賴早興，王家倫

（對外經濟貿易大學， 北京 100029）

一、構成要件重合帶來的罪數問題

《刑法修正案（十一）》（下文簡稱“《修正案》”）增設了催收非法債務罪，意在為債務催收行業(yè)提供刑事法的規(guī)范指引并保護相關法益。但是，該罪名的構成要件和敲詐勒索、非法拘禁、非法侵入住宅、尋釁滋事等罪名的構成要件可能存在部分交叉或重合的關系，此時，正確處理此罪名涉及的罪數問題就顯得十分重要。如果不盡快對本罪的罪數問題形成科學、統(tǒng)一的結論，司法實務部門在適用本罪時的判決標準將無法統(tǒng)一，進而導致“同案異判”現象的增加。

《修正案》為本罪規(guī)定了三種類型化的行為方式。但這三種類型化的行為方式，也可能屬于敲詐勒索罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、尋釁滋事罪的典型行為方式。具體來講，以暴力、脅迫、恐嚇、跟蹤、騷擾的方式索取非法債務，本身也有觸犯敲詐勒索罪的嫌疑。尤其是《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》頒布之后，利用“軟暴力”的手段騷擾他人催收債務，同時符合敲詐勒索罪構成要件的行為，可以被認定為敲詐勒索罪；以限制他人自由或非法侵入他人住宅的方式索取非法債務，也可能符合非法拘禁罪、非法侵入住宅罪的構成要件；而尋釁滋事罪的四種構罪行為方式中，“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人”中的“恐嚇”，也與催收非法債務罪的構成要件出現了語義上的重合。

面對上述情況，法官將不得不就案件的罪數問題作出判斷，而這種判斷將直接影響最終的案件判決。在行為人的危害行為同時符合催收非法債務罪和其他相關罪名的情形下，認定法條競合似乎可以合理地以“特別法條優(yōu)于一般法條”的原則適用本罪。但由于催收非法債務罪的法定刑低于敲詐勒索罪、非法拘禁罪、尋釁滋事罪等罪名，如果采納了特別法條優(yōu)先的原則，就排除了適用重罪的可能。這種認定有可能導致罪責刑失衡。例如，張三以恐嚇的方式催收對李四的非法債務，數額特別巨大，情節(jié)特別惡劣。按照《修正案》出臺之前的刑法規(guī)定，張三應當被認定為敲詐勒索罪，處十年以上有期徒刑。但在《修正案》出臺之后，可能因為張三催收的是非法債務，就被認定為催收非法債務罪，進而被處以三年以下有期徒刑。這顯然不合邏輯。

如果認為危害行為雖然同時觸犯了催收非法債務罪和相關罪名，但由于罪名之間存在著數個不同種類的法益，進而將其認定為想象競合并從一重罪處罰，則會將司法實踐引向另一種極端：有學者認為，催收非法債務罪的設定是刑罰輕緩化趨勢的一種立法體現。立法者設立催收非法債務罪的實踐理性，就是通過設立新罪的方式將原本可能由其他罪名規(guī)制的催收非法債務行為剝離出來，單獨規(guī)定成罪并輔以輕罰［1］。如果在處理類似罪數問題時簡單地以想象競合論并從一重罪處理，就與立法者在設立本罪時意圖降低刑罰的初衷背道而馳。事實上，諸如敲詐勒索罪、尋釁滋事罪等罪名雖然法定最高刑較高，但法定最低刑依然很低。從刑罰覆蓋的角度講，原有罪名體系的刑罰幅度幾乎完全包含了催收非法債務罪的刑罰幅度。如此推論，從一重罪處理似乎會讓新罪增設的意義大打折扣——既然當行為危害程度較高時依然成立其他罪名，行為危害程度較低時為何一定要認定為催收非法債務罪？畢竟敲詐勒索罪、尋釁滋事罪也可判處較低的刑罰。

二、催收非法債務罪和相關罪名間的關系梳理

（一）對于罪名關系分類的宏觀梳理

在思考催收非法債務罪的罪數問題之前，應當先確定催收非法債務罪與相關罪名之間的關系。學者曾經嘗試對刑法罪名的關系進行分類。德國學者貝林是較早研究罪名關系的學者，其認為不同罪名間可能存在包含、中立、排他三種關系［2］。這種分類方式較為簡單，但是對中立關系的犯罪構成形態(tài)沒有進行詳細區(qū)分。后期有學者對罪名犯罪構成的關系進行細化，認為犯罪構成包括（1）排它關系（又稱擇一關系）；（2）中立關系；（3）交叉關系；（4）特別關系；（5）補充關系；（6）同一關系［3］。其中，排它關系、同一關系不存在法條競合的問題，不需要加以討論；特別關系可以理解為貝林分類中的包含關系，即一罪的犯罪構成要素被另一罪的犯罪構成要素完全覆蓋或包含，滿足A 罪的犯罪構成則必然滿足B 罪的犯罪構成。此種情形通常被認定為最典型的法條競合關系；中立關系是指兩個罪名的犯罪構成本不存在特別的關聯，但是在行為人實行特定行為時可能同時觸犯兩個罪名。這種情況被認定為想象競合也不存在爭議；交叉關系可以理解為犯罪構成存在交集，即從犯罪構成上看，構成A 罪未必構成B 罪，構成B 罪未必構成A 罪，但是也存在某些被構成要件類型化的行為同時符合A 罪和B罪。對于交叉關系是否構成法條競合，存在著兩種對立觀點：部分學者認為交叉關系可以構成法條競合［4］，另一部分學者旗幟鮮明地反對通說中交叉關系構成法條競合的可能性（認為該種情形只能被認定為想象競合），他們認為只有法條之間存在特別關系和補充關系時，才可能構成法條競合［5］。

