龍 俊

一、問題的提出

我國《民法典》在總則部分規(guī)定了法律行為的一般性效力瑕疵，同時在婚姻家庭編中又規(guī)定了婚姻的效力瑕疵，這二者是何關系？其中最核心的問題是，能否直接以總則編的法律行為效力瑕疵為由主張婚姻無效或者可撤銷？從邏輯上看，既然我國《民法典》在體例上遵循了潘德克頓式的總分結構，通過提取公因式抽象出總則規(guī)范，那么總則部分最核心的內容——民事法律行為的相關規(guī)范就應該適用于整個《民法典》?！?〕而婚姻本質上就是男女雙方訂立的一份身份契約，無論結婚還是離婚都屬于民事法律行為〔2〕，那么適用總則的法律行為效力瑕疵規(guī)范應屬當然之義。然而，從《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋三》）開始，最高院就明確不支持當事人以婚姻法明確規(guī)定以外的情形請求確認婚姻無效，在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻家庭編解釋一》）中又重申了這一態(tài)度。在前《民法典》時代，婚姻法作為單行立法與其他民事法律規(guī)范的關系尚可說曖昧不清，最高院如此解釋倒也容易理解，但為何到了《民法典》時代最高院仍要做此選擇？

從《民法典》的規(guī)則變化上看，涉及婚姻效力瑕疵事項增減的唯一改革是，將一方患有疾病的婚姻從無效情形修改為可撤銷情形，并增加了主觀要件。從理論上看，這相當于規(guī)定了一種特殊的消極欺詐行為，將之作為可撤銷的民事法律行為本身也符合民法的一般原理。然而耐人尋味的是，為何只規(guī)定此情形？難道因其他欺詐行為而締結的婚姻就不可撤銷？①學界的常見觀點認為一般性的欺詐行為也可以導致婚姻可撤銷，參見于東輝：《無效婚姻制度探析》，《法學論壇》2007年第4期；丁慧：《身份行為效力判定的法律基準——在身份法理念和身份法規(guī)范之間》，《法學雜志》2015年第2期。進一步而言，從現(xiàn)行法規(guī)定的婚姻效力瑕疵與法律行為的一般效力瑕疵的對應關系來看，重婚、有禁止結婚的親屬關系可以看作是違反公序良俗的具體化表現(xiàn)，法定婚齡可以看作是行為能力的表現(xiàn)形式之一，關于脅迫的規(guī)定二者基本相同，但是關于重大誤解、通謀虛偽表示等效力瑕疵，婚姻家庭編卻完全沒有涉及。如果說重大誤解的案件比較少見，不規(guī)定尚情有可原，但是作為通謀虛偽表示典型的“假結婚”和“假離婚”已成為一種社會現(xiàn)象，為什么《民法典》對此仍然“視而不見”？并且上文述及的行為能力問題，除了年齡標準外，智識能力也是判斷標準之一，也就是說，明明有兩個判斷標準而婚姻家庭編為何卻只取其一？并且被“遺漏”的這一標準還具有重要的現(xiàn)實意義，如近期成為新聞焦點的“鐵鏈女”案件提出的理論問題之一就是：不能辨認自己行為的人所締結的婚姻是否有效？

而與這些被“遺漏”的重要規(guī)則形成鮮明對比的是，《民法典》在編纂過程中還曾出現(xiàn)過一種新的無效情形——“以偽造、變造、冒用證件等方式騙取結婚登記?！雹诖饲樾问滓娪?018年2月在學者范圍內征求意見的《中華人民共和國民法婚姻家庭編（草案）》第11條第4項，此后在2018年8月版的《民法典各分編（草案）》、2019年6月版的《民法典婚姻家庭編（草案二次審議稿）》、2019年10月版的《民法典婚姻家庭編（草案三次審議稿）》中，均規(guī)定在第828條第4項。該規(guī)定常被批評為“意義不明”“與其他無效事項難以區(qū)分”〔3〕，最終在2019年12月的《民法典（草案）》中被刪除。然而關于這一規(guī)則，無論是寫入還是刪除，均讓《民法典》對婚姻效力瑕疵規(guī)則的取舍似乎猶如“迷蹤步”一般讓人難以捉摸?！睹穹ǖ洹吩诨橐鲂Я﹁Υ玫膯栴}上是否和最高院一樣采取的是封閉性態(tài)度？如果不是封閉性態(tài)度，也就意味著可以適用總則的規(guī)則，那么婚姻家庭編的相應規(guī)則也就只具有例示性的意義，其實是否修改甚至是否規(guī)定都是無關緊要的事情，不必如此煞費苦心做這些修正的努力。如果是封閉性的態(tài)度，那么為何對那些明顯重大的瑕疵不予管束，僅在這些“意義不明”的地方做文章，似乎有“抓小放大”之嫌。

為何《民法典》在婚姻效力瑕疵規(guī)則上呈現(xiàn)出上述局面？是因為缺乏通盤思考而形成的法律漏洞？為了厘清這一系列問題，有必要從目前唯一明確涉及婚姻效力瑕疵情形的修改——疾病與婚姻效力的關系變化開始，逐步梳理立法中規(guī)則變化的邏輯，從而為《民法典》時代婚姻效力瑕疵規(guī)則的體系建構提供合乎立法規(guī)劃的解釋論路徑。

二、從欺詐婚的構成看封閉性規(guī)定的必要性

（一）重大疾病消極欺詐規(guī)則的確立

《民法典》將原《婚姻法》第10條第4項規(guī)定的“婚前患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的”情形從導致婚姻無效的情形中刪除，在第1053條增加了“患有重大疾病”可導致婚姻被撤銷的規(guī)定，這是《民法典》在婚姻效力瑕疵制度上的重要改革，同時也是唯一的涉及婚姻效力瑕疵事項增減的改革?！睹穹ǖ洹窞槭裁匆鲞@樣的改革？

