何凱立

摘 ? ?要：探討網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載、摘編能否適用法定許可，應先考察該制度的理論基礎(chǔ)?，F(xiàn)行制度下的“報刊轉(zhuǎn)載法定許可”，是基于報刊刊載的作品具備公益性和時效性，而做出利益平衡和節(jié)約交易成本的制度考量。鑒于此，轉(zhuǎn)載、摘編法定許可的適用標準應當由報刊載體回歸作品本身。從傳統(tǒng)環(huán)境到網(wǎng)絡空間，僅是作品載體的變更，作品性質(zhì)并未發(fā)生改變，但轉(zhuǎn)載摘編法定許可卻并未在網(wǎng)絡空間得以延拓。究其原因，是囿于現(xiàn)有的“報刊轉(zhuǎn)載法定許可”制度張力不足、網(wǎng)絡空間著作權(quán)易受侵犯以及相關(guān)獲酬機制不完善等缺陷。據(jù)此，從制度層面出發(fā)，在法定許可適用標準上破除報刊載體的桎梏，完善相關(guān)獲酬機制后，作品轉(zhuǎn)載、摘編法定許可在網(wǎng)絡空間應得以適用。

關(guān)鍵詞：法定許可;網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載摘編;報刊載體;利益平衡;交易成本;權(quán)利限制

中圖分類號：D 923.41 ? ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：2096?9783（2022）03?0100?09

引 ?言

在互聯(lián)網(wǎng)科技高度發(fā)達的今天，作品的傳播和利用邁入了新紀元。從社會公益的角度來講，作品的價值在于傳播，數(shù)字化形式使得作品傳播更加迅捷，有助于作品價值的實現(xiàn);從私益保護的角度而言，作品高效傳播的同時亦不能忽視創(chuàng)作者的利益，否則將會違背著作權(quán)法通過賦予權(quán)利人合法有限的壟斷以激勵創(chuàng)新的初衷[1]，造成作品源泉枯竭。因此，平衡公益與私益，仍然是網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)制度構(gòu)建的重要議題。法定許可限制了著作權(quán)的許可權(quán)能，以實現(xiàn)傳播效率的提升，但保留了獲酬權(quán)能，兼顧了著作權(quán)人的利益[2]，不失為一種重要的利益平衡機制。然而在現(xiàn)行《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第35條第2款所規(guī)定的作品轉(zhuǎn)載、摘編法定許可制度中，并未明確將其延伸至網(wǎng)絡空間，再結(jié)合國家版權(quán)局于2015年4月發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》第3條第2款1，作品轉(zhuǎn)載摘編法定許可仍局限于傳統(tǒng)的報紙、期刊之間，并不延及網(wǎng)絡空間。盡管這樣的制度設計是為了扭轉(zhuǎn)網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)人權(quán)利易受侵犯的困局，而采取著作權(quán)強保護模式，但確有矯枉過正之虞。概而言之，對于具有時效性作品而言，網(wǎng)絡環(huán)境下全盤適用授權(quán)許可模式會產(chǎn)生巨大的時間成本，埋沒作品價值;其次，作為重要的權(quán)利限制制度，法定許可的缺位會使得網(wǎng)絡空間的著作權(quán)制度陷入利益失衡的危機。究其緣由，筆者認為，是因在制度構(gòu)建之時對轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度的理論基礎(chǔ)考量不足，使得轉(zhuǎn)載摘編法定許可的適用范圍受制于物質(zhì)載體。在面對互聯(lián)網(wǎng)科技催生的新興作品傳播模式時，其不能顯現(xiàn)出應有的制度張力。據(jù)此，亟須在廓清轉(zhuǎn)載、摘編法定許可理論基礎(chǔ)的前提下，展開對網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載摘編法定許可的合理性探尋，構(gòu)建一套科學合理的許可模式，以期為網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)制度建設助益。

一、報刊轉(zhuǎn)載、摘編法定許可的理論基礎(chǔ)考察

現(xiàn)行著作權(quán)法僅將作品轉(zhuǎn)載、摘編法定許可局限于報刊之間，亦稱“報刊轉(zhuǎn)載、摘編法定許可”。報刊轉(zhuǎn)載、摘編法定許可立足于我國特殊的國情背景，在國外立法和國際公約當中均難覓蹤跡。究其理論基礎(chǔ)，有學者認為是基于著作權(quán)法促進優(yōu)秀作品傳播和利用的立法目的，越是優(yōu)秀的作品，越應被廣泛地傳播和利用;鑒于此，在制度上應當建立相應的法律機制[3]?？苫谠摻庾x做進一步深究，似乎有些令人費解：既然是為優(yōu)秀作品的傳播提供便利，那在同為紙質(zhì)載體的圖書和其他雜志上進行轉(zhuǎn)載摘編為何不能適用法定許可？對此疑義，“為了促進優(yōu)秀作品傳播”的解讀便略顯宏觀和粗放，在邏輯上未必能經(jīng)得起推敲。

