上海市徐匯區(qū)司法局課題組

[摘 要]現(xiàn)代法治體系包含軟法的行為規(guī)范。在基層治理實踐中，應充分激活軟法機制的價值導向、促進治理互動、協(xié)同合作、自律與他律等潛力。在實現(xiàn)硬法與軟法有效銜接的基礎(chǔ)上，加強黨的領(lǐng)導，堅持問題導向，對傳統(tǒng)軟法資源進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，發(fā)揮政黨文化與法治文化的濡化教育作用。

[關(guān)鍵詞]基層治理;軟法;銜接;有效

軟法概念出現(xiàn)于國際公法學領(lǐng)域，最早由西方學者定義，用來指代解釋歐盟治理過程中存在的一種行為規(guī)范，其特征是雖然缺乏強制約束力，但能夠針對人們行為形成制度規(guī)范。軟法概念被引入國內(nèi)后，逐步得到認同，折射出軟法在法治進程中扮演著不可替代的角色。習近平指出：“完善包括市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程在內(nèi)的社會規(guī)范體系，為全面推進依法治國提供基本遵循?！?①據(jù)統(tǒng)計，在全國各類法律規(guī)范文本總量中，軟法占比高達99.93%，即便是在國家立法的法律、法規(guī)和規(guī)章中，軟法條款占比也達到了21.3% ②。因此，作為一種客觀存在的行為規(guī)范，如何在基層治理中發(fā)掘軟法的機制潛力，是當前推進治理體系和治理能力現(xiàn)代化無法回避的現(xiàn)實問題。

一、基層治理需要軟法在場

中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于加強基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》（以下簡稱《意見》）指出，推進基層法治和德治建設(shè)需要同時強化法律法規(guī)和公序良俗在公共生活中的作用。這里，公序良俗就是軟法的具體表現(xiàn)，融于人民日常生活之中，嵌在人民思想價值觀念等層面，其最為直接的作用在于能夠?qū)θ嗣裥袨樾纬赏庠诩s束力。盡管當下針對軟法治理的明文規(guī)定尚未形成體系，但現(xiàn)有政策已為軟法治理指出了一般性的指導意見與目標方向，為軟法在基層治理中的應用與推廣提供了依據(jù)。黨在基層的全面領(lǐng)導、基層政權(quán)建設(shè)、村（居）自治制度，甚至是智能化進程等，無不需要軟法來推動基層治理走上法治化道路。

軟法屬性決定基層治理需要軟法。基層治理的目標是建設(shè)人人有責、人人盡責、人人享有的共同體。相較于硬法的強制性，軟法引導下的基層治理更加能夠體現(xiàn)民主自愿原則。比如，以軟法支撐的決策過程凝聚了參與主體的公共意識，在基層場域之下的落實治理更能夠體現(xiàn)出居民自治的意義。在性質(zhì)上，作為公民高度參與協(xié)商所凝聚出的規(guī)范價值，軟法為公民集體所承認并保護，其本質(zhì)上是公眾意志的體現(xiàn)。軟法治理機制不但能夠回應學術(shù)界對于集體行動形成存在困境的觀點，而且在實踐中能夠為治理決策過程中的公意達成、決策民主的形成，以及個體參與的過程中如何推進群體性參與提供了現(xiàn)實可行的支撐 ③。

作為法治的有機構(gòu)成，軟法能夠體現(xiàn)出規(guī)范行動的實體性意義。這是理解軟法不能缺席基層治理的關(guān)鍵所在。比如，軟法能夠?qū)⒒鶎又卫碇械膮⑴c個體轉(zhuǎn)換成監(jiān)管者，從而使公民更加具有規(guī)則意識以及法律意識。 ④在法治達成的角度，這是公民共同參與的思想前提，對于維護社會穩(wěn)定、構(gòu)建法治秩序，實現(xiàn)建設(shè)“法治國家、法治政府、法治社會”目標具有積極意義 ⑤。中國基層社會系統(tǒng)復雜，倫理道德和傳統(tǒng)文化在人們的日常生活中扮演著不可或缺的角色，意識形態(tài)、人情觀念等價值理性常常會滲透到司法過程中，形成中國治理實踐中無法回避的法治思維慣性 ⑥。