從立法論的角度看，某個瑕疵是導致民事法律行為無效還是可撤銷，其實就是判斷該民事法律行為的“命運”能否完全交由當事人自己決定的問題。如果該瑕疵只涉及民事主體的私人利益，則可以交給當事人自己選擇決定，規(guī)定可撤銷比較妥當；如果該瑕疵涉及到公共利益問題，則不能由當事人自主決定，應該規(guī)定為無效。〔4〕

原《婚姻法》第10條所規(guī)定的四種導致婚姻無效的情形。首先，重婚無效的規(guī)定雖然也有保護原婚姻相對方利益的客觀效果，但顯然不能簡單地把該規(guī)定的立法意旨看作是純對私益的維護。否則，那些自愿或半自愿的一夫多妻或一妻多夫就可能被所謂的“意思自治”合法化。因此，這一效力瑕疵核心立法意旨應該是對我國的基本婚姻秩序——一夫一妻制——的維護。其次，禁止一定范圍內的近親屬結婚，除了倫理方面的考量，更重要的是出于優(yōu)生優(yōu)育的需要。〔5〕因此，同樣屬于公益要件的具體化。再次，關于法定婚齡，可以看成是行為能力制度在婚姻家庭編的具體化。有別于一般的法律行為可以規(guī)定為效力待定，婚姻自由是最基本的價值追求，不可能由第三人追認，也不可能適用代理制度①我國原《婚姻法》和《民法典》婚姻家庭編均規(guī)定“要求結婚的男女雙方應當親自到婚姻登記機關申請結婚登記”。，這也是法律最大程度地為尊重和保護當事人所作出的安排〔6〕，因此未達法定婚齡只能規(guī)定為無效。最后，對于“患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的”情形，原《婚姻法》認為該情形導致婚姻無效，其立法意旨和禁止近親結婚是一致的，主要是出于優(yōu)生優(yōu)育的考慮。〔7〕然而在實務中，并沒有任何醫(yī)學部門對哪些為“不應當結婚”的疾病作出明確的界定，而在立法之初被認為不應當結婚的麻風病在醫(yī)學上也早已被攻克。因此，在司法實務中法官面對著這樣一個難題：原《婚姻法》雖然規(guī)定了“患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的”婚姻無效，但在醫(yī)療衛(wèi)生領域沒有任何一個規(guī)范性文件寫明患有哪些疾病不應當結婚。②在司法實踐中，法院多以當事人“不能證明對方患有醫(yī)學上認為不能結婚的疾病”為由駁回婚姻無效之訴。比如，在“周某與紀某婚姻無效糾紛”一案中，被告紀某雖然有精神失常的表現(xiàn)，但法院仍以原告周某“不能證明紀某患有醫(yī)學上認為不能結婚的疾病”為由駁回其起訴。參見天津市南開區(qū)人民法院（2021）津0104民初3966號民事判決書。在“劉某、胡某等婚姻無效糾紛”一案中，原告劉某主張其與賈某辦理復婚登記時賈某被處于無意識昏迷狀態(tài)（由賈某之母協(xié)助捺印等），并提供醫(yī)院證明文件證明對方確“患有醫(yī)學上認為不能結婚的疾病”，但法院并未采信，判決駁回其訴訟請求。參見貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院（2021）黔27民終537號民事判決書。實際上，即使一些傳染性很強、對人體傷害很大的疾病，包括艾滋病、重度肝炎等，都已經實現(xiàn)了在患者分娩過程中運用生殖阻斷技術，確?；颊咚淖优粫桓腥?。〔8〕加上現(xiàn)在很多人結婚也不一定會生育子女，因此以優(yōu)生優(yōu)育為目的的強制性限制似乎也失去了最有力的支撐。〔9〕更重要的是，僅僅因為某些人患有某種疾病而禁止他們結婚，亦有歧視之嫌。因此，《民法典》將“患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的”從導致婚姻無效的事由中刪除，相當于否定了其公益要件的屬性。

對于《民法典》第1053條的新增規(guī)則，也有學者提出批評意見，認為這與之前的規(guī)定無異，仍構成對部分人群的歧視?！?0〕但假如將該規(guī)定與原《婚姻法》第10條第3項的內容進行對比，就能發(fā)現(xiàn)二者之間存在一個顯著的區(qū)別——對患有“重大疾病”而結婚的人增設了“如實告知”的義務，只有未被如實告知，對方才能請求人民法院撤銷婚姻。這實際上將法律保護的對象從優(yōu)生優(yōu)育等公共政策需要轉變?yōu)閷橐隽硪环疆斒氯说闹橥鈾嗟谋Ｗo。從理論上看，這相當于規(guī)定了一種特殊的消極欺詐行為，將之作為可撤銷的民事法律行為符合民法的一般原理。并且如此修改也回應了社會現(xiàn)實的需求?，F(xiàn)實生活中存在大量夫妻一方隱瞞患有艾滋病等惡性疾病的情況。③比如，在“吳某與廉某撤銷婚姻糾紛”一案中，婚后原告吳某發(fā)現(xiàn)被告廉某服用依非韋侖、拉米夫定、替諾福韋等治療艾滋病的藥物，才知曉對方隱瞞了患有艾滋病的事實。參見吉林省長春凈月高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2021）吉0194民初1984號民事判決書。雖然法律并不禁止這些患者結婚，但這也是以結婚雙方自愿為前提的。若一方有意隱瞞這些重大病情而與另一方結婚，被隱瞞的一方只能通過離婚的方式來擺脫婚姻關系，從而變成了“離異”身份。一方面，其日常交往或多或少都會遭受影響；另一方面，不可避免地涉及共同財產的分割等復雜問題。因此受到欺詐的一方當事人，常常會希望此婚姻關系溯及既往地不存在。然而對于這一合理訴求原《婚姻法》并沒有給當事人提供救濟渠道。因此《民法典》對“一方患有重大疾病”的婚姻添加主觀要件改造為消極欺詐婚，從而作為可撤銷的婚姻是妥當?shù)摹?/p>