另有學者指出，之所以僅規(guī)定“報刊轉(zhuǎn)載法定許可”而沒有延及書籍等其他載體，是因為報紙、期刊相對書籍而言，是信息傳播的“輕騎兵”，具有及時、高效等特點[3]。此種觀點給予筆者莫大的啟發(fā)，沿此進一步思考：載體是作品傳播的工具，亦是作品價值實現(xiàn)的工具，故而“報刊轉(zhuǎn)載法定許可”的目的是借助報刊載體的基本功能實現(xiàn)作品本身的價值，因此對“報刊轉(zhuǎn)載摘編法定許可”合理基礎(chǔ)的溯源，理應回到作品本位。另外，通過借鑒同為著作權(quán)限制制度的合理使用，我們也可以得出相同的結(jié)論2。透過現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條第4款的內(nèi)容，作品轉(zhuǎn)載摘編的合理使用，是基于作品本身特性來界定其能否適用：其一，作品當屬于政治、經(jīng)濟、宗教領(lǐng)域的智力成果;其二，作品當屬于具備較強時效性的時事性文章?；诖?，本文認為，著作權(quán)制度應當充分考量作品的特性，脫離作品特性而構(gòu)建的著作權(quán)制度，無異于“無本之木，無源之水”。要探尋報刊轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度背后的理論基礎(chǔ)，亦需揭開“報刊載體”這一表層面紗，從“報刊作品”3本身的特性出發(fā)進行探討。

（一）公益性與時效性：報刊作品特性之檢思

報紙是以刊登新聞作品為主，每日向公眾發(fā)行的出版物，具有反映和引導社會輿論的功能。報紙的價值內(nèi)源于其所承載的新聞作品。新聞作品蘊含著重大社會價值，具備公益性。具言之，新聞能讓社會各界的重大消息為大眾所知曉，滿足社會大眾的求知欲和知情權(quán)。從更高層面上看，新聞作品有著弘揚社會主義核心價值觀，監(jiān)督、糾偏社會不良之風的功能，是增強社會主義意識形態(tài)的引領(lǐng)力和凝聚力之重要載體和路徑，新聞作品的出版是治國理政、安邦定國的大事[4]。新聞作品公益價值的實現(xiàn)與其時效性密切相關(guān)，馬克思、恩格斯曾言：“一家報紙最大的趣味，即它每天參加運動和就運動立即發(fā)表意見，它完整充分地對每天歷史的反映，在人民和人民的日報之間的連續(xù)、熱烈地相互作用?！盵5]也就是說，新聞作品的價值在于能夠及時、高效地向公眾傳播剛剛發(fā)生過的消息，其公益性的大小與事實的發(fā)生到其作為新聞予以報道的時間具有很強的相關(guān)性，時間間隔越短，新聞作品所能產(chǎn)生的社會影響越大，其所蘊含的公益價值也就越高。因此，時效性是新聞的靈魂。一則新聞作品若要發(fā)揮其價值和效能，確保時效性的理念應當被貫徹到新聞作品的創(chuàng)作、傳播等環(huán)節(jié)中。

期刊是按照一定周期出版的成冊連續(xù)出版物，其通常用來刊登某個時期熱點、前沿學術(shù)問題的相關(guān)研究成果，在學術(shù)研究的上游和下游之間起著聯(lián)結(jié)和中介的作用，是承載學術(shù)思想的重要媒介[6]。因此，學術(shù)期刊的價值亦內(nèi)源于其所承載的學術(shù)成果。學術(shù)成果同樣具有公益性，在其形成過程中，需要作者與社會進行交融互動，包括研讀他人的研究成果，在他人研究的基礎(chǔ)之上進行再創(chuàng)新，最后因得到同行的肯定以及讀者的良好反饋而產(chǎn)生社會效應，為社會發(fā)展和人類進步所需，迸發(fā)出巨大的社會公益價值[6]。另外，學術(shù)成果通常是某一領(lǐng)域或?qū)W科的新選題、新發(fā)現(xiàn)、新方法、新思想等[6]，譬如，對于一篇學術(shù)論文而言，我們通常說其學術(shù)價值在于其選題之新、觀點之新、材料之新或內(nèi)容之新，方可認定其有學術(shù)價值。因此，要想獲得最大的社會效應，學術(shù)成果的傳播同樣應當保證其時效性，從一項學術(shù)成果產(chǎn)生到為社會公眾所認知、認可的時間越短，越能彰顯其社會價值。

（二）基于利益平衡的法理思考

智力成果的非物質(zhì)性，使其并非天然地具備傳統(tǒng)財產(chǎn)的屬性4。法律之所以予以其財產(chǎn)屬性的確認，除了出于保護創(chuàng)作者智力勞動的目的之外，更多的是由于智力成果對社會文化、科技、經(jīng)濟的發(fā)展有著至關(guān)重要的作用，而做出促進社會進步的公共政策考量，通過保護私人利益實現(xiàn)創(chuàng)造活動的激勵。一個智力成果的產(chǎn)生，從不缺乏對現(xiàn)存智力成果的吸收和借鑒，如若權(quán)利的保護走向極端，權(quán)利人對智力成果享有絕對的排他權(quán)，智力成果不能得到有效分享，將不利于創(chuàng)新繁衍和文化進步，有悖于知識產(chǎn)權(quán)立法的最終目的。因此在私權(quán)保護的同時應當兼顧公共利益，對權(quán)利做出相應限制。公共利益和私人利益構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)法的整個價值體系，兩者相互制約、相互協(xié)調(diào)，利益平衡理念貫穿于知識產(chǎn)權(quán)法整個立法、解釋、適用的過程[7]。

