董子鋮

摘 要：“E+”時代的來臨沖擊著傳統(tǒng)媒體行業(yè)，平臺經(jīng)濟的高速發(fā)展也刺激并催生了新型的商業(yè)經(jīng)濟模式。人們普遍利用視頻網(wǎng)站作為賞析文藝作品和接收媒體信息的主要平臺與手段，同時“觀看廣告+免費視頻”的新型視頻網(wǎng)站經(jīng)營模式應(yīng)運而生，平臺采用播放廣告的形式置換正版版權(quán)及相關(guān)運營成本從而賺取利益。廣告屏蔽本質(zhì)上對該模式造成了沖擊，是否且如何對此種模式進行保護存在多種意見。鑒于此，梳理、界定、辨析廣告屏蔽這一不正當(dāng)競爭行為在平臺經(jīng)濟下的結(jié)構(gòu)框架、司法認(rèn)定與法律適用，以期進一步完善反不正當(dāng)競爭法規(guī)制體系，理順新經(jīng)濟商業(yè)模式下技術(shù)與法治的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：廣告屏蔽;平臺經(jīng)濟;不正當(dāng)競爭;規(guī)制

中圖分類號：D922.8? ? ? ? 文獻標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2022）16-0149-03

一、問題的提出

基于研究院所發(fā)布的《2018—2023年中國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場規(guī)模統(tǒng)計預(yù)測》報告，今年我國相關(guān)市場規(guī)模將達到大致1 231億美元，而在明年更增加至1 343億美元。顯而易見的是，日新月異的平臺經(jīng)濟迸發(fā)出層出不窮的市場商機，產(chǎn)業(yè)化鏈條化的平臺企業(yè)對于消費者市場的競爭大戰(zhàn)愈演愈烈，相互傾軋、相互重疊的競爭區(qū)域?qū)o法規(guī)避地出現(xiàn)在不同的行業(yè)和領(lǐng)域之間，其中對于市場競爭主體在互聯(lián)網(wǎng)視頻平臺市場的爭奪更具有代表性與時代性的研究意義。而傳統(tǒng)的民商法和經(jīng)濟法因其自身的相對滯后性和局限性，不能完全對新型商業(yè)模式予以規(guī)制。因此，厘清廣告屏蔽這一不正當(dāng)競爭行為在平臺經(jīng)濟下的結(jié)構(gòu)界析、司法認(rèn)定與法律適用對其追本溯源具有重大意義，也有利于進一步完善反不正當(dāng)競爭法規(guī)制體系。

我國的司法實踐中多數(shù)法院明確適用《反不正當(dāng)競爭法》中的一般條款來對視頻網(wǎng)站商業(yè)模式加以保護[1]。然而近年法院所做出的幾起判決與過往大相徑庭，同時新修《反不正當(dāng)競爭法》的正式實施使得如何對廣告屏蔽行為進行法律規(guī)制又重新成了司法界與理論界迫在眉睫的爭議核心。回溯過往平臺競爭典型案例的判決，具體的認(rèn)定路徑如下：法院在審理過程中，首先認(rèn)定經(jīng)營者雙方存在實質(zhì)競爭關(guān)系，具備適格的訴訟主體身份;其次，若出現(xiàn)提供廣告屏蔽服務(wù)的經(jīng)營者致使視頻網(wǎng)站經(jīng)營方利益受損的情形，則會通過反不正當(dāng)競爭法中的一般條款與互聯(lián)網(wǎng)專條來作為認(rèn)定提供廣告屏蔽服務(wù)的一方構(gòu)成不正當(dāng)競爭的理論依據(jù)，從而來對此種“播放廣告+免費視頻”的商業(yè)模式保駕護航。而提供廣告屏蔽服務(wù)的經(jīng)營者多以二者之間不具備市場競爭關(guān)系為由予以抗辯，因此互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟下如何因勢而定“競爭關(guān)系”、如何對癥下藥的適用“競爭條款”更是本文探討的規(guī)制重點。

二、平臺經(jīng)濟下廣告屏蔽行為的界析

（一）平臺經(jīng)濟市場主體的界定

“E+”時代席卷而來，激發(fā)著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)新的蓬勃與生機，而平臺則是市場經(jīng)營者進入互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的敲門磚和奠基石。平臺，理解為某種場所或空間，當(dāng)然它可以超越物理的空間維度而躍升至虛擬的線上空間。在其領(lǐng)域的范圍內(nèi)積極地為該空間的雙方乃至多方市場參與主體達成合作牽頭引線，從而達到其欲從各方主體之間收取相應(yīng)的中介費用，實現(xiàn)利潤最大化的商業(yè)目的。古往今來有交易就有平臺，只是隨著經(jīng)濟模式的日新月異而不斷更新進化，從早期的集貿(mào)商城到當(dāng)下的線上商城，分散的地理位置和有限的時間要求再也不會成為限制平臺規(guī)模與形式的重要因素。