（二）將重大疾病作為唯一欺詐內容的原因

為何唯獨規(guī)定隱瞞重大疾病這一種欺詐行為？為解釋這一問題，不妨先做一個假設，如果不對婚姻中的欺詐事由進行限縮，直接適用民法理論中的一般欺詐的構成會發(fā)生什么？民法中的欺詐不僅不問具體的欺詐事由為何，并且由于欺詐故意的可非難性強，所以對欺詐的其他要件——如因欺詐而陷于錯誤等構成——都有所放寬，以致于動機錯誤還是內容錯誤都在所不問〔11〕，只要當事人確實因對方的欺詐行為做出了原本不會做出的意思表示即可。按照這一標準，試想一下，有多少人在結婚之前對自己的能力、條件等做過夸大宣傳，或者許下過不會實現(xiàn)的諾言？如果對方信以為真而選擇結婚，這是否就是一個因為欺詐而締結的婚姻？如果回答是，那么恐怕絕大多數(shù)的婚姻都要被撤銷了。顯然婚姻中的欺詐相較于普通民事欺詐而言應當有著更高的準入門檻。那么滿足何種條件的欺詐才會影響婚姻的效力？

從比較法上看，談及婚姻中的欺詐問題時，大都認為關于“外在因素”的欺騙不會影響婚姻的效力。所謂“外在因素”，包括身份、地位、金錢等等。比如，婚前向對方吹噓自己是百萬富翁，婚后卻被發(fā)現(xiàn)只是一個窮光蛋；婚前夸耀自己結識很多社會名流，婚后卻被發(fā)現(xiàn)只是高級餐廳的服務生……這些欺騙都不能視為欺詐而成為撤銷婚姻的理由。〔12〕理論上，只有涉及“婚姻實質”的欺詐，才能對婚姻的效力產生影響〔13〕，這里所謂的“婚姻實質”是指當事人以夫妻的共同生活為目的而締結婚姻關系的因素?！?4〕然而在司法實務中，能夠認定涉及婚姻實質的因素已經越來越少，換言之，在絕大多數(shù)情況下，法院均不會以構成欺詐為由撤銷婚姻。那達到什么程度的因素才會被認為涉及婚姻實質？日本發(fā)生過一個罕見的案例：原告為韓國男性，被告為日本女性，二人純粹通過互聯(lián)網交往后，又通過遞交書面材料的方式登記結婚，婚前二人并未見過面。結果見面后原告發(fā)現(xiàn)被告實際年齡為52歲，卻謊稱自己為24歲，于是原告起訴被告要求撤銷婚姻。東京家庭法院綜合本案全部證據后表示，被告的確存在謊稱自己年齡為24歲的事實，盡管有人認為女性想要自己看起來年輕的心理是完全可以理解的，所以即使與真實年齡略有差距，也不應僅憑這一原因而認可婚姻撤銷的請求，但是52歲與24歲年差距甚大，婚后生活規(guī)劃也會因此完全不同，所以該欺詐足以導致婚姻可撤銷，因此支持了原告的請求。①東京家庭裁判所2006年7月26日判決，LEX/DB文獻番號28131218。由此可見，比較法上對涉及婚姻實質的欺詐的認定是非常慎重的，在非常極端的案例中才會例外地構成。

我國在前《民法典》時代一直不認可欺詐行為會影響婚姻效力，最高院曾指出“受欺詐的一方當事人從其內心講還是自愿結婚的，且欺詐在司法實踐中也不好掌握”〔15〕。雖然這一觀點有過于極端之嫌，但是在大方向上也不能說存在問題，畢竟各立法例也都在限縮欺詐行為對婚姻效力的影響，只是沒有我國之前這么徹底而已。而《民法典》第1053條的規(guī)定相當于首次在我國法中開辟了一種因欺詐而可撤銷婚姻的例外，那么在理論上就可以如此解釋：我國《民法典》中法定的涉及婚姻實質的欺詐就是患有重大疾病而不如實告知對方這一種情形。②在立法階段，也有學者持類似的觀點，認為應當對涉及婚姻實質的欺詐做限縮解釋，參見田韶華：《民法典婚姻家庭編草案瑕疵婚姻制度的立法建議——以〈民法總則〉之瑕疵民事法律行為制度在婚姻家庭編草案中的適用為視角》，《蘇州大學學報（法學版）》2018年第1期。隱瞞患有重大疾病，則可能不能正常地過夫妻生活、無法維系正常的家庭，對當事人影響重大〔16〕，故將之解釋為涉及婚姻實質的因素也合乎情理。而在這種特殊情形之外，《民法典》仍然保持了我國歷來的謹慎立場，不承認其他欺詐行為可以撤銷婚姻③也有人提出這樣的疑問：同性戀者隱瞞性取向騙婚是否構成欺詐？參見唐魁玉、詹海波：《同性戀丈夫視角下的同妻邊緣生活困境及其解困方式》，《山東社會科學》2016年第12期。從對婚姻生活質量的實質影響來看，這種情形與重大疾病確實可以相提并論，認定為涉及婚姻實質的欺詐并不違和。筆者在參與立法時也曾主張過該立場。但是如果《民法典》條文中直接將重大疾病和同性戀并列，雖然寫的是欺詐的問題，也難免有歧視之嫌，最終這一方案未被采納。因此，在《民法典》時代，涉及性取向受欺騙的當事人，仍然只能通過離婚制度保護自己。，從而避免過于寬泛的撤銷事由破壞婚姻家庭的安定性。