著作權(quán)法作為知識產(chǎn)權(quán)法的一種，其價值構(gòu)成自然與后者具有同一性。在著作權(quán)法領(lǐng)域，私人利益體現(xiàn)為著作權(quán)人對其作品享有的著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，具體表現(xiàn)為他人必須經(jīng)過作者許可才能利用其作品，并應當支付報酬;公共利益則體現(xiàn)為該作品對社會所產(chǎn)生的社會價值，亦即社會大眾利用作品進行欣賞、學習和再創(chuàng)作等權(quán)利。據(jù)此，著作權(quán)法的立法目的并非單純的私益保護，對私益的保護在很大程度上是為了促進科學、藝術(shù)、文化的繁榮發(fā)展。但私人利益和公共利益并非時刻統(tǒng)一，兩者在實踐過程中通常表現(xiàn)為沖突和對立[7]。如何在這兩者的保護當中各有側(cè)重，并達到效益最優(yōu)，需要在制度上統(tǒng)籌兼顧，平衡協(xié)調(diào)各種沖突因素。首先，著作權(quán)法本質(zhì)上是一部私權(quán)法，著作權(quán)創(chuàng)設之初，便被法律賦予私權(quán)屬性，對作者私益的保護理應是利益平衡的前提和重心[8]?；诖耍怖嬖诮^對的私益保護面前要取得相對平衡，對私權(quán)的限制必然是實現(xiàn)利益平衡的重要手段。而如何做好“度”的精妙把握，換言之，即何時對著作權(quán)進行限制，進行多大程度限制，是能否實現(xiàn)利益平衡的重要節(jié)點。筆者認為，回歸到作品本身的特性，“度”之精確把握，在于認定該作品有多少社會價值，多大的公益性。如前所述，相較于一般作品而言，報刊所登載的作品具有較強的公益性，與其說是作者的智力創(chuàng)造勞動外溢出巨大社會價值，毋寧說該類作品本身就是為了服務于社會的發(fā)展而被創(chuàng)作。因此對于報刊作品而言，需要在著作權(quán)的密集叢林中劃出屬于報刊作品的一塊公有領(lǐng)地。

（三）基于交易成本理論的法經(jīng)濟學思考

法律經(jīng)濟學的核心思想是：如果自由協(xié)商實現(xiàn)資源配置的成本過于高昂，就算商品本身的預期收益高于成本，其利潤也會被交易成本所抵消，該交易也不會在市場中實現(xiàn)，因此在具有交易成本的前提下，一種富有效率的法律制度設計，應當使交易成本降至最低[9]?；诖耍ǘㄔS可能保證作品使用時不增加不必要的成本，且不損害版權(quán)人的合法利益，以契合某些使用主體強調(diào)作品時效性和緊迫性的特點[10]。如前所述，報刊作品具有較強的時效性，作品價值隨著時間的推移而降低。在該類作品傳播的過程當中，傳統(tǒng)的授權(quán)許可模式所帶來的交易成本弊端尤為凸顯，對著作權(quán)過度保護的授權(quán)許可模式，很有可能使作品在磋商的過程中失去其原本的價值，導致相應對價無法回流到權(quán)利人手中[11]。正所謂無傳播就無權(quán)利，對于報刊作品而言，傳統(tǒng)的授權(quán)許可機制極大地壓榨了作品的價值。報刊轉(zhuǎn)載、摘編法定許可的作用就在于通過限制作者定價權(quán)和許可權(quán)的方式，以降低在相互協(xié)商過程中所帶來的一系列交易成本，實現(xiàn)報刊作品的高效傳播，也一定程度上保障了著作權(quán)人的獲酬權(quán)。

然而，對于這種觀點，反對的學者仍不在少數(shù)。他們認為，法定許可剝奪了著作權(quán)人對交易條件的決定權(quán)，直接導致定價效率的喪失。只有當作者的許可意愿高于創(chuàng)作成本以及使用者對作品價值的預期高于權(quán)利人的定價時，許可交易才會發(fā)生。法定許可將許可費率進行法定化，相當于對作品許可實施了最高限價[12]。如此一來，作者失去創(chuàng)作的激勵，造成價格控制下的作品短缺[13]，進而導致作品供需失衡。而如果將許可費率交給市場機制，其會隨著供求關(guān)系的變化而自發(fā)調(diào)整，實現(xiàn)最大的生產(chǎn)者剩余和消費者剩余[13]。從這一角度看，法定許可制度反而是缺乏效率的。筆者認為，這種觀點亦有待商榷。原因有二：首先，經(jīng)濟人分析范式所依據(jù)的模型是建立在完全理性的基礎(chǔ)之上，即每個作者都是爭取自我利益最大化的理性追求者[14]。但實際上，人們往往并非完全的理性和絕對的利己。人類的行為是復雜的，許多時候的行為并不僅僅是出于財富最大化的目的，亦有利他主義和自己的道德觀、價值觀所施加的約束。其次，以上所假設的理性經(jīng)濟人，僅僅是指一種短視的理性和利己。從報刊作品的特性來分析，需要的是作者不拘泥于追求單次授權(quán)許可中的利益最大化，以減少作者與使用者之間的協(xié)商成本，才能使作品傳播效率得到最大程度的提升，在保證作品價值的同時擴大作品的受眾面及交易規(guī)模，做到“薄利多銷”，最終實現(xiàn)真正的利益最大化。