軟法治理機制的不可替代性還表現(xiàn)在對硬法治理的補充。傳統(tǒng)國家管理模式主要通過硬法規(guī)范行為。相對于硬法而言，軟法能夠在基層自治領(lǐng)域發(fā)揮引導和規(guī)范作用，填補硬法在治理場域中留下的真空地帶。實踐中，一些情感方式也將軟法作用發(fā)揮得淋漓盡致 ⑦。在垃圾分類實踐中，基本上是各類軟法在規(guī)范居民的行為，志愿者的溫情使軟法產(chǎn)生了良好的擴散效應。因此，軟法與硬法越能夠形成良性互動的格局，基層治理的有效性就越有保證。

二、軟法機制及其在基層治理中的適用

軟法在基層治理中運用的外化表現(xiàn)有：基層自治章程的產(chǎn)生、社區(qū)公約或者村民公約的出現(xiàn)，以及社區(qū)內(nèi)社會組織自治規(guī)則的運行等。在現(xiàn)有制度框架下，軟法的作用機制發(fā)揮是有前提條件的，需要基層協(xié)商、居民參與和認同、社會促進、激勵引導、公權(quán)力強制等合力推動。

（一）價值導向機制

在國家治理的當代價值層面，“以人民為中心”是軟法適用的價值定位，這是軟法制定、實施和實現(xiàn)的原則。人民利益是軟法適用的價值核心。其中，回應人民的權(quán)利訴求是依法治理的長期議題和核心議題。

（二）“良性互動”機制

首先，軟法與硬法的互動。軟法因其協(xié)商性、參與性以及開放性等特征，已經(jīng)成為硬法不可或缺的補充性調(diào)適機制。一方面，在作用機制層面，硬法在基層治理領(lǐng)域的作用存在局限性 ⑧;另一方面，在主體行為層面，硬法與軟法在制度上的相互支持、相互補充，其理想狀態(tài)是形成“缺位—讓位—補位”的良性機制。

其次，實體法與程序法的互動。一方面，軟法的實體性內(nèi)容與硬法本身外延出來的暗示意義，成為二者互動的基礎(chǔ) ⑨。軟法的機制是在推動多元主體之間的意見協(xié)商、思想融合并在不斷地試驗以及博弈過程中達成“合意”，從而形成最低限度的規(guī)范，引導并激勵各個主體能夠在價值-行為層面履行責任 ⑩。另一方面，強制與調(diào)節(jié)的互動。在體現(xiàn)自愿原則的前提下，軟法追求“一切好商量”，如社區(qū)公共決策、監(jiān)管監(jiān)督、糾紛處置等，協(xié)商可以依據(jù)國家法律，更可以援引軟法。在寬容和信任的軟法機制氛圍中、在充分的協(xié)商和溝通中實現(xiàn)“良性互動”的基層治理目標 ！1。

（三）協(xié)同與合作機制

協(xié)同治理所需要的信任、網(wǎng)絡(luò)、自組織等要件，軟法都具有天然優(yōu)勢?！霸诜ǖ膭?chuàng)制上，多元主體可以通過市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等形式獨立創(chuàng)制軟法……在守法領(lǐng)域，深化基層組織和行業(yè)組織等社會主體自我約束與自我管理的機制，發(fā)揮社會組織和社會規(guī)范在社會治理中的積極作用，成為軟法實現(xiàn)機制的集中體現(xiàn)。” ！2一方面，軟法提供的協(xié)同治理機制減少了治理資源的浪費，降低了治理成本。另一方面，軟法機制為協(xié)同治理奠定了平等合作的基礎(chǔ)，更有利于激發(fā)居民參與社區(qū)治理的積極性。再一方面，軟法激勵了社會組織的協(xié)同參與。社會組織的作用領(lǐng)域包括社會動員、公益服務(wù)、社會治理、政策倡導與政策影響等方面，其規(guī)范體系自身就是軟法結(jié)構(gòu)的重要部分。協(xié)同治理越是走向深入，對社會組織規(guī)范體系的要求也就越 高 ！3。

（四）自律與他律機制

理論上，軟法作用機制應具備自我預防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯等一系列內(nèi)設(shè)機制，體現(xiàn)出社會自我規(guī)則的法治精神?，F(xiàn)實中，一些軟法機制的確起到了鞏固自律的作用。任何依據(jù)軟法規(guī)范的法人都會產(chǎn)生強大的內(nèi)部約束力， 在行動中表現(xiàn)出自律性。當然，在自律機制尚未健全的情況下，需要基層治理各主體能夠在平等、包容中建立互律機制，從而創(chuàng)造一個理性協(xié)商、規(guī)范參與、良性互動的治理場域，以實現(xiàn)基層治理法治化的目標 ！4。自律同他律相對而存在，后者更突出強調(diào)硬法的背景。比較而言，軟法的自律機制能夠在自治領(lǐng)域發(fā)揮其對行為的引導和規(guī)范作用，填補他律機制留下的真空地帶。這種自律機制在繁雜的基層事務(wù)治理中具有針對性，往往能夠起到事半功倍的效果。