分析至此，我們會發(fā)現(xiàn)對于欺詐瑕疵而言，對婚姻家庭編的第1053條做封閉式的解釋才是合理的。沿此思路，我們自然就會想到，其他涉及婚姻效力的瑕疵，婚姻家庭編也必然有其特殊性。從立法技術上看，如果婚姻家庭編不對之做封閉式的規(guī)定，那么必然就會產生法律適用的難題——因為有其特殊性而不能當然適用總則規(guī)范，但是又因為沒有做封閉性規(guī)定所以又有適用總則規(guī)范的可能性。從應然的層面來看，科學化的立法應該盡量避免這種適用難題的產生，那么最理想的方案應該是：第一步，全面梳理各種婚姻瑕疵的可能性，查漏補缺，將應予規(guī)范的瑕疵類型盡數(shù)納入婚姻家庭編的規(guī)則體系中；第二步，對婚姻效力瑕疵采取封閉式的態(tài)度。尤其是前述的第一步應該是第二步能夠成立的前提，只有完成了第一步的工作，才使得封閉性規(guī)定具有了可行性，否則反而會人為地造成法律漏洞。那么從《民法典》的規(guī)范設計來看，第一步的工作是否已經完成？也就是說，從應然的層面來看，婚姻家庭編的現(xiàn)有規(guī)范是否已經囊括了所有應予規(guī)范的瑕疵類型？

三、法政策視角下封閉性規(guī)定的可行性

為了解決前述問題，本文擬對照民法總則的一般法律行為效力瑕疵類型，從法政策的視角依次檢視其對婚姻效力是否應當產生影響。首先，除了重婚、近親結婚以外，結婚行為很難違法或者違反公序良俗；其次，婚姻雙方當事人也許按照社會一般觀念會存在某些外在條件的差距，但是無論如何也難謂“顯示公平”；再次，對于脅迫行為總則編和婚姻家庭編的規(guī)則相同，對于欺詐行為正如前文所述婚姻家庭編做封閉式規(guī)定更加合理；復次，對于“惡意串通損害他人合法權益”，單就結婚行為而言，如果當事人雙方均具有實質結婚意思，也難謂“惡意串通”，況且可能“損害他人合法權益”的行為也不可能是結婚行為本身。因此，實質上有必要展開分析的瑕疵類型，也就剩下重大誤解、虛偽表示、行為能力欠缺這三類。此外，針對立法過程中曇花一現(xiàn)的“偽造、變造證件，騙取結婚登記的婚姻”這一瑕疵類型，本文亦擬揭示其當初的規(guī)范目的。

（一）基于重大誤解而締結的婚姻

我國的民法概念術語中的“重大誤解”大體相當于傳統(tǒng)大陸法系中的“錯誤”概念，理論上應該包含表達上的錯誤、內容錯誤和動機錯誤等錯誤類型?！?7〕但是由于我國實行嚴格的登記婚，并要求雙方親自到場，所以在我國婚姻締結時出現(xiàn)表達上的錯誤或者內容錯誤的可能性并不存在。如果是在結婚登記時寫錯了名字之類的問題，則屬于“誤解無害真意”的范疇，本來也不影響婚姻的效力，自然也不用特別規(guī)定。因此，唯一需要討論的問題也就是動機錯誤的問題。我國無論是立法還是司法解釋，在錯誤問題上從來都沒有采取過嚴格的“二元論”立場，所以動機錯誤確實有可能導致法律行為可撤銷。①具體觀點詳見龍?。骸兑馑急硎惧e誤的理論構造》，《清華法學》2016年第5期。那么婚姻締結中的動機錯誤，如對結婚相對方有某種期待、結果發(fā)現(xiàn)這一期待是不符合實際的，是否可以導致婚姻可撤銷呢？對此問題可以參照前文所述的欺詐行為對婚姻的影響。即使是因為一方的欺騙行為而結婚，只要這一欺騙不涉及婚姻的實質，那么就不能撤銷婚姻。舉重以明輕，基于當然解釋，如果誤解的內容不涉及婚姻的實質，在不存在欺詐的前提下，單方的誤解自然就更加難以達到可撤銷的程度了。那么接下來要討論的問題是，如果這一重大誤解涉及婚姻的實質會怎樣？目前我國法定的涉及婚姻實質的因素只有重大疾病，那么就這一因素存在重大誤解是否可以導致婚姻可撤銷？也就是說，并非一方隱瞞自己的重大疾病，而是雙方都沒有預料到一方存在重大疾?。ɡ碚撋蠈儆陔p方動機錯誤），未患病的一方能否以“自己誤以為對方是健康的才結婚”為由主張婚姻可撤銷？一方面，從價值判斷的角度看，如果法律規(guī)定這種情況下婚姻可撤銷，則顯得太過殘酷；另一方面，從《民法典》第1053條的表述看，既然將“不如實告知”作為可撤銷的構成要件，那么應當認為這是經過慎重考慮后的立法決斷，基于反對解釋應當認為如果不存在隱瞞情形則不能撤銷婚姻。因此，即使是對法定的涉及婚姻實質的因素存在重大誤解，也不會導致婚姻可撤銷。綜上所述，重大誤解不應影響婚姻的效力，婚姻家庭編不規(guī)定這一瑕疵類型是合理的。