以上分析表明，轉(zhuǎn)載、摘編法定許可制度的合理性是源于作品所具備的公益性和時效性，而做出利益平衡和節(jié)約交易成本的制度考量。但現(xiàn)行立法為何卻以“報刊”作為法定許可適用的條件？究其原因，系該制度設立之初有限的傳播條件所致。在1990年的著作權(quán)法立法之初，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)尚未普及，相對于其他傳播媒介而言，報刊具有信息傳播快捷、及時、高效、連續(xù)等特征，是信息傳播的“快車道”[3]。另外，報刊作為當時主要的新聞傳播載體，以及新聞出版事業(yè)單位，肩負著社會主義精神文明建設的特殊使命[16]，需要在開展業(yè)務之時給予特殊的傾斜。因此將轉(zhuǎn)載摘編的法定許可限定為報刊之間，這在當時的歷史背景下具有一定的合理性[17]。

二、網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載摘編法定許可的合理性與必要性

（一）因應傳播技術(shù)變革的制度需求

促進信息傳播便利，是發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)科技的宗旨之一。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，社會公眾早已習慣網(wǎng)絡科技帶來信息傳遞的便利，人們對互聯(lián)網(wǎng)的依賴程度達到空前的高度。但是在某種程度上互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)所倡導的傳播效率與傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)所倡導的許可效率存在沖突。具言之，傳播效率堅持以最小的時間成本獲得最大的傳播廣度，其訴求法律制度應當完全接納互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)的特征[18];而許可效率則側(cè)重于作品傳播過程中能否充分尊重作者意愿并實現(xiàn)單次許可作者收益的最大化[19]。但從著作權(quán)法最終立法目的的角度洞悉，兩者可謂“殊途同歸”，不論是傳播效率還是許可效率，其背后實質(zhì)上都秉持著實現(xiàn)社會科技、文化、藝術(shù)繁榮發(fā)展的最終利益需求。因此，作品許可制度并非是對傳播效率和許可效率的取舍，而應是對兩者的調(diào)和。詳而言之，應當將著作權(quán)制度與互聯(lián)網(wǎng)科技相融合，在不違背整部著作權(quán)法價值目標的前提下，順應互聯(lián)網(wǎng)科技的發(fā)展，汲取技術(shù)變革所帶來的紅利，進而使得科技文明與法治文明相互促進、相互融合、相輔相成，而非截然對立[17]。而究竟如何調(diào)和，傳播效率和許可效率孰輕孰重？筆者認為，應當根據(jù)作品類型不同而具體確定：對于一般作品而言，如果其并不具備較強的公益性和時效性，那么此時作品傳播的快慢，并不會影響其本身價值的實現(xiàn)，故而側(cè)重保護傳播效率對于作品價值的意義并不大。我們更應該強調(diào)保護許可效率來確保著作權(quán)人的利益，以此來激勵著作權(quán)人的創(chuàng)作熱情;但對于具有較為明顯的公益性和時效性的作品而言，傳播效率對于作品價值的實現(xiàn)尤為關(guān)鍵，故而應當側(cè)重于維護作品的傳播效率。對于后者來說，傳統(tǒng)授權(quán)許可模式過高的時間成本弊端在網(wǎng)絡環(huán)境下更為凸顯，顯然不能滿足提高傳播效率的需求。這也足以證明，在現(xiàn)行制度框架下對所有網(wǎng)絡作品的轉(zhuǎn)載摘編采取“一刀切”式的授權(quán)許可模式并不合理。法定許可通過法律預設作品許可的條件來代替交易主體間的私人協(xié)商，節(jié)約了交易成本，提升作品的傳播效率，同時也保證了著作權(quán)人的經(jīng)濟利益[20]。將網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載法定許可適用于具有公益性和時效性的作品，即是順應了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)給該類作品傳播帶來的便利，以促進作品價值的實現(xiàn)，故其應當在網(wǎng)絡環(huán)境當中存有立足之地。

（二）網(wǎng)絡空間利益平衡的實現(xiàn)