除此之外，一些學者還提出了更細致的分類，他們認為應當特別劃分出“包容關系”，并將包容關系與特別關系歸為一大類。學者對特別關系和包容關系進行了非常生動的類比加以區(qū)別：學者將特別關系比喻為“大餅干上的一小塊餅干”［6］639?！靶★灨伞笔菍儆诖箫灨傻囊徊糠?。在特別關系中，符合A 罪的犯罪構成則必然符合B 罪的犯罪構成。例如，符合特種詐騙罪的，也符合詐騙罪的犯罪構成。而包容關系則被學者形容為“餅干和餅干上的果仁”的關系［6］649，即一般來看即便拿掉了果仁，餅干依然還可以是一塊餅干。 諸如交通肇事罪包含了交通肇事致人死亡的情形，在交通肇事致人死亡的情形下，交通肇事罪和過失致人死亡罪屬于包容關系，交通肇事罪是“餅干”，過失致人死亡罪是“果仁”。如果拿掉“果仁”，即不考慮交通肇事致人死亡的情形，立法者也完全可以設置一個不以被害人死亡作為犯罪結果或者結果加重情節(jié)的交通肇事罪。①例如，抗稅罪并未設置致人死亡的犯罪結果或結果加重情節(jié)，抗稅致公務人員重傷、死亡的，視情況可能抗稅罪和故意傷害、故意殺人罪的想象競合犯，以故意傷害、故意殺人罪論處。但正因為交通肇事罪增加了致人死亡的情形，即相當于在一個餅干上添加了一個“果仁”，變成了一個“更好吃的果仁餅干”。①在陳興良教授的論述中，將筆者所述的特別關系命名為獨立競合，將筆者所述的包容關系命名為包容競合，其共同歸屬于“包容關系”框架下。但是，陳興良教授在其論著原文中的“包容關系”和筆者正文中所說的包容關系并不是一個概念。其實質是筆者定義下的“特別關系”和“包容關系”的共同上位概念。為了不產生概念上的混淆，筆者在正文中引用陳興良教授論著時已將相關概念依據筆者的論述體系進行了名稱上的代換，并在此特別說明。

承認包容關系的學者們也承認，交叉關系和上文提到的包容關系具有相似性。在這兩種關系中，犯罪構成均存在交叉的情形，構成A 罪未必構成B 罪，構成B 罪也未必構成A 罪。區(qū)分的方法在于存在包容關系的兩罪能看出整體與部分的關系（或曰甲罪的犯罪構成要比乙罪的犯罪構成具有完全性［7］）。有學者列舉了我國刑法中既存的包容關系，包括但不限于：（1）搶劫罪包容故意殺人罪、故意傷害罪；（2）綁架罪包容故意殺人罪、故意傷害罪；（3）放火、決水等危害公共安全的犯罪與故意殺人罪、故意傷害罪；（4）拐賣婦女罪包容強奸罪［2］49。如果嘗試對上述包容關系進行歸納，會發(fā)現雖然其和存在交叉關系的罪名一樣存在“犯罪圈上的交集”，但是如果行為人的行為處在交集的范圍內時，一罪僅側重評價行為人的部分罪行（通常是手段或結果），而另一罪則可以對犯罪人的罪行進行相對全面的評價。例如在前文提到的交通肇事致人死亡的場景下，過失致人死亡罪僅側重評價行為人致人死亡的結果，而交通肇事罪既可以評價行為人違反交通運輸管理法規(guī)，造成交通事故的行為，也可以評價交通肇事致死的后果（因為致人死亡本身就是交通肇事入罪的要件之一）。此時，交通肇事罪是整體法，過失致人死亡罪是部分法，整體法優(yōu)于部分法，應適用交通肇事罪。但是在交叉關系的場景下，兩罪在概念上是平起平坐的，沒有誰是整體，也沒有誰是部分。

關于存在包容關系的法條如何處理，學者們從不同路徑提出了相似的結論。第一條路徑認為，在包容關系項下，不存在特別關系中特別法條和一般法條的區(qū)別。特別法條和一般法條僅存在于特別關系中，其前提是滿足A 罪的犯罪構成則必然滿足B 罪的犯罪構成。但是在包容關系中，構成交通肇事罪未必構成過失致人死亡罪，構成過失致人死亡罪未必構成交通肇事罪。包容關系項下的法條，具有明顯的整體法和部分法的特征，由于整體法更有利于對行為人的行為進行全面評價，故在處斷時應以整體法優(yōu)于部分法的原則進行處斷。以上述交通肇事（致人死亡）為例，過失致人死亡僅僅屬于交通肇事的結果，故交通肇事罪是整體法，過失致人死亡罪是部分法，整體法優(yōu)于部分法，應當認定為交通肇事罪；第二條路徑則認為包容關系也屬于特別關系，按照特別法優(yōu)于一般法的原則進行處斷即可［8］。此時，交通肇事致人死亡就是一種特殊的致人死亡，依據特別法優(yōu)于一般法的原則，以交通肇事罪論處即可。