三、軟法弱點的規(guī)避及與硬法的銜接

（一）基層治理須有效規(guī)避軟法固有的局限性

軟法規(guī)范的構(gòu)建以及軟法治理的實施，需要民眾的高度法治自覺和有序參與為支撐。根據(jù)我國目前的發(fā)展階段，民眾的主體性和自覺性培育尚不夠，對軟法還存在或多或少的疑慮，軟法的被認同度尚處于劣勢狀態(tài)。與此同時，社會中的公民具有理性人的特征，例如“奧爾森困境”“搭便車”“短視效應”等現(xiàn)象，一旦疊加到軟法的“軟肋”之上，其溢出效應難以想象。

中共中央組織部、中共中央政法委、中央文明辦、民政部、司法部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、全國婦聯(lián)等七部委在2018年末聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于做好村規(guī)民約和居民公約工作的指導意見》指出，制定村規(guī)民約和居民公約，需要經(jīng)過征集民意、擬定草案、提前審核、審議表決、備案公布等五個環(huán)節(jié)，同時規(guī)定對于違反公約的行為處置“不得濫用強制處罰，避免簡單以罰代教”。迄今為止，更多的措施還在不斷完善之中，有效彌補了軟法的不足?，F(xiàn)行軟法對違法行為人多采取“批評教育”，這是一種沒有強制約束的手段，在具體操作中執(zhí)行效果不顯著，經(jīng)常出現(xiàn)選擇性執(zhí)行甚至不予執(zhí)行等情況。軟法的有限約束性問題還表現(xiàn)在監(jiān)督上。公民對軟法的認同是主觀性影響因素，有些地方在“立法”環(huán)節(jié)就出現(xiàn)居民參與缺位的現(xiàn)象，對軟法的信任度較低。

此外，還有一些軟法沒有明確主體間的責任邊界，與之相匹配的責任機制不健全，存在救濟渠道缺失等問題。這幾乎成為“通病”，導致軟法的實施效果受損，影響到公眾對軟法的信任。在基層治理實踐中，自治和行政的界限較為模糊，政府公共服務(wù)的職能尚未完全轉(zhuǎn)變到位。對此，軟法的邊界約束幾近歸零。另外，一旦在軟法的實施中出現(xiàn)侵犯居民或者是其他主體權(quán)益的情況，軟法由于沒有明確的責任主體和責任追究機制，常常被置于邊緣化境地。

（二）硬法與軟法的有效銜接

軟法在基層治理中存在不可忽視的缺憾，因此在實施過程中必須借助與硬法的互動機制。也就是說，軟法絕不是硬法的替代機制，而是硬法的補充，與硬法相互支持與合作。

首先，軟法與硬法應并行不悖，避免出現(xiàn)錯位沖突。重要的是在基層治理的過程中，二者要實現(xiàn)交叉、結(jié)合、轉(zhuǎn)化，甚至在法律效力上達到趨同。所以，軟法與硬法的有效銜接需要明確二者的邊界，根據(jù)二者的屬性，取長補短并能相互協(xié)調(diào)、相互配合，在規(guī)制上形成合力。

其次，硬法與軟法彼此借鑒。在實踐中，基層治理的相關(guān)領(lǐng)域制定和實施軟法還應當獲得硬法的明確授權(quán)。作為法律規(guī)范，軟法與硬法均應遵循法律原則與法律精神。

最后，完善硬法與軟法的雙向溝通機制，保持二者協(xié)調(diào)與轉(zhuǎn)換暢通。建立軟法與硬法的協(xié)調(diào)溝通機制，需要對二者的作用空間做出科學合理的劃分：在規(guī)制權(quán)力、組織、合法性等基礎(chǔ)問題時，采用硬法為主，軟法為輔;而在針對涉及基層自治的具體事務(wù)時，硬法所帶來的剛性約束容易對這些事務(wù)形成過分的干預與介入，不利于社會共同體自我調(diào)節(jié)能力的生成與發(fā)揮，應采取以軟法規(guī)制為主，硬法規(guī)制為輔。在此基礎(chǔ)之上，建立軟法與硬法之間的轉(zhuǎn)換機制，把經(jīng)過實踐檢驗的、成熟穩(wěn)定的軟法轉(zhuǎn)化為硬法，或者軟法依照硬法的授權(quán)發(fā)揮作用。