如前文所述，互聯(lián)網(wǎng)科技的發(fā)展對于著作權(quán)法體系猶如一把雙刃劍，在提高作品傳播效率、促進文化繁榮的同時，也降低了著作權(quán)人對作品的控制力，造成權(quán)利易受侵犯等困境。然而自信息網(wǎng)絡傳播權(quán)確立以來，著作權(quán)人的權(quán)利蔓延至整個網(wǎng)絡空間，網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)保護意識已經(jīng)充分覺醒[21]。誠然，作為一部私權(quán)法，網(wǎng)絡空間著作權(quán)法體系的建構(gòu)，固然應當以權(quán)利保護為主，但如果任由權(quán)利無限制擴張，則會使得作品的傳播效率大打折扣，最終既不能滿足著作權(quán)法促進科學、藝術(shù)、文化繁榮的公共利益目標，又會使得權(quán)利人的私益被反噬。因此，權(quán)利的擴張和權(quán)利的限制必然是相伴相隨的，這仍然是一個利益平衡問題。這一理念最初在《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）得以體現(xiàn)。《條例》規(guī)定了網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)的權(quán)利限制與例外，將著作權(quán)法所設立的合理使用制度延伸到了網(wǎng)絡空間。其中就涉及網(wǎng)絡作品的轉(zhuǎn)載摘編，《條例》第7條規(guī)定，“通過信息網(wǎng)絡向公眾提供已經(jīng)在信息網(wǎng)絡上發(fā)表的政治、經(jīng)濟問題的時事性文章，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，也無需支付報酬?！睋?jù)此可以得知，網(wǎng)絡作品轉(zhuǎn)載摘編的合理使用制度已經(jīng)確立。而同為權(quán)利限制制度的法定許可，在網(wǎng)絡作品的轉(zhuǎn)載摘編這一問題上卻并未得以確立，著實令人費解。其一，相較于合理使用制度，法定許可對著作權(quán)的限制程度顯然要低。如果說，網(wǎng)絡環(huán)境下對轉(zhuǎn)載摘編法定許可的摒棄是出于側(cè)重保護著作權(quán)人利益的目的，那在制度設計上卻適用了權(quán)利限制程度更高的合理使用，這顯然不符合“舉輕以明重”的邏輯推演。其二，在傳統(tǒng)著作權(quán)法體系中，法定許可與合理使用共同形成對專有權(quán)利的限制，以實現(xiàn)公共利益與私人利益的平衡，如今立法者在網(wǎng)絡環(huán)境下卻摒棄法定許可，難免會陷入利益失衡的漩渦。根據(jù)以上論述，作品轉(zhuǎn)載摘編法定許可在網(wǎng)絡空間應有其存在的合理基礎(chǔ)，以確保網(wǎng)絡空間利益平衡的實現(xiàn)。

（三）出于制度體系化的考量

體系化為法學的科學化所必須，反對體系化思維，就等于否定了法學的科學性格[22]。法律體系應當保持價值統(tǒng)一性，此點學界上并無疑義。具言之，價值的統(tǒng)一性，是指對于同種法律行為的規(guī)范性調(diào)整，在不同場景下應保持相同價值傾向[23]。在著作權(quán)法體系的建構(gòu)上亦不例外，相對于傳統(tǒng)環(huán)境，互聯(lián)網(wǎng)是一個全新的領(lǐng)域，新興技術(shù)所催生的新型傳播模式給傳統(tǒng)的著作權(quán)保護帶來困局，但并不足以顛覆著作權(quán)法根本的立法目的，我們應當從制度設計層面加以修正完善，以契合傳統(tǒng)著作權(quán)法所秉承的價值目標。

如前文所述，對于作品轉(zhuǎn)載能否適用法定許可，應當基于作品本身的特性進行考量，而不是其所附載體。網(wǎng)絡媒體與傳統(tǒng)媒體都具備信息傳遞的功能，此點并無二異。相對于傳統(tǒng)環(huán)境，在網(wǎng)絡空間中的作品以數(shù)字化的形式存在，只是改變附載作品的外在形式，但作品本質(zhì)并不會隨著載體的變化而變化[24]，作品之利用行為也與傳統(tǒng)環(huán)境并無二異。因此，同一作品的傳播在網(wǎng)絡環(huán)境和傳統(tǒng)媒體中的規(guī)制模式應當趨同。但在現(xiàn)行法框架下，由于轉(zhuǎn)載、摘編法定許可制度在兩種環(huán)境下的割裂，同一作品的傳播利用在網(wǎng)絡環(huán)境和傳統(tǒng)環(huán)境下存在截然不同的規(guī)制模式，前者的制度重心偏向于作者的私權(quán)保護，后者則倡導對私權(quán)的適當限制而保護公共利益，兩種相向而行的價值保護取向，這亦很難契合價值統(tǒng)一的體系化邏輯。換言之，要么承認作品轉(zhuǎn)載法定許可制度同時適用于網(wǎng)絡媒體和傳統(tǒng)媒體，統(tǒng)一其適用標準和范圍;要么否認作品轉(zhuǎn)載法定許可的制度基礎(chǔ)，從現(xiàn)行制度框架中移除作品轉(zhuǎn)載法定許可，方能保證價值取向的統(tǒng)一性[25]。如若選擇后者，這顯然與著作權(quán)法所倡導的促進作品傳播利用，進而促進文化繁榮的立法初衷相悖。因此，作品轉(zhuǎn)載法定許可制度應在網(wǎng)絡空間得到延伸，以契合體系化的制度邏輯。

三、現(xiàn)行制度下網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載摘編法定許可適用困境的原因剖視