無論是任何一種路徑，均會對包容關系的法條得出一致的處理結論。但在路徑的選擇上，筆者認同第一種路徑，因為雖然交通肇事致人死亡是一種特殊的致人死亡，但是此處比較的已經不是交通肇事罪和過失致人死亡罪的關系，而是交通肇事致人死亡和過失致人死亡的關系。部分犯罪構成和其他法條具有特別關系，不等于整個罪名和其他罪名具有特別關系。即便承認交通肇事致人死亡是一種特殊的致人死亡，也不能承認交通肇事罪是一種特殊的過失致人死亡罪。

（二）催收非法債務罪和敲詐勒索罪構成交叉關系

在分析催收非法債務罪和敲詐勒索罪的關系時，首先應排除二者的特別關系。催收非法債務罪和敲詐勒索罪不是一般法和特別法的關系，不能認為催收非法債務罪是一種具有特別指向的敲詐勒索行為。這是因為，雖然催收非法債務罪的行為類型（如恐嚇、毆打、滋擾等）與敲詐勒索罪高度相似，但催收非法債務罪的手段行為并不僅僅包含敲詐勒索行為，行為人完全可以以敲詐勒索行為之外的其他行為催收非法債務，且行為依然符合催收非法債務罪的構成要件。

首先，敲詐勒索罪的手段與催收非法債務罪的手段不完全相同。敲詐勒索罪要求使用威脅、恐嚇等手段，而催收非法債務罪還可以使用侵入住宅、非法拘禁等手段。需要特別說明的是，雖然根據《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》，使用滋擾行為、符合敲詐勒索罪構成要件的也可以認定為敲詐勒索罪，但司法實務依然對“滋擾型敲詐”呈現較為猶疑的態(tài)度。①例如，在催收非法債務罪出臺之前，法院在處理“套路貸”案件時，多次以詐騙罪、尋釁滋事罪等罪名定罪量刑。雖然滋擾行為幾乎是“套路貸”犯罪的典型手段，但是相當數量的判決書并非以敲詐勒索罪定罪量刑。且有學者強烈主張，軟暴力作為敲詐勒索構成要件的行為類型，必須以行為人實施黑惡勢力犯罪為前提，不宜把非黑惡勢力違法犯罪行為的軟暴力一律入罪［9］。因此，不應當武斷地將催收非法債務罪中的滋擾行為一律解釋為敲詐勒索罪的手段行為。

其次，敲詐勒索罪的犯罪圈受到“數額較大”“多次敲詐”等標準的制約。司法解釋認為，敲詐勒索罪數額較大的標準為2000 元至5000 元，偶爾敲詐數量較低的財物不屬于敲詐勒索。但是，如果行為人為了數額較低的非法債務，以長期滋擾的方式催收被害人的非法債務，顯然符合催收非法債務罪的犯罪構成。原因在于，催收非法債務罪不是單純保護財產權的犯罪，該罪規(guī)定在刑法分則第七章第一節(jié)擾亂公共秩序罪中，其側重于保護債務合法催收領域的基本秩序?？梢灶A見的是，即便未來的司法解釋出臺關于催收非法債務罪“情節(jié)嚴重”條款的規(guī)定，也不會只將催收金額作為判斷依據。

綜上，催收非法債務罪和敲詐勒索罪的犯罪圈并不完全包含，二者不屬于特別關系。需要仔細判斷的是，二者究竟屬于包容關系還是交叉關系？筆者認為兩個罪的法律條文之間不存在整體法和部分法的關系，故應屬于交叉關系。

包容關系的特征是兩個法條雖然存在交叉的情形，但在交叉情形之下，法條間存在整體法與部分法的關系。此時，被包容罪名就成了包容罪名的一部分。例如，過失致人死亡罪可以作為很多罪名的結果，所以在諸如交通肇事致人死亡、醫(yī)療事故致人死亡、危險物品肇事致人死亡時，只適用整體法，而不再適用作為部分法的過失致人死亡罪。雖然包容關系并不要求被包容罪的犯罪圈被包容罪的犯罪圈涵蓋——交通肇事未必致人死亡，過失致人死亡未必由交通肇事所致，這種犯罪圈的交叉和交叉關系是一致的——但是當行為同時觸犯兩個罪名時，部分法和整體法的關系還是顯而易見的。

由此觀之，催收非法債務罪和敲詐勒索罪并沒有這種作為部分法和整體法的關系。在使用敲詐勒索的方式催收非法債務時，無論是敲詐勒索罪還是催收非法債務罪均無法對行為人的行為進行完全評價。敲詐勒索罪無法評價行為人以非法債務為催收對象的行為，催收非法債務罪無法評價行為人非法占有他人財物的犯罪結果。簡言之，這兩個罪名的犯罪構成系用不盡相同的方法追求不盡相同的結果，只是方法和結果之間存在交叉而已。所以，兩罪之間應當為交叉關系。