四、完善基層治理應用軟法機制的路徑與對策

（一）加強黨的領(lǐng)導，推動基層治理體系與治理能力現(xiàn)代化進程

軟法是社會主義法治體系的有機組成部分，堅持黨的領(lǐng)導是法治建設(shè)的最本質(zhì)特征。在基層治理中，加強黨的領(lǐng)導，首先應壓實街道和社區(qū)黨組織的法治責任，強化基層黨組織統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的功能，在區(qū)分德治的基礎(chǔ)上實現(xiàn)同法治的有效融合。其次，黨員干部要在基層軟法創(chuàng)制和執(zhí)行中發(fā)揮表率作用，提升法治素養(yǎng)和法治能力。同時，要引導居民積極參與社區(qū)治理，加強法治能力建設(shè)，提升法治素養(yǎng)。再次，黨要領(lǐng)導基層公共法律服務(wù)工作，尤其是要普及社區(qū)法律顧問制度。開展形式多樣的法治宣傳教育活動，讓軟法成為居民的行為準則。最后，確保黨組織在軟法治理全過程中的政治地位，發(fā)揮政黨文化的積極濡化功能。政黨文化是政黨在理想信念、意識形態(tài)、組織行為、制度規(guī)范和工作作風等方面表現(xiàn)出來的整體狀態(tài)，它對國家和社會有著重大的引領(lǐng)和導向功能。讓政黨文化熏陶公民的法治意識，在全社會形成良好的法治氛圍和忠誠的法治信仰。

（二）堅持問題導向，以軟法調(diào)解基層社會事務(wù)

社區(qū)的軟法治理必須以問題為導向，并在實踐中完善和修正軟法內(nèi)容。無論軟法是以居民公約的表現(xiàn)形式出現(xiàn)，還是以行動指南、行為規(guī)范等調(diào)整社區(qū)居民間的社會關(guān)系、約束居民的行動規(guī)范發(fā)揮效力，只有越貼近居民生活，才越能夠在居民中達成穩(wěn)定的共識。在人民追求美好生活的大背景下，以問題為導向的軟法治理對開發(fā)軟法治理機制更具針對性。為此，軟法需要把基層民眾的民生問題放在首位，在軟法的框架下提高人民群眾的獲得感和滿意度。同時，軟法治理要在社區(qū)層面形成良好的法治生態(tài)，厚植社區(qū)法治因子，形成良性循環(huán)。另外，問題導向下的軟法治理需要根據(jù)基層治理的實際情況而及時、有效、科學地進行調(diào)整或修改。一方面，在尊重基層治理規(guī)律的基礎(chǔ)上，漸進地探索軟法治理的標本，形成以解決具體問題為范式的軟法治理模式，在基層治理框架下尋找出軟法治理的關(guān)鍵要素;另一方面，應該尊重不同區(qū)域的差異性，區(qū)分一般和特殊的關(guān)系，不能簡單地采取“拿來主義”。

（三）汲取傳統(tǒng)軟法精華，開展創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化

我國軟法最早可以從春秋戰(zhàn)國時期的儒家思想中尋找到答案。“禮樂”之治與禮法結(jié)合的法律體系，使軟法的“自發(fā)性”特征得以張揚，甚至對統(tǒng)治者也產(chǎn)生程度不同的影響力。新中國成立后，開展了“除舊布新”的社會風氣改革，建立良好的道德規(guī)范與主流價值導向，軟法在價值層面對人的行為規(guī)范，產(chǎn)生了良好的秩序效應。新時代，基層治理賦予軟法更廣闊的舞臺。黨的十九大報告提出建立“自治、法治以及德治”融合治理體系，實現(xiàn)基層治理現(xiàn)代化?！吨泄仓醒?國務(wù)院關(guān)于加強基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》（2021年4月28日）指出，要積極推進基層法治建設(shè)，“提升基層黨員、干部法治素養(yǎng)，引導群眾積極參與、依法支持和配合基層治理。完善基層公共法律服務(wù)體系，加強和規(guī)范村（居）法律顧問工作。鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街道指導村（社區(qū)）依法制定村規(guī)民約、居民公約，健全備案和履行機制，確保符合法律法規(guī)和公序良俗。”