（一）“報刊轉(zhuǎn)載法定許可”的制度張力不足

諸如前文所述，現(xiàn)有的制度設計之所以將轉(zhuǎn)載摘編法定許可局限于報刊，是由立法之初有限的傳播技術(shù)條件所致。然而隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的發(fā)展，作品載體實現(xiàn)了從有形到無形的跨越[26]，這也讓傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)載摘編法定許可面臨著極為嚴峻的挑戰(zhàn)。譬如，在網(wǎng)絡環(huán)境下，諸多報刊社開設了電子刊物，那么同一報刊社下電子刊物之間的轉(zhuǎn)載，或者電子刊物與紙質(zhì)刊物之間的相互轉(zhuǎn)載能否適用法定許可[17]？按照現(xiàn)有制度規(guī)定，報刊僅被限縮解釋為有形的紙質(zhì)報紙和期刊，那么對前述問題得出的答案無疑是否定的。如此一來，在實踐中則會出現(xiàn)這樣的怪誕：相同報刊社所出版發(fā)行的同類作品僅因傳播載體和環(huán)境不一致而適用截然相悖的許可模式，確實無法實現(xiàn)邏輯自洽，亦無法為廣大守法者所接受。但也有持反對網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載摘編適用法定許可觀點的學者指出，傳統(tǒng)的報刊轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度是基于報刊有著我國特殊國情因素的需要考慮，而在制度上做出與《伯爾尼公約》和《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》相抵觸的規(guī)定[17]，然而網(wǎng)絡服務提供者作為一種新興的實體，則不應再帶有特殊的國情因素。如若再將報刊轉(zhuǎn)載法定許可制度延伸至網(wǎng)絡空間，則會造成網(wǎng)絡環(huán)境大范圍的版權(quán)法律沖突現(xiàn)象，并造成事實上的“超國民待遇”[10]。誠然，僅僅從邏輯推論的層面看，反對學者的觀點似乎不無道理，但這種推論恰恰是因“報刊”作為法定許可適用條件的閉塞性所致。不可否認，如果將傳統(tǒng)報刊和網(wǎng)絡環(huán)境誤認為是平等、相對立的環(huán)境，那么“將報刊轉(zhuǎn)載法定許可延伸至網(wǎng)絡空間”即意味著網(wǎng)絡環(huán)境下所有的作品轉(zhuǎn)載摘編均應當適用法定許可。這當然有悖于國際條約并造成事實上的“超國民待遇”，并且導致網(wǎng)絡空間的著作權(quán)制度完全向公共利益一側(cè)傾斜，破壞了利益平衡機制;但是，“網(wǎng)絡環(huán)境”顯然應該對應以有形載體為媒介的傳統(tǒng)傳播環(huán)境，報刊僅僅是傳統(tǒng)傳播媒介中的一個子集，并無法單獨與網(wǎng)絡環(huán)境相提并論。因此，“法定許可由報刊延伸至網(wǎng)絡空間”并不能解讀為“網(wǎng)絡空間的作品轉(zhuǎn)載均適用法定許可”。如此一來，反對學者的擔憂似乎也并不成立。若要現(xiàn)有的法律制度在面對傳播技術(shù)的發(fā)展時顯現(xiàn)出足夠的制度包容性，亟待在制度設計上變更轉(zhuǎn)載摘編法定許可的適用條件。

（二）網(wǎng)絡環(huán)境中作品的排他性進一步削減

在傳統(tǒng)印刷時代，作品依附于有形載體進行表達和傳播，并與之形成不可分割的關(guān)系[27]。這導致了作品利用存在以下幾大局限性：其一，使用者如果欲利用、閱讀、欣賞作品，必須先以取得載體的所有或占有為前提 ;其二，作品的傳播必然依靠其所依附的有形載體，有形載體的數(shù)量決定著作品傳播的能力，故而作品的傳播渠道通常聚集在有能力持有大量載體的大資本商業(yè)機構(gòu)手中，呈現(xiàn)傳播渠道“中心化”之態(tài)勢;其三，囿于有限的運輸條件，作品的傳播范圍僅局限于其載體所覆蓋的地域范圍。據(jù)此，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)尚未普及之前，無形的作品尚可借助有形物質(zhì)載體實現(xiàn)一定程度上的獨占，作品傳播亦受到物理介質(zhì)的天然限制。正是由于這種局限性的存在，能夠為轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度提供適用的土壤，允許特定情況下未經(jīng)作者許可而利用其作品，盡管仍會出現(xiàn)拒不付酬的情形，但這種侵權(quán)行為具有追蹤的可行性，降低了權(quán)利人事后維權(quán)的難度[28]。另外，作品復制成本亦提高了侵權(quán)成本，使得權(quán)利人的損失被限制在可控范圍之內(nèi)。而在網(wǎng)絡環(huán)境下，借助物理媒介固定以防止他人復制的屏障被大大消減[27]。首先，由于作品以信息流的形式表達并傳播，加之網(wǎng)絡空間虛擬、開放、交互等特點，使得作品傳播呈現(xiàn)出近乎零時差、零成本和無地域限制的特征。其次，隨著低成本的智能終端走進千家萬戶，作品的傳播渠道由廣大公眾所掌握，不再集中于少數(shù)商業(yè)機構(gòu)手中，進而呈現(xiàn)傳播渠道“去中心化”的特征。私人之間的交互式傳播成為作品信息傳播的主流范式，每個人都可以成為作品廣泛傳播的發(fā)起點[20]。因此，網(wǎng)絡環(huán)境中，如沒有相應技術(shù)措施的限制，一旦作品被轉(zhuǎn)載，則意味著轉(zhuǎn)載網(wǎng)站的所有受眾均能涉獵該作品，著作權(quán)的排他性被進一步削弱。為了扭轉(zhuǎn)著作權(quán)排他性減弱的困局，現(xiàn)有立法對網(wǎng)絡環(huán)境下的轉(zhuǎn)載摘編法定許可采取了保守的態(tài)度，以授權(quán)許可模式全盤取代之，導致了矯枉過正的局面。