（三）催收非法債務罪與非法侵入住宅罪構成包容關系

與敲詐勒索罪不同，非法侵入住宅罪和催收非法債務罪可以形成包容關系。他們與催收非法債務罪之間形成了完美的“餅干和果仁”的關系。

之所以說敲詐勒索罪無法和催收非法債務罪形成包容關系，而非法侵入住宅罪和催收非法債務罪卻可以形成此等關系，主要是因為罪名性質的區(qū)別。敲詐勒索罪是一個規(guī)定了行為方式和行為結果的罪名——只有使用敲詐勒索的方式非法占有他人財物，才可能構成本罪。正因如此，敲詐勒索罪和另一個同時規(guī)定行為方式和犯罪結果的罪名（催收非法債務罪）之間只能形成平等的罪名關系，二者之間誰也無法嵌入誰。但是，非法侵入住宅罪是只規(guī)定行為方式的罪名，只要有非法侵入他人住宅的行為就可以構成本罪。在非法侵入住宅罪的認定中，并不關注行為人究竟為何侵入他人住宅，也不關注侵入他人住宅產生了何種具體危害后果（諸如非法索取財物或提出其他不法要求）。同時，這個只關注行為方式的罪名的行為方式本身，又是催收非法債務罪構成要件中的行為方式，故可完美地作為“果仁”嵌套到催收非法債務罪這塊“餅干”中去。這和過失致人死亡罪與交通肇事罪的關系類似，只不過，過失致人死亡罪是作為結果嵌套到交通肇事罪中去的，而非法侵入住宅罪是作為行為方式嵌套到催收非法債務罪中去的。

由此可見，催收非法債務罪和非法侵入住宅罪之間是包容關系。催收非法債務罪是整體法，非法侵入住宅罪是部分法。當一個行為同時觸犯上述罪名時，應當適用作為整體法的催收非法債務罪。

（四）催收非法債務罪與非法拘禁罪構成交叉關系

催收非法債務罪與非法拘禁罪的關系較為特殊。這是因為非法拘禁罪的犯罪構成既包括標準的犯罪構成，也包括派生的犯罪構成——非法拘禁致人重傷、死亡的，會分別導致法定刑幅度的升格。筆者認為，催收非法債務罪與非法拘禁罪構成交叉關系。

假設《刑法》只規(guī)定了非法拘禁罪的標準的犯罪構成，則不難得出的結論是：催收非法債務罪與非法拘禁罪構成包容關系。這與催收非法債務罪與非法侵入住宅罪構成的包容關系具有某種相似性：雖然非法拘禁未必是為了催收非法債務，催收非法債務也未必采用非法拘禁的手段，但是如果采取非法拘禁的手段催收非法債務時，催收非法債務罪可以實現對犯罪行為的整體評價。催收非法債務罪中明確將拘禁歸納為一種類型化的犯罪方法，可以視為一整塊“餅干”，是“完全法”。此時的非法拘禁罪只能評價行為人非法拘禁的行為，無法評價行為人催收非法債務的行為，只能屬于“餅干上的果仁”，屬于“不完全法”。此時，兩罪存在明顯的整體法與部分法的關系，應屬于包容關系。

但是，《刑法》規(guī)定的非法拘禁罪是存在法定刑幅度升格的條件的。如果以此為前提考察，非法拘禁罪與催收非法債務罪的關系就會發(fā)生變化。在使用非法拘禁的手段催收非法債務，致被催收人死亡的情形下，無論是催收非法債務罪還是非法拘禁罪都不具有完全法、整體法的地位。因為這兩個罪名都無法全面地評價行為人的罪行。催收非法債務罪無法評價催收行為致人死亡的危害結果，非法拘禁罪（致人死亡）無法評價催收非法債務的行為目的。兩者在不具有整體法和部分法地位差別的前提下存在構成要件的交叉，就只能認定為交叉關系。同理，使用非法拘禁的方式催收非法債務，使用暴力致被催收人傷殘、死亡的，與催收非法債務罪也只能構成交叉關系。

從量刑視角觀察，非法拘禁致人重傷、死亡和非法拘禁使用暴力致人重傷、死亡的，都屬于具有嚴重社會危害性的行為，其法定刑幅度明顯高于催收非法債務罪。①刑法第238 條規(guī)定：非法拘禁致人重傷的，處3 年以上10 年以下有期徒刑；致人死亡的，處10 年以上有期徒刑；非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的，按照故意傷害罪、故意殺人罪處理。這類行為已經無法被作為輕罪的催收非法債務罪包容。所以，如果行為人在催收非法債務罪的過程中非法拘禁他人，致人重傷、死亡或者使用暴力致人傷殘、死亡的，其與催收非法債務罪之間就構成了交叉關系。不應認定為催收非法債務罪，而應當分別認定為非法拘禁罪的法定刑幅度升格或故意傷害、故意殺人罪。

此時在邏輯上需要解決的問題是，A 罪的標準犯罪構成和B 罪存在包容關系，A 罪的派生犯罪構成和B 罪存在交叉關系。此時，究竟應當整體認定A 罪與B 罪的關系，還是應當以法定刑幅度內的犯罪構成為界限進行分類討論？

筆者認為，更宜將整體的罪名作為比較的單元，進而比較罪名與罪名之間的關系。這是因為，如果以法定刑幅度內的犯罪構成為界限討論二者的關系，就會得出非法拘禁（未致人重傷、死亡）與催收非法債務罪存在包容關系，非法拘禁（致人重傷、死亡）與催收非法債務罪存在交叉關系的結論。但是，這種結論本身已經不是對罪名之間關系的比較，而是對A 罪名內某一部分犯罪構成和B 罪名之間關系的比較，其對于判斷罪名間的罪數關系不具有實踐意義。進而言之，如果一定要以上述結論為基礎去討論罪數關系，可能會得出非法拘禁罪在致人重傷、死亡的情況下與催收非法債務罪構成一種罪數關系，在未致人重傷、死亡的狀態(tài)下與催收非法債務罪構成另一種罪數關系。但是，這種罪數認定的方式在我國刑法理論界鮮有先例。