（二）虛偽表示的婚姻

本來本文探討的婚姻效力瑕疵針對的是結婚行為，但是基于假結婚、假離婚這一對現(xiàn)象的普遍性和理論上的高度相似性，這里也一并探討。在司法實務中，法院并不考慮假結婚、假離婚的當事人的內心“真實意思”，認為只要進行了結婚登記就是真結婚，進行了離婚登記就是真離婚。這種做法遭到了學術界的廣泛批評，既然《民法典》總則編中規(guī)定了通謀虛偽表示的法律行為無效，假結婚和假離婚屬于通謀虛偽表示，自然應該認定其中的結婚、離婚的意思表示無效。①參見李昊、王文娜：《婚姻締結行為的效力瑕疵——兼評民法典婚姻家庭編草案的相關規(guī)定》，《法學研究》2019年第4期；周素素：《論“假結婚”與“假離婚”行為的效力與控制》，《東南大學學報（哲學社會科學版）》2018年第1期。此外，亦有觀點認為通謀虛偽表示的婚姻可撤銷，參見冉克平：《論婚姻締結中的意思表示瑕疵及其效力》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2016年第5期。并且上述批評立場還可以獲得比較法的支持，德、日民法理論均采取通謀虛偽表示影響婚姻效力的立場。②德國法上，此種“虛假婚姻”可廢止，參見〔德〕迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，北京：法律出版社，2010年，第49頁。日本法上，這種婚姻會被認為無效，參見內田貴：『民法4（親族·相続）』，東京：東京大學出版會，2004年，第57頁。

那么我國是否也應該當然遵循此立場？筆者認為從法政策的角度看沒有那么簡單。

首先，在司法實務中之所以存在假結婚、假離婚，往往是因為當事人希望騙取戶口、福利分房或者規(guī)避房屋限購法律政策等，這些行為的確損害了公共利益或他人利益。然而，如果當事人自己不說，這些假結婚、假離婚是很難發(fā)現(xiàn)的。之所以會存在爭議，往往是因為之后某一方當事人“假戲真做”，不肯離婚或不愿復婚，這也是目前假結婚或者假離婚操作中存在的固有風險。從法政策的角度考慮，如果《民法典》規(guī)定假結婚或者假離婚的意思表示無效，相當于消除了其中的固有風險，反而給假結婚和假離婚行為增加了底氣。

其次，如果立法打算對假結婚和假離婚的問題進行規(guī)制，也并非單純地認定為無效那么簡單，還必須考慮到第三人保護的問題。例如規(guī)定夫妻雙方假離婚的行為無效，也就意味著其婚姻依然有效，此后一方與毫不知情的第三人締結的婚姻反而構成了重婚無效，這對信賴我國婚姻登記制度的第三人顯然不合理。在采取虛偽婚姻無效立場的日本，就規(guī)定“通謀虛偽表示不能對抗善意第三人”，即善意的第三人可以主張后婚有效。然而我國《民法典》總則編并未規(guī)定通謀虛偽表示中善意第三人的保護問題。因此如果婚姻家庭編擬規(guī)定虛偽表示的婚姻行為無效，就必須要補充善意第三人保護規(guī)則。然而這又會導致：一方面規(guī)則設計過于復雜，可能會因此在司法裁判中引發(fā)大量后婚當事人是善意還是惡意的爭論；另一方面可能會降低婚姻登記制度的公信力，導致在婚戀中判斷對方是否單身不能僅憑婚姻登記，還需要實質審查。固然國家登記制度的公信力并非絕對，有時要讓位于客觀真實，然而此處降低婚姻登記制度的公信力，卻是為了給當事人自己不道德的行為買單，不符合比例原則。

再次，即使不規(guī)定假結婚、假離婚的行為本身無效，也并不意味著不能給當事人提供合乎比例原則的救濟渠道。現(xiàn)實中可能會出現(xiàn)夫妻一方欺騙對方可以通過假離婚得到某些利益，從而將對方或雙方的財產都轉至自己名下，但之后卻不肯復婚，從而導致被欺騙的一方遭受“人財兩空”的情況，確實很不公平。對于這種情形，我國司法實踐已經自發(fā)創(chuàng)造了一種審判智慧，將離婚中的身份行為和附屬的財產行為相切割，對于身份行為不因假離婚而認定為無效，但是對于附屬的離婚財產協(xié)議等則適用通謀虛偽表示無效的規(guī)則，從而保護假離婚中經濟受損的當事人。這種審判經驗非常具有啟發(fā)意義，可以說直接影響了《民法典》第464條第2款的制定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用有關該身份關系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據其性質參照適用本編規(guī)定?！逼渲兴^“根據其性質”，含義之一就是要對看似單個的結婚或者離婚行為進行切割并類型化，判斷其是結婚、離婚等純粹身份行為還是其中附屬的財產行為。①對這種區(qū)分思路的理論提煉，最早見于蔡立東、劉國棟：《司法邏輯下的“假離婚”》，《國家檢察官學院學報》2017年第5期。在2018年6月2日北京市法學會不動產法研究會和中國法學會民法學研究會共同主辦的“民法典合同編立法研討會”（北京懷柔）上，筆者負責介紹《合同編草案征求意見稿》第1條第2款（《民法典》第464條的前身）的起草理由時，以假結婚和假離婚為例，闡釋了要區(qū)分“純粹身份行為”和“附屬于身份行為的財產行為”的觀點?！睹穹ǖ洹烦雠_后，對這種區(qū)分思路進一步進行體系化闡釋的代表性著述參見王雷:《論身份關系協(xié)議對民法典合同編的參照適用》，《法學家》2020年第1期；冉克平：《“身份關系協(xié)議”準用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，《法制與社會發(fā)展》2021年第4期。并且對于財產行為而言，《民法典》中本來就設置有善意取得、表見代理等權利外觀制度，故即使將當事人之間的法律行為認定為無效也不會損害交易安全。也就是說，對于因為假結婚、假離婚而遭受經濟損害的當事人，《民法典》已經提供了合乎比例原則的救濟渠道，在這一前提下，更沒必要犧牲婚姻登記制度的公信力將結婚、離婚的行為本身認定為無效了。