實現(xiàn)軟法治理的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，首先，要去粗存精、去偽存真。傳統(tǒng)軟法的表現(xiàn)形式較為多樣，內(nèi)容較為復雜，積極成分與消極成分混淆在一起。建構(gòu)現(xiàn)代軟法需要把傳統(tǒng)軟法中不利于社區(qū)發(fā)展的部分剔除掉，整合匯總其中的合理成分，為現(xiàn)代軟法的建構(gòu)奠定基礎(chǔ)。其次，還應該抓住契機，將非正式的社區(qū)共識轉(zhuǎn)化為正式的社區(qū)公約。社區(qū)日常管理就是促進共識的過程，無論是調(diào)解矛盾還是解決實際問題，都需要在居民之間形成治理的共識。這種社區(qū)共識就是一種不成文的軟法，如果能夠轉(zhuǎn)化為成文的社區(qū)公約，則這種共識的約束力就更強。最后，傳統(tǒng)軟法的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化還應該遵循理性的程序。根據(jù)現(xiàn)代硬法的法治精神，理性程序包括多主體參與、意見征詢、民主協(xié)商和決議、執(zhí)行反饋等步驟，經(jīng)過理性程序升華為軟法，形成正式文本，成為居民行為規(guī)范。

（四）加強法治文化建設(shè)，塑造符合基層治理特征的現(xiàn)代法治精神

法治教育是軟法治理的必要步驟，是一個持續(xù)濡化的過程，對法治信仰的塑造具有直接作用。法治信仰教育可以作為一個系統(tǒng)工程，全方位展開。整體上，可以分為三種教育類型：開會、宣講等傳統(tǒng)類型;樹典型、講故事等生活類型;專家授課、官員現(xiàn)身說法等專業(yè)類型。開會、宣講等傳統(tǒng)教育類型適用于黨政機關(guān)、國企等單位。樹典型、講故事等生活類型適用于老舊社區(qū)、農(nóng)村社區(qū)等熟人社會。專家授課、官員現(xiàn)身說法等專業(yè)類型適用于青少年群體。教育形式可以分為線上和線下，在線下開展一系列的主體教育活動，讓每一個人都參與到軟法的學習與宣傳活動中。在線上開展精品課程，將群眾反映熱烈的課程錄制到網(wǎng)上。在教育內(nèi)容上，應該將軟法治理的理論內(nèi)容和生活內(nèi)容相結(jié)合。通過專家、官員的課堂傳授，將軟法的概念、特征、機制等理論問題講清楚，為社區(qū)實務(wù)工作者提供理論武器。結(jié)合老百姓身邊的案例，由黨員模范、優(yōu)秀志愿者用老百姓喜聞樂見的方式講故事，提升老百姓對軟法的認 知。

注釋：

①《習近平談治國理政》，外文出版社，2017年版，第119頁。

②劉卉：《軟法之問：法治即硬法之治？》，《檢察日報》2011年7月14日，第3版。

③姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，《中國法學》2006年第2期。

④姜明安：《法治、法治思維與法律手段辯證關(guān)系及運用規(guī)則》，《人民論壇》2012年第5期。

⑤江必新：《論軟法效力兼論法律效力之本源》，《中外法學》2011年第6期。

⑥吳傳毅：《法治思維的基本向度與運用邏輯——基于法治實踐的考量》，《黨政論壇》2021年第1期。

⑦潘小娟：《基層治理中的情感治理探析》，《中國行政管理》2021年第6期。

⑧高中意：《軟法的調(diào)適作用及其實現(xiàn)路徑》，《中共山西省委黨校學報》2021年第3期。

⑨廉睿、衛(wèi)躍寧：《由“硬法之維”到“軟硬混治”——中國法治進程中的軟法資源及其運作路徑》，《學習論壇》2016年第4期。

⑩王瑞雪：《公共治理視野下的軟法工具》，《財經(jīng)法學》2020年第4期。

！1周湖勇：《論勞動關(guān)系的軟法治理》，《東南學術(shù)》2020年第4期。

！2陳吉利：《以軟法實現(xiàn)柔性治理》，《人民日報》2015年2月9日，第16版。

！3吳新葉：《應急治理、政策激勵與社會組織參與》，上海人民出版社，2020年版，第15-17頁。

！4何明升：《自律·他律·互律》，《法制日報》2011年4月29日，第1版。

執(zhí)筆人：周鐵壯、王家樂、付凱豐

（責任編輯 熊易芳）