所以，應當將非法拘禁罪的全部犯罪構成作為一個整體，再討論其與催收非法債務罪的關系。此時，非法拘禁罪和催收非法債務罪就不存在整體法與部分法的關系。雖然催收非法債務罪看似既能概括行為人的行為方式和行為目的，但非法拘禁罪亦在犯罪構成中包含著對行為方式和行為結果的評價（是否致人重傷、死亡）。二者的評價體系并不在一個維度上。非法拘禁罪無法作為部分法被嵌套進催收非法債務罪中去。所以，二者構成交叉關系。

（五）催收非法債務罪和尋釁滋事罪屬于擇一關系

在《刑法修正案（十一）》生效之前，對于采用上門滋擾等手段非法討債的行為，司法實踐常常以尋釁滋事罪認定［10］。然而，這種認定模式有將尋釁滋事罪作為口袋罪盲目套用的嫌疑，在學界亦引發(fā)諸多爭議。

通常認為，尋釁滋事罪有動機方面的要求（又說主觀違法要素）即逞英雄、耍威風、無事生非、蔑視法紀的動機。這也是區(qū)分尋釁滋事罪和相關罪名的重要標準。畢竟，尋釁滋事罪構成要件中“強拿硬要”“隨意毆打”“任意損毀”等表述，使得該罪與搶劫、故意傷害、故意毀壞財物等犯罪行為具有某種相似性。但如果行為人的行為是在某種明確的目標指導下實行的，則通常排除尋釁滋事罪的構成。換言之，“尋釁滋事具有無因性”［11］。例如，行為人在大街上游蕩，意圖搶奪其遇見的第一個手持華為手機的路人，此時該種行為只能認定為搶奪罪，而不能認定為尋釁滋事罪［12］。根據這一無因性原則，行為人在索取債務時，無論這一債務是不是合法債務，都不能認為該索債行為是“無事生非”，故不可能構成尋釁滋事罪［13］。

基于此，在《刑法修正案（十一）》出臺之前，雖然司法實踐中多有將滋擾型非法討債行為以尋釁滋事罪定罪處罰的先例，但是這些先例只能被認定為司法機關對刑法條文的“誤讀”。非法討債行為是一種目的性極強的索財行為，不屬于“無因行為”。因此在債務糾紛中使用違法手段進行催收的行為不宜被認定為尋釁滋事罪［14］，但視情況可以構成敲詐勒索罪、催收非法債務罪甚至搶劫罪。

所以，催收非法債務罪和尋釁滋事罪本身就是兩個完全不同的罪名，二者之間不僅不構成包容關系或交叉關系，反而屬于擇一關系，即構成催收非法債務罪就不可能構成尋釁滋事罪。所以，無須討論兩罪間的競合問題。認為尋釁滋事罪和催收非法債務罪存在競合的觀點，實際上是以不恰當地擴大尋釁滋事罪的處罰范圍為前提的。

綜上所述，催收非法債務罪和相關罪名的關系如下表1。本罪與敲詐勒索罪、非法拘禁屬于交叉關系；本罪與非法侵入住宅罪屬于包容關系；本罪與尋釁滋事罪屬于擇一關系（排它關系）。

表1 催收非法債務罪和相關罪名關系圖

三、催收非法債務罪和交叉關系罪名間構成想象競合

在確定了催收非法債務罪和相關罪名的關系后，就可以討論不同關系的罪名究竟構成何種罪數形態(tài)。筆者將在本部分討論一行為觸犯了存在交叉關系的數罪時，應當采用何種罪數形態(tài)——即催收非法債務罪和敲詐勒索罪、非法拘禁罪的罪數形態(tài)。

關于交叉關系應當采用何種罪數形態(tài)，理論上一直存在爭議。通說認為，交叉關系屬于法條競合的形態(tài)之一。他們認為，“法條競合的原因就是法條之間存在的包容或者交叉關系”（這里的包容關系并非筆者前文所述的包容關系，而是筆者文中所指的特別關系）［14］187。另一些學者認為，不能因為法條間存在包容關系或交叉關系就認定法條競合，法條競合的認定除了形式標準外，還應存在實質標準，即“法益的同一性”和“不法的包容性”［15］132。事實上，按照這樣的觀點，“交叉關系應當被歸為想象競合［15］129。”有人認為區(qū)分交叉關系究竟是想象競合還是法條競合意義不大，因為最終妥善的解決方式都是“從一重罪處罰”，沒有必要糾結于罪數的名稱問題［2］38。

筆者認為，有必要區(qū)分法條競合與想象競合。首先，二者的處理方式在理論和實踐中仍存在爭議。既然二者的處理方式可能產生區(qū)別，就有區(qū)分二者的必要。在法條競合的處斷原則問題上，部分學者堅持“特別法條優(yōu)于普通法條”，只有法律特別規(guī)定的情況下才能例外處理［8］165。而想象競合則以從一重罪處斷為原則；其次，即便有學者提出應當以重法條優(yōu)于輕法條的原則處理交叉關系的法條競合，也必須承認“大競合論”忽略了法條競合與想象競合在刑法適用過程中所可能產生的巨大差別——即刑法對行為人評價維度的差異和評價程度的差異。具體而言，法條競合是法條本身在邏輯上的競合現象，這意味著行為人在實質上只觸犯一罪，只適用一個法條，以該法條對行為人進行評價即可。而想象競合是源自案件事實而產生的競合，行為人實質上觸犯了兩個法條，兩個法條均需發(fā)揮對行為人犯罪行為的評價機能。所以，有必要區(qū)分法條競合與想象競合。