綜上所述，既然從法政策的角度看虛偽表示不應影響婚姻的效力，婚姻家庭編自然就不用再規(guī)定此瑕疵類型了。

（三）行為能力欠缺者的婚姻

正如前文所述，行為能力欠缺除了未達到法定年齡外，還存在心智欠缺的情形，這部分人的婚姻效力又該如何認定？曾有判決認為，精神疾病可以被“醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病”所涵蓋，并由此認為患有精神疾病的人的婚姻為無效。②比如，在“廖某與馮某婚姻無效糾紛”一案中，被告馮某婚前患有精神分裂癥并向原告廖某隱瞞，婚后復發(fā)，屢治不愈。法院經審理認為，廖某的情形屬于《婚姻法》第10條第4項“婚前患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈”規(guī)定的情形，故判決確認雙方的婚姻無效。參見貴州省習水縣人民法院（2020）黔0330民初4766號民事判決書。但是我國并沒有哪一項醫(yī)療衛(wèi)生方面的規(guī)范性文件指出過“醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病”包括精神疾病，這種認定方式顯然存在問題，況且該規(guī)定在《民法典》中也已經被刪除。那么是否應該將“不能辨認自己的行為”作為一項獨立的婚姻效力瑕疵？

因為結婚行為具有高度的人身專屬性，不可由他人代理，也不存在第三人的追認可能性。如果將“不能辨認自己的行為”作為一項獨立的婚姻效力瑕疵，則不可能規(guī)定為效力待定，只能規(guī)定為無效或者不成立。然而問題就在于，一旦規(guī)定為無效或者不成立，相當于剝奪了這一部分群體結婚的權利。這些人確實存在一定的能力障礙，無法辨認作為法律行為的婚姻的含義，但是這并不意味著這些人不具備基本的意思表達、情感表達的能力。大部分無民事行為能力人、限制民事行為能力人其實也能明確表達自己是否愿意與對方共同生活。與此同時，現(xiàn)實中也有很多心智欠缺者的父母希望通過婚姻讓子女得到精神上的慰藉和生活上的照顧。③比如，在“周某某與董某某婚姻無效糾紛”一案中，周某某以董某某為限制行為能力人為由向法院申請宣告二人的婚姻無效。法院經審理認為，周某某與董某某系自愿結婚，且董某某婚后正常上班并無任何異常表現(xiàn)，周某某亦無法證明董某某不具有結婚意識能力和自愿結婚的表達能力，故判決駁回周某某的申請。參見濟南市槐蔭區(qū)人民法院（2014）槐民初字第1390號民事判決書。如果法律強行規(guī)定這些婚姻都無效，既不利于保護弱勢群體，也存在歧視的問題。因此，日本親屬法理論通說會認為行為能力制度本就不能適用于身份行為領域?！?8〕

可能有人會認為上述利益衡量只考慮到了行為能力欠缺者的利益，而沒有考慮到相對方。但是結婚都是自愿的，相對方既然愿意和行為能力欠缺者結婚，自然應該有所預期。當然，如果結婚時一方患有嚴重精神疾病卻未告知對方，則是前述“重大疾病”欺詐的問題，屬于可撤銷的婚姻。

特別需要說明的是，認定行為能力欠缺者的婚姻有效的前提是，行為能力欠缺者“自愿”結婚，也就是說其起碼應該具備愿意和對方共同生活的意思。聯(lián)系近來成為新聞焦點的豐縣“鐵鏈女”事件，很多人認為因為她不具備行為能力，所以其婚姻應該認定為無效或者不成立。然而筆者認為該事件中可能引發(fā)婚姻效力瑕疵的事由恰恰不應該是行為能力，而是脅迫。試想一下，假設該案中沒有“鐵鏈”“拐賣”等因素，單純只是她心智欠缺，還會有多少人認為其婚姻有效力瑕疵？相反，如果因為該案而普遍性地認為行為能力欠缺者的婚姻都無效或者不成立，反而可能造成大量誤傷。特別值得一提的是，《民法典》對脅迫婚姻制度也做了完善，將撤銷的除斥期間起算點從“結婚登記之日起一年內”修改為“脅迫行為終止之日起一年內”，大大降低了撤銷難度。并且我國婚姻撤銷的法律效果也具有溯及力，即一旦撤銷則相當于婚姻自始不存在，這和婚姻無效、不成立的實質效果是相同的，所以也不必擔心婚姻被撤銷前的種種不合理行為會因為婚姻的存在而被合法化。

綜上所述，除法定年齡外，行為能力本就不應該影響婚姻效力，婚姻家庭編不規(guī)定此種瑕疵類型是合理的。

（四）以偽造、變造、冒用證件等方式騙取婚姻登記

在《民法典》的編纂過程中，從2018年2月在學者范圍內征求意見的《中華人民共和國民法典婚姻家庭編（草案）》開始，婚姻無效的規(guī)定中就新出現(xiàn)了“以偽造、變造、冒用證件等方式騙取婚姻登記”這一情形，此后歷經2018年8月版的《民法典各分編（草案）》，2019年6月版的《民法典婚姻家庭編（草案二次審議稿）》，2019年10月版《民法典婚姻家庭編（草案三次審議稿）》，該項規(guī)定一直存在，直到在2019年12月版的《中華人民共和國民法典（草案）》中，該項規(guī)定才被刪除。那么當初這一項規(guī)定為何會被寫入，之后又為何被刪除呢？