（三）法定許可獲酬機制的孱弱在網(wǎng)絡環(huán)境下愈發(fā)凸顯

作品許可獲酬機制的孱弱一直是我國著作權(quán)法體系中不可忽視的弊端。就現(xiàn)行報刊轉(zhuǎn)載法定許可制度20多年的實踐情況而言，其限制了廣大著作權(quán)人的許可權(quán)，眾多報刊使用已經(jīng)發(fā)表的作品獲得巨大便利，推動了報紙、期刊行業(yè)的繁榮，但是使用者卻很少履行付酬義務，也很少因為未履行付酬義務而承擔法律責任[29]，其無不歸因于我國孱弱的作品獲酬機制。首先，在法定許可制度實施的很長一段時間內(nèi)，其獲酬規(guī)范并未配套出臺[30]。即使出臺了以后，其仍然存在付酬標準不科學、付酬方式和責任承擔尚未明晰等漏洞。筆者通過對相關(guān)條文的梳理，發(fā)現(xiàn)有關(guān)作品轉(zhuǎn)載法定許可獲酬的配套規(guī)定僅有國家版權(quán)局和國家發(fā)改委于2014年聯(lián)合出臺的《使用作品支付報酬辦法》（以下簡稱《辦法》）。此《辦法》僅規(guī)定了轉(zhuǎn)載作品100元/1 000字的獲酬標準，而關(guān)于使用者不履行法定付酬義務應當如何歸責和追責，并沒有相應規(guī)定。其次，100元/1 000字的獲酬標準在現(xiàn)今的經(jīng)濟水平下顯然過低，不利于激勵作者創(chuàng)作熱情，正如前文有學者提及的那樣：法定許可將作品使用費率交由第三方制定，使得價格的控制脫離了市場供求關(guān)系，進而導致作品短缺等問題[31]。再次，在網(wǎng)絡環(huán)境下，作品傳播的零時差和無地域性，以及傳播渠道的“去中心化”，都無不使得對轉(zhuǎn)載者的追蹤和許可使用費的收取產(chǎn)生更大的困難。因此，在一個完善的作品獲酬機制尚未建立的情況下，貿(mào)然將轉(zhuǎn)載摘編法定許可延伸至網(wǎng)絡空間，無疑會使得“只轉(zhuǎn)載，不付費”的“搭便車”現(xiàn)象更加嚴重。盡管轉(zhuǎn)載摘編法定許可能促進作品的傳播，充分發(fā)揮網(wǎng)絡科技給作品傳播帶來的優(yōu)勢，但如果是以犧牲著作權(quán)人的正當權(quán)益為代價，那這一制度的運行也將是步履維艱。

三、網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度的實現(xiàn)

（一）構(gòu)建以作品性質(zhì)為適用標準的轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度

如前文所述，傳統(tǒng)的報刊轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度，其合理基礎(chǔ)在于報刊作品的公益性和時效性。而隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的興起，作品脫離了傳統(tǒng)的物理媒介，故而原有具備公益性和時效性的作品傳播渠道不僅僅局限于傳統(tǒng)報刊，所以再堅持原有的“報刊轉(zhuǎn)載法定許可”已經(jīng)不能滿足網(wǎng)絡環(huán)境下作品傳播的需要。本文認為，既然原有的“報刊轉(zhuǎn)載法定許可”的合理性源于報刊作品，自然就應當將法定許可的適用條件由報刊轉(zhuǎn)變?yōu)樽髌?，根?jù)作品本身的公益性和時效性以確定其轉(zhuǎn)載摘編能否適用法定許可。申言之，網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載摘編適用法定許可，并不意味著網(wǎng)絡空間的作品一律適用，而是根據(jù)作品所具備的公益性和時效性進行科學斷定，這同樣符合《伯爾尼公約》關(guān)于著作權(quán)限制與例外的“三步檢驗標準”，亦不會導致事實上的“超國民待遇”現(xiàn)象5。在具體的制度設計上，首先，可以將作品種類限定為“時事新聞作品”以及“具有重大學術(shù)價值的科研成果”，這樣既保證轉(zhuǎn)載摘編法定許可的范圍不過分擴大，也可以使其延及網(wǎng)絡空間的作品轉(zhuǎn)載摘編。其次，對于“轉(zhuǎn)載摘編”的解釋，應當有所擴張。原有的轉(zhuǎn)載摘編僅僅針對靜態(tài)的文字和圖片作品，這是囿于紙質(zhì)報紙期刊的物理性質(zhì)局限，因為傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒介無法承載連續(xù)動態(tài)的圖像。不同于紙質(zhì)載體，網(wǎng)絡界面既可以承載靜態(tài)的文字圖形，也可以承載動態(tài)連續(xù)的畫面。因此，作品的轉(zhuǎn)載摘編，既可以是靜態(tài)文字圖形的轉(zhuǎn)載，也可以是一系列連續(xù)畫面，如視頻、動態(tài)圖的轉(zhuǎn)載。

