網(wǎng)絡(luò)謠言的依法治理問題，必須把治安處罰的案例納入研究范圍。此外，網(wǎng)絡(luò)謠言也往往涉及民事侵權(quán)案件、經(jīng)濟(jì)糾紛案件，因此研究依法治理網(wǎng)絡(luò)謠言必須開展對(duì)行政法、民法、商法等有關(guān)謠言案件的后續(xù)研究。