該規(guī)定的寫入，原本是為了解決司法實務中經常出現(xiàn)的“被結婚”案件。比如，一對兄弟中的弟弟要結婚，但由于沒有達到法定婚齡，于是借哥哥的身份證和女方辦理了結婚登記，但實際弟弟與女方共同生活。①參見“姚某某訴浠水縣民政局民政行政管理（民政）糾紛”案，湖北省浠水縣人民法院（2020）鄂1125行初46號行政判決書，案情有所簡化。該案中，實際共同生活的弟弟和女方，雖然具有婚姻的實質，卻因為沒有婚姻登記，屬于“事實婚”范疇，只要發(fā)生在1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后就不再被認為具有法律效力。②參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第7條。哥哥和女方則根本沒有結婚的合意，從理論上看應該認為婚姻不成立，但是卻因為存在婚姻登記而導致“被結婚”，從而在事實上無法再與他人正常結婚。然而問題在于，我國《婚姻法》中沒有規(guī)定婚姻不成立這種效力瑕疵，司法實踐中也沒有婚姻不成立之訴。那么面臨這種情況，“被結婚”的當事人如何救濟自己呢？只能通過行政復議或者行政訴訟，撤銷婚姻登記。從最終效果看，如果婚姻登記能夠被最終順利撤銷，確實也能救濟“被結婚”者。然而走行政訴訟路徑要嚴格遵守行政訴訟的時效，《行政訴訟法》第46條規(guī)定：“自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理?！币虼巳绻诨橐龅怯涀鞒鑫迥旰蟛虐l(fā)現(xiàn)“被結婚”，恐怕就要終生背負一個不存在的婚姻，從而永遠喪失締結法律婚姻的可能性。③甚至在極端案例中，騙取結婚登記的人都已經被判了詐騙罪，“被結婚”的人去民政部門要求撤銷婚姻登記，民政部門告知其無權撤銷；“被結婚”的人提起行政訴訟，法院又告知其超過了訴訟時效，不予受理。參見王禮仁：《“被結婚”后不能結婚，可通過民事訴訟解決》，《中國婦女報》2013年5月21日，第A03版。相反如果走民事訴訟路徑，由于主張婚姻不成立本身并非主張請求權，自然不存在訴訟時效的限制，當事人的權益可以得到更合理的保障。

與前述的重大誤解、虛偽表示、行為能力不同，這一情形盡管看似非常冷門，但是筆者認為這種特殊的婚姻不成立案件才是原《婚姻法》中真正“應予規(guī)范而未規(guī)范”的瑕疵類型。④之所以只強調這種特殊的婚姻不成立案件，是因為一般的婚姻不成立案件不可能存在結婚登記，也就意味著在我國法中當然不可能有婚姻效力，所以不予討論。“被結婚”在立法用語中難以表達，但是該型案件的共通之處在于都是“以偽造、變造、冒用證件等方式騙取婚姻登記”作為表現(xiàn)形式；由于我國一直沒有婚姻不成立之訴這種訴訟類型，那么出于現(xiàn)實考慮，將之作為無效婚姻的一種，從最終效果上看和婚姻不成立沒有任何不同，都有溯及力，且都不適用訴訟時效，對當事人的保護力度是相同的。因此筆者認為歷次草案稿中將之作為無效婚姻的一種是合理的，并且這也是將所有涉及婚姻實質性瑕疵的案件全部收編回民事領域的機會。

然而令筆者遺憾的是，該項規(guī)定在一片反對聲中最終被刪除了。究其原因恐怕在于三個方面：其一，要認識到該規(guī)范的重要性，必須以認識到婚姻效力瑕疵具有封閉性為前提，否則反正可以適用總則規(guī)范，這種冷門的特殊情形規(guī)定與否無所謂；其二，該規(guī)范的表達確實存在模糊之處，容易和其他效力瑕疵情形相混淆；其三，該規(guī)范欲解決的問題是一種特殊的婚姻不成立，從完美的教義學角度看，不成立和無效之間確實是存在差別的。當然，根本原因恐怕還是在于第一點，假如認識到封閉的必要性，些許的模糊、不完美之處恐怕都是可以忍受的。

當然無論如何，該項規(guī)定的曇花一現(xiàn)至少表明了在《民法典》編纂過程中曾試圖窮盡包括極其冷門的類型在內的各種婚姻效力瑕疵類型的努力。從大的方向來看，可以認為《民法典》婚姻家庭編已經在立法規(guī)劃上完成了對婚姻效力瑕疵類型的全面檢索，沒有規(guī)定的瑕疵類型并非“遺漏”，而是從法政策的角度看本就不該影響婚姻的效力。因此，最高院在司法解釋中一直堅持的婚姻效力瑕疵的封閉性態(tài)度實際上和《民法典》的規(guī)范目的是相吻合的。至于令筆者感到遺憾的“被結婚”問題，其實換個角度想，假如未來婚姻登記部門能夠自我糾錯，這本也不是一個問題。

四、婚姻效力瑕疵封閉下的意思表示理論建構

前文從法政策的角度論述了《民法典》已經完成了對婚姻效力瑕疵的封閉性規(guī)定，但是仍然有一個理論問題沒有解決：如何從法教義學的角度看待這些明明有瑕疵的意思表示卻能形成有效的婚姻呢？筆者認為這里可以借助日本民法理論中對于結婚意思的二分法作為分析工具展開討論。

在日本，結婚的意思可以分為實質結婚意思與形式結婚意思。所謂實質結婚意思，指的是依社會一般觀念中像夫妻那樣共同生活的意思；所謂形式結婚意思，指的是締結具有法律效果的婚姻的意思。以假結婚為例，無論當事人因為什么原因而假結婚，欠缺的只有可能是實質結婚意思，形式上締結法律婚的意思是不可能欠缺的。有一則經典案例：保健所工作的女性Y（被告）和上司A的兒子X（原告）發(fā)生了關系，并約定要結婚。但是X的雙親強烈反對。Y在經歷三次流產之后，第四次懷孕后生出了B女。但X在父母的壓力下，決定與C女結婚。Y央求X，至少要給他們的女兒一個婚生子女的身份。于是二人商定，二人偷偷地提交結婚登記申請，然后再馬上辦離婚手續(xù)。另一方面，X與C舉行了婚禮，并以夫妻關系進行生活。結果沒想到，X與Y辦理了結婚登記后，Y拒不辦理離婚手續(xù)。于是，X以沒有結婚的意思為由，主張X與Y的婚姻無效。日本最高裁判所認為本案中的婚姻登記申請是一種虛偽表示，X與Y并沒有“設定社會觀念上的夫婦關系的法律效果意思”，所以X與Y的婚姻并不產生效力。①最高裁判所1969年10月31日，最高裁判所民事判例集23巻10號1894頁。該案可以看出，日本法中判斷婚姻效力的關鍵是實質結婚意思。②德國民法也采取了類似的立場，如果當事人雙方在結婚時約定“不成立德國民法1353條第1款規(guī)定的義務”（該款規(guī)定配偶雙方有共同生活的義務），該婚姻可以“廢止”。