（二）完善轉(zhuǎn)載摘編法定許可的獲酬機制

轉(zhuǎn)載摘編法定許可的獲酬機制不完善，而使得權(quán)利人的財產(chǎn)利益落空，這亦是阻滯網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載摘編法定許可建立的重大因素。所謂“工欲善其事，必先利其器”，結(jié)合網(wǎng)絡環(huán)境的特點，完善現(xiàn)有轉(zhuǎn)載摘編法定許可獲酬機制，是網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載摘編法定許可得以適用的前提。首先，針對獲酬標準不科學的問題，其根源在于制定標準的行政機關(guān)無法精準地判斷作品所產(chǎn)生的市場價值，而針對所有的轉(zhuǎn)載摘編作品粗略地制定了同一的獲酬標準。本文認為，對作品價值的衡量應當從兩個維度入手：其一，應考量作者在智力創(chuàng)造過程當中所付出的成本;其二，應考量被許可人在使用作品過程當中所能夠獲取的利益，亦即作品能夠給被許可人帶來的正效益。僅從勞動付酬的角度而言，《辦法》所規(guī)定的100元/1 000字的標準具有一定的合理性，但是卻忽略了作品在實際使用過程當中所產(chǎn)生的價值外溢。因此，欲要保證著作權(quán)人獲酬的合理性，使其產(chǎn)生充分的創(chuàng)作激勵，除了基本的勞動力報酬之外，還應當允許其根據(jù)被許可人使用作品所實際獲取的利益按一定比例分成。在適用網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載摘編的情形時，可以根據(jù)該作品的瀏覽量等可量化因素進行酌情判斷。其次，針對法定許可的作品使用者溯源難、獲酬程序繁瑣等問題，應當建立相應的強制備案機制，使得作品使用者的相關(guān)信息能夠有跡可循，以保障著作權(quán)人獲酬權(quán)的行使。在網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載摘編的情形下，這種備案機制可以借助網(wǎng)絡技術(shù)得以更好地實施，如在轉(zhuǎn)載摘編的過程當中插入填寫備案信息的鏈接，使其作為轉(zhuǎn)載摘編成功的前置條件。再次，在責任承擔上，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第52條第7款將“使用他人作品，應當支付而未支付”列為著作權(quán)民事侵權(quán)責任承擔的情形，從進一步完善的角度來看，拒不付酬的侵權(quán)人之行政責任亦應當明確，具體而言，應在現(xiàn)行著作權(quán)法的第53條中增加：（九）違反本法第35條規(guī)定使用他人作品，而未支付報酬的。

結(jié) ?語

無論從利益平衡還是節(jié)約交易成本的視角，作品轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可制度均有其深厚的立論基礎(chǔ)，網(wǎng)絡空間亦概莫能外。然而受困于立法之初有限的傳播技術(shù)，立法之初的眼光局限于報刊特殊的信息傳遞功能，致使作品轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度受到載體的制約而無法因應傳播技術(shù)的變革。加之互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展導致著作權(quán)人權(quán)利保障愈發(fā)失位，使得在作品轉(zhuǎn)載法定許可能否延伸至網(wǎng)絡空間這一問題上，現(xiàn)有的立法態(tài)度略顯唯諾和退怯。但這一切僅是階段性和暫時性的，制度上的缺陷終究會隨著理論的明晰而得到闕補。法定許可是對著作權(quán)的限制制度，其目的是實現(xiàn)私益和公益的平衡，以契合著作權(quán)法促進作品傳播和利用的目的，其是否應當適用、應如何適用，應根據(jù)作品的類別性質(zhì)，在充分考量作品公益性和時效性的前提下做出決策，而不受作品傳播環(huán)境和載體的制約。據(jù)此，在破除以載體為界限的“報刊轉(zhuǎn)載、摘編法定許可”，構(gòu)建以作品的公益性和時效性為適用標準的作品轉(zhuǎn)載、摘編法定許可制度，并在相應獲酬機制加以完善之后，我們應肯定網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載摘編法定許可適用的合理性。

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Theoretical Proof and Realization of Legal Permission for Web Reproduction

He Kaili a， b

（Wuhan University a. School of Law; b. Institute of Intellectual Property and Competition Law，

Wuhan University， Wuhan 430072， China）

Abstract： To explore whether statutory permission can be applied to online reproduction and excerpting， we should first examine the theoretical basis of the system. The current system of "legal permission for newspaper reprinting" is based on the public interest and timeliness of the works published in newspapers， and the institutional consideration of balancing interests and saving transaction costs. In view of this， the applicable standard of legal permission for reprinting and excerpting should be returned from the newspaper carrier to the work itself. From traditional environment to cyberspace， only the carrier of the work has changed， and the nature of the work has not changed， but the legal permission for reprinting and excerpting has not been extended in cyberspace. The reason for this is that the existing system of "legal permission for newspaper reprinting" is not sufficiently tense， and the copyright in cyberspace is vulnerable to infringement and the related mechanism of receiving remuneration is not perfect. Accordingly， after breaking the shackles of newspaper carriers in terms of applicable standards and improving the remuneration mechanism of statutory licenses， statutory licenses for reprinting and excerpting works should be applied in cyberspace from the institutional level.

Keywords： legal permission; network reprint and excerpts; newspaper carriers;balance of interests; transaction costs; limitations of rights