同時，正是由于法條競合和想象競合在刑法適用過程中可能產生的上述差異，筆者認為當行為人的行為同時觸犯催收非法債務罪和存在交叉關系的相關罪名時，應當構成想象競合。

（一）想象競合理論可以完成對交叉關系的全面評價

全面評價原則是指司法機關工作人員在為行為人確定罪名時，選取的罪名要能夠“包容、全面”地評價行為人所做的惡行。這一原則在德國刑法理論中得到承認：如果適用單一的法條就可以窮盡評價行為人的不法行為，則得以排除其他法條的適用。如果單一法條不能對行為不法進行窮盡評價，則需要多個刑法規(guī)則共同評價，此時就可能出現想象競合（觀念的競合）［15］139。更有學者指出，刑法對犯罪行為的全面評價，是區(qū)分法條競合和想象競合的應有前提［16］。

例如，當行為人搶劫致人死亡時，適用搶劫罪的法定刑升格條件（搶劫致人死亡）就既能夠評價行為人搶劫的行為，也能夠評價行為人致人死亡的行為，不再需要引入故意殺人罪進行重復評價（盡管從構成要件上講，行為人的行為也完全符合故意殺人罪的構成要件）。這種刑法分則的定罪原則確實也能夠幫助我們消除適用分則罪名時的諸多困惑。就本文討論的議題而言，當行為人以非法侵入住宅的行為催收非法債務時，由于催收非法債務罪已經將非法侵入住宅行為明文規(guī)定在本罪的類型化犯罪行為中，所以適用催收非法債務罪更能夠“包容、全面”地評價行為人的危害行為。

對于該原則的意義，可以從兩個層面進行理解：第一，全面評價原則使得刑法的適用具有正當性基礎。刑法的適用，包括定罪和量刑。同時，量刑受到定罪的制約。所以，在定罪層面，必須做到罪名對犯罪行為的全面評價，只有在罪名“包容、全面”地評價了犯罪行為的基礎上，刑法對犯罪的回應才是恰當的，以該等罪名的法定刑為基礎的量刑才是恰當的。如果認定的罪名無法包容、全面地評價犯罪人的犯罪行為，刑法對犯罪的回應就是“偏頗”的，在此基礎上產生的刑罰，也就缺乏了正當性依據；第二，全面評價原則使得刑法可以充分發(fā)揮明示機能。只有判決書對行為人危害行為“包容、全面”地概括，被告人和公眾才能從法院的判決書中知曉犯罪行為觸犯的刑法罪名，了解刑法究竟對何種行為進行了否定性評價。這一過程是刑法實現特殊預防與一般預防的重要步驟［17］。

但是，在處理罪名之間的交叉關系時，傳統(tǒng)法條競合理論就會和全面評價原則發(fā)生沖突。詐騙罪和招搖撞騙罪的競合關系是傳統(tǒng)法條競合論者經常拿來舉例的最典型的交叉關系。但如果將這兩個具有交叉關系的罪名認定為法條競合，則會導致行為人在事實上只觸犯了一個罪名，因為法條競合是法條之間的邏輯關系，而非行為人的行為事實導致的競合關系。法官也會在從一重罪之后，毫不猶豫地在判決書中只寫明一罪。此時，刑法對行為人的評價僅為招搖撞騙罪或詐騙罪中的一罪，不能做到全面評價。因為無論判決書中載明的是招搖撞騙罪還是詐騙罪，都無法全面評價行為人的全部危害行為。如果判決書將該案認定為詐騙罪，無法評價行為人冒充國家機關工作人員的行為方式；反之，如果判決書將該案認定為招搖撞騙罪，則無法評價行為人騙取財物的行為結果。①也許有人認為，招搖撞騙罪也包括騙取財物，也可以評價詐騙罪評價的“騙取財物”的行為。但如此認定，兩個罪名之間事實上就是前文所述的包容關系，這意味著依據整體法優(yōu)于部分法的原則，無論騙取的財物數額多么巨大，都只能認定為招搖撞騙罪，這顯然不合邏輯。傳統(tǒng)法條競合論者也并不是這樣認為的。如此既會使得刑法適用的正當性產生偏移，也會對刑法的明示功能造成非常大的減損。從公眾的角度也會產生這樣的困惑：同樣是冒充國家工作人員騙取財物的行為，為何時而觸犯招搖撞騙罪，時而觸犯詐騙罪？鑒于公眾通常是通過判決書而非刑法課堂了解刑法［15］134，這樣的操作無疑會造成公眾刑法感覺上的混亂。

同理，如果用恐嚇、滋擾的方式實施催收非法債務的行為，時而構成催收非法債務罪，時而構成敲詐勒索罪，刑法的評價將因肆意變化的罪名而飄忽不定，公眾也可能因此陷入一種對刑事規(guī)則認知的混亂之中。換言之，如果承認交叉關系的法條競合存在，就不得不承認刑法在特定情況下無法做到對罪名“包容、全面”地評價。這顯然是一種理論上的缺憾。但利用想象競合的理論路徑，則可以完美解決這一悖論：行為人的行為同時觸犯催收非法債務罪和敲詐勒索罪，兩罪的罪名都是刑法對犯罪行為的評價。此時，裁判者應在判決書中對行為所觸犯的兩罪同時明示，并表示僅僅是由于行為人實行的是一行為，才依據想象競合的原理僅對行為人以較重的罪論處。