進一步而言，如果將實質結婚意思作為意思表示真實性的唯一衡量標準推向極端，則還會出現(xiàn)所謂“臨終婚”的爭議問題：比如臨終的老人為了報答照顧自己的年輕保姆，以賦予其繼承權為目的，和該保姆進行結婚登記。此類婚姻的效力又該如何認定？由于臨終的老人不可能與新婚配偶“共同生活”，所以可推斷雙方欠缺實質結婚意思，只有可能是為了實現(xiàn)某種其他目的而結婚，因此臨終婚不應該發(fā)生法律效力。然而如果沿著這一思路進一步分析，甚至可能提出這種疑問：如果病危臨終的老人基于某種“奇跡”而康復，并要求與保姆同居，那么這時是否又應該例外地認可婚姻的效力？〔19〕

顯然，觀察我國婚姻法會發(fā)現(xiàn)，無論是立法還是司法，均沒有像日本這樣極端重視實質結婚意思的傾向。例如在談及因重大誤解、欺詐而締結的婚姻時，常見的說法是“重大誤解、受欺詐的一方當事人從其內心講還是自愿結婚的”，這里所謂的“自愿結婚”指的應該是形式結婚意思；再如所謂的“假結婚、假離婚都是真結婚、真離婚”，這里所謂的“假”應該是指實質結婚意思，“真”應該是指形式結婚意思。也就是說，我國在法政策上選擇讓絕大多數(shù)基于欺詐、重大誤解、虛偽表示而締結的婚姻有效，也不能說和意思表示瑕疵的基礎理論相違背。畢竟如果只著眼于形式結婚意思，在這些情形下確實不存在任何“瑕疵”。

那么是否可以認為在我國法背景下，結婚的意思都是指的形式結婚意思？恐怕還不行。因為正如前文所述，我國法也選擇讓行為能力欠缺者的婚姻有效，對于他們而言欠缺行為能力也就意味著難以作出明確的具有法律效果的結婚意思（形式結婚意思），但是有共同生活的意愿（實質結婚意思）卻可能表達出來。

那么從理論建構的角度看，我國法中的結婚的意思表示究竟指的是什么呢？考察真正應該影響婚姻效力的瑕疵類型會發(fā)現(xiàn)，都是既欠缺實質結婚意思又欠缺形式結婚意思的情形，例如脅迫婚以及“被結婚”。基于此，筆者認為我國法中的結婚意思，指的是“實質結婚意思或者形式結婚意思”，原則上二者只要滿足其一，就符合了“自愿”的要件。再加上我國奉行嚴格的“法律婚”主義，強調婚姻登記這一形式要件，關于婚姻意思表示的瑕疵類型（這里不討論因為公益因素導致婚姻無效的情形）和婚姻效力的對照關系如下表所示：

瑕疵類型虛偽表示行為能力欠缺，但有共同生活愿意重大誤解欺詐脅迫偽造、變造證件，騙取結婚登記的婚姻事實婚實質結婚意思形式結婚意思婚姻登記無 有 無無無 無 有有 無 有有無 無 有有 有 有有有 有 無婚姻效力有效有效有效通常有效可撤銷不成立（撤銷婚姻登記）不成立

五、結論

《民法典》婚姻家庭編中關于婚姻效力瑕疵的規(guī)定應該解釋為具有封閉性，沒有規(guī)定的瑕疵類型并非“遺漏”，而是本就不該影響婚姻的效力，司法解釋的立場和《民法典》的立場是一脈相承的。

從法政策的視角看，欺詐行為只有在涉及婚姻實質時才會影響婚姻效力，而法定的涉及婚姻實質的欺詐只有隱瞞重大疾病這一種，這種選擇可以避免過于泛濫的撤銷事由影響婚姻的安定性；與欺詐做對比，重大誤解更加不足以構成撤銷婚姻的事由；采取虛偽表示不影響婚姻效力的立場，反而更加有助于減少假結婚、假離婚等行為，且有利于婚姻登記公信力的維護，至于附帶的經濟損害則可以通過區(qū)分身份行為和財產行為的法律技術加以救濟，這也是《民法典》第464條第2款采取“根據其性質”這一表達的規(guī)范目的之一；除未達法定婚齡者外，其他人不純因其行為能力欠缺而致婚姻效力受影響，否則相當于變相剝奪了弱勢群體結婚的權利，至于對行為能力欠缺者的拐賣、非法拘禁等問題則屬于脅迫婚的范疇；《民法典（草案）》中曾規(guī)定“以偽造、變造、冒用證件等方式騙取婚姻登記”，這是為了解決“被結婚”這種特殊的婚姻不成立問題，該規(guī)范被刪除意味著未來我國仍然只能通過登記部門的自我糾錯或者行政復議、行政訴訟的方式對“被結婚”的受害人加以救濟。

從教義學的視角看，結婚的意思可以分為實質結婚意思和形式結婚意思，前者是指依社會一般觀念像夫妻那樣共同生活的意思，后者是指締結具有法律效果的婚姻的意思。在我國法中，應解釋為二者只要具備其一，就符合“自愿結婚”要求，可以成立有效的婚姻。