（二）想象競合理論可以保證交叉關系場景下的罪責刑相適應

罪責刑相適應原則追求的是犯罪行為、刑事責任和刑罰之間的匹配關系。在交叉關系的罪名處理中，采用不同的罪數形態(tài)，會從定罪到量刑的整個流程中影響罪責刑相適應原則的適用。

法條競合被認為是邏輯層面的競合、法規(guī)層面的競合。所以，即便不借助具體的犯罪事實，也能區(qū)分出何種情況應當適用何種法條。當行為人的行為觸犯了存在法條競合關系的數法條時，究竟使用何種法條的問題已經在行為人犯罪之前被解決了。所以行為人在實質上僅僅觸犯了一個法條。故也有學者將其稱為“假性競合”［16］100。

正因如此，在交叉關系的場景下，采取法條競合認定交叉關系的犯罪時，罪責刑相適應的原則會被局限在被采納法條所規(guī)定的罪名框架之內。這是因為，由于法條競合是邏輯上的競合，不需要經過對于案件事實的審理就得以判斷，故偵查機關完全可以在既有刑法理論的基礎上，以其所判斷的一罪進行偵查，檢察機關亦以該罪進行起訴。在偵查、起訴的過程中，偵查機關、檢察機關圍繞所認定之罪搜集事實和證據，就可能忽視可能構成另一罪的事實和證據。審判機關在這樣的情況下，就沒有機會對被告人的其他罪行進行判斷，因為相關的事實已經因為法條競合的理由在前置訴訟程序中被“篩除”了。當行為人以敲詐勒索的方式催收非法債務時，如果認為二者是法條競合關系，則意味著我們承認行為人在事實上僅僅觸犯了敲詐勒索罪或催收非法債務罪中的一罪。公安機關、檢察機關可能只會圍繞該罪進行證據的搜集和起訴。在此基礎上，無論行為人是以催收非法債務罪被提起公訴還是以敲詐勒索罪被提起公訴，審判機關得到的事實都是不全面的，依據不全面的犯罪行為事實，所認定的刑事責任和刑罰，也是不全面的。

但是，如果承認催收非法債務罪和敲詐勒索罪可以構成想象競合關系，審判機關就有機會基于全面的事實作出判斷。因為想象競合屬于事實上的競合，而犯罪事實本身是必須經過法院審判的。唯有審判機關有權利對犯罪事實作出最后的認定。此時刑事訴訟應當呈現的模式是：在行為人以敲詐勒索的方式催收非法債務時，由于行為人的行為同時觸犯了敲詐勒索罪和催收非法債務罪，公安機關會分別就兩罪的事實予以偵查，檢察機關會以兩罪的事實為依據進行起訴。審判機關在衡量全部犯罪事實后，依據從一重的原則定罪處罰，并在判決書中明示行為人所觸犯的罪名和認定想象競合的理由。此時，審判機關衡量了全部的犯罪事實，認定了全部的刑事責任，并基于此給出了最恰當的刑罰。①當然，實踐中更可能出現的情況是，即便是可能構成想象競合的案件，公安機關也在偵查階段“自行判斷”，檢察機關也僅會以處斷后的罪名提起公訴。但是，這樣的處理并不科學。何謂重罪，應當是基于犯罪事實的判斷，而這種判斷，也僅有法院可以為之。

基于貫徹罪責刑相適應原則的要求，筆者進一步認為，在對催收非法債務罪和與其存在交叉關系的罪名“從一重罪論處”時，應摒棄法定刑比較說，②法定刑比較說認為應當以法定刑（尤其是法定最高刑）作為比較重罪的標準。采納宣告刑比較說，堅持“先定后比”的處理辦法。必須先考量行為人具體行為觸犯的多個罪名分別應當判處的刑罰，再在其中選擇刑罰較重的罪名論處［18］。

以法定刑比較重罪，不利于精確懲罰不同類型的犯罪行為，無法真正做到罪責刑相適應。催收非法債務罪和非法拘禁罪、敲詐勒索罪所保護的法益不盡相同，其構成要件規(guī)定的行為類型也并不一致。正因如此，在評價這些犯罪行為時的量刑標準也存在較大差別。例如，敲詐勒索罪是典型的保護公民財產權利的罪名，所以該罪最主要的量刑標準就是犯罪數額。催收非法債務罪是保護社會公共秩序的犯罪，對其量刑的最主要標準應當是具體催收行為對社會秩序的危害程度。因此，即便兩罪的法定刑（敲詐勒索罪取基本法定刑）幾乎沒有差別，但一個行為完全可能在敲詐勒索罪的量刑標準下宣告刑更重，而在催收非法債務罪的量刑標準下宣告刑更輕，反之亦然。如果僅以法定刑比較重罪，就會得出相關行為僅構成敲詐勒索罪或催收非法債務罪之一的結論，而忽視了立法者已借由催收非法債務罪提供了一個“全新的評價危害行為的視角和維度”的立法初衷。只有以宣告刑為重罪的比較標準，首先將行為人的行為依據不同評價維度的罪名量刑標準分別量刑，進而則取重罪，才能真正地貫徹罪責刑相適應原則。

綜上所述，當行為人的行為在符合催收非法債務罪的同時也符合敲詐勒索罪或非法拘禁罪時，應當認定為想象競合犯（從一重罪處理，且重罪的比較標準應以宣告刑為準），而非法條競合犯。正如堅持這一原則的學者認為詐騙罪和招搖撞騙罪不是法條競合而是想象競合一樣［19］。同時，裁判者應當在判決書中明示行為人所觸犯的所有罪名，并說明審判機關系依據想象競合的原則從一重罪處罰。

四、催收非法債務罪和包容關系罪名間構成法條競合

前文已述，催收非法債務罪和非法侵入住宅罪構成包容關系。在考量催收非法債務罪和非法侵入住宅罪的關系時，可能的觀點是將其認定為吸收犯。由催收非法債務罪吸收非法侵入住宅罪。這是因為，非法侵入住宅罪幾乎是吸收犯論者最常用來舉例的罪名——侵入住宅作為一種單純的行為方法，經常被入戶搶劫、入戶盜竊等犯罪行為所吸收。論者常常認為，該等罪名在立法時已經被考慮可能成為其他犯罪行為的伴隨行為，而且本罪名造成的危害和其他罪名相比明顯輕微，這就決定了這種伴隨犯可以被認定為一種典型的吸收犯［20］。即便是堅持包容關系論的學者們也承認：包容關系和刑法中的吸收犯理論極其相似［4］64。按照他們的觀點，催收非法債務罪和非法侵入住宅罪的關系，即便按照吸收犯的理論進行分析，也會得出以催收非法債務罪論處的結論。

但是，筆者認為，無論是入戶搶劫、入戶盜竊，還是本文所討論的催收非法債務罪，都不可能與非法侵入住宅罪構成吸收犯。非法侵入住宅罪經常被不恰當地作為吸收犯中的被吸收之罪加以論述，原因在于論者常常未明確區(qū)分罪的吸收與行為的吸收。吸收犯中的“吸收”是罪名的吸收，即行為人有數個行為，觸犯數個罪名，罪名之間存在吸收關系。存在刑法中的數個行為是構成吸收犯的前提，這已經成為刑法學界的共識［21］。如果能夠認定行為人只實行了一個行為，即便發(fā)現A 罪構成要件規(guī)定的行為已經吸收了B 罪構成要件的行為，也只屬于一個行為。該種情況只能被認定為行為的吸收，而不是罪的吸收，不能構成吸收犯。

在入戶搶劫、入戶盜竊以及本文所討論的非法侵入他人住宅催收非法債務的場景下，都無法認定行為人實施了數個行為。以非法侵入他人住宅催收非法債務為例，行為人可能實行了數個動作——侵入住宅、恐嚇滋擾、催收債務等，但這數個動作很難被認定為數個行為。①依據自然行為論，以一個動作作為一個行為，上述場景下行為人確實實施了數個行為。但是自然行為論中行為的拆分標準無法統(tǒng)一，每一個行為都可以拆分為更為細微的數個行為，所以在實踐中不具有可操作性。無論是依據社會行為論還是構成要件行為論，行為人的行為都應當被認定為一個行為——催收非法債務的行為。②構成要件行為說認為，社會行為說已經得出了行為單數的結論，則不需要引入構成要件行為說進行評價。如果自然行為說得出了行為復數的評價，再使用構成要件行為說進行“復核”。侵入他人住宅催收非法債務時，依據社會評價已經可以將其認定為一行為，即便是從構成要件的角度考慮，其也符合構成要件上的一個行為。此時，應當認為催收非法債務的行為吸收了非法侵入他人住宅的行為，行為吸收的結果是僅有一行為需要被刑法評價，在僅有一行為的情形下，不可能出現吸收犯的罪數形態(tài)，僅能在法條競合與想象競合中進行選擇。

筆者認為，在這種情況下將催收非法債務罪和非法侵入他人住宅罪作為法條競合犯處理，不存在理論上的障礙。從法條競合犯的構成類型上講，二者存在包容關系（此處包容關系的概念與前文所指代的包容關系概念相同，區(qū)別于前文所指代的特別關系）：在非法侵入他人住宅并催收非法債務的場景下，催收非法債務罪和非法侵入住宅罪存在著整體法和部分法的關系——催收非法債務罪可以實現完全評價，非法侵入住宅罪僅能實現部分評價。此時，包容法（整體法）優(yōu)于被包容法（部分法）適用，應當認定為催收非法債務罪。

在研究催收非法債務罪的罪數問題時，應當首先明確催收非法債務罪和相關罪名間的關系。催收非法債務罪和敲詐勒索罪、非法拘禁罪存在交叉關系，與非法侵入住宅罪存在包容關系，與尋釁滋事罪存在擇一關系?；趯π谭ㄈ嬖u價原則和罪責刑相適應原則的追求，當一行為同時觸犯存在交叉關系的罪名時，應以想象競合犯論處；同時，存在包容關系的罪名應以法條競合犯論處。具體的處理結論應如下表2：當行為人的一行為在觸犯催收非法債務罪的同時觸犯敲詐勒索罪、非法拘禁罪時，應認定為想象競合犯并從一重罪論處；當行為人的一行為同時觸犯催收非法債務罪和非法侵入住宅罪時，應認定為法條競合并以催收非法債務罪論處；同時，催收非法債務罪和尋釁滋事罪不存在競合關系，應根據具體的犯罪事實確認罪名。

表2 催收非法債務的罪數類型及處理方法