當(dāng)然，平臺經(jīng)濟的觸角已從日常生活的采買購置延伸至精神世界的服務(wù)享受，這正滿足了視頻平臺經(jīng)濟欲持續(xù)發(fā)展的市場需求。其本身在消費者市場中的份額就已不可小覷，人們普遍利用視頻網(wǎng)站作為賞析文藝作品和接收媒體信息的主要平臺與手段。而追求利潤之路是永無止境的，在單純以播放視頻和傳播信息為主要經(jīng)營業(yè)務(wù)之后，如何將大規(guī)模的流量變現(xiàn)實現(xiàn)物超所值成為視頻平臺方提上日程的首要任務(wù)。因此，線下大多數(shù)視頻平臺經(jīng)營者采取在視頻播放的開始或中間時刻插播廣告的形式來賺取廣告平臺方的利益，從而維持自身各類運營成本的需要及實現(xiàn)利潤最大化商業(yè)目的。

（二）廣告屏蔽行為的界定

現(xiàn)代化、電子化的技術(shù)手段使得互聯(lián)網(wǎng)市場滲透率大幅提升，平臺經(jīng)濟中的廣告屏蔽行為更是種類復(fù)雜，良莠不齊。根據(jù)屏蔽對象進行區(qū)分，可以分化為以下兩種：第一種是針對廣告內(nèi)容惡性、垃圾且攜帶病毒的屏蔽行為，這類屏蔽行為意在維護健康的市場競爭秩序和保護消費者合法權(quán)益;而第二種則是廣告屏蔽軟件或插件提供者通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段，以瀏覽器等為過濾載體，通過具有屏蔽功能的軟件或程序?qū)υ诰€視頻網(wǎng)站投放的貼片廣告、網(wǎng)頁廣告、彈出廣告等類型的廣告進行屏蔽、過濾、攔截等行為[2]。此種廣告屏蔽行為是互聯(lián)網(wǎng)平臺下商業(yè)模式的產(chǎn)物，他的常見模式以“播放視頻+免費廣告”為主流，以“免費觀看視頻”為賣點吸引大量觀眾群體成為其平臺用戶，同時以消費群體的時間成本為代價在正式視頻播放前插播廣告?；诖?，可向廣告商收取相應(yīng)的費用作為經(jīng)營成本。此種模式為大眾所默認(rèn)接受，同時符合法律法規(guī)的強制性規(guī)定從而兼具合法性。然而該種模式的廣泛應(yīng)用雖然使得平臺用戶不斷增加，但為追逐更大的利潤成本平臺方所投放的廣告內(nèi)容越發(fā)冗長無趣，時長也由原先的30秒增加150秒之久。用戶的忍耐力受到極大考驗，而這正是新商業(yè)模式下廣告屏蔽行為契機。這類廣告屏蔽方極大程度地獲得了觀眾用戶的喜愛追捧，但同時也對視頻平臺網(wǎng)站“播放廣告+免費視頻”的商業(yè)模式帶來巨大挑戰(zhàn)。

（三）廣告屏蔽行為的立法及司法現(xiàn)狀

從制度設(shè)計來看，較早明確對廣告屏蔽行為予以“定性”的法律條文可以追根溯源到2016年9月1日施行的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，其中第16條明文確定了廣告屏蔽行為的違反性。而在《反不正當(dāng)競爭法》中并沒有對廣告屏蔽行為予以定性，相對具有模糊性。在新《反不正當(dāng)競爭法》生效實施之前，法院對視頻廣告屏蔽案的屬性普遍采用一般條款予以認(rèn)定;在新法實施后，雖然在第12條增加了“互聯(lián)網(wǎng)專條”的規(guī)定，但因其不周延性卻不足以涵蓋廣告屏蔽、數(shù)據(jù)抓取等新型糾紛。

從司法實踐來看，多數(shù)法院以“正當(dāng)商業(yè)模式受侵?jǐn)_”“消費者長遠(yuǎn)利益受損害”“違背誠實信用原則、違反商業(yè)道德”為依據(jù)支持原告網(wǎng)站視頻平臺方的訴訟請求，但也有少數(shù)判決以“利于消費者短期利益和用戶自主選擇權(quán)的實現(xiàn)”“技術(shù)中立且并未造成商業(yè)模式顛覆”等理由認(rèn)定屏蔽軟件提供方不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。裁判者認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)用戶對瀏覽器廣告屏蔽功能的使用，雖然造成廣告被瀏覽次數(shù)的減少，但這種減少并不構(gòu)成法律應(yīng)予以救濟的‘實際損害’，只損害競爭對手的部分利益、影響部分網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇，還達不到特定的、影響其生存的程度，則不存在對市場的干擾，不構(gòu)成對騰訊公司利益的根本損害?！保ū本┦谐枀^(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書）

三、廣告屏蔽構(gòu)成不正當(dāng)競爭的司法認(rèn)定與法律適用

（一）競爭關(guān)系認(rèn)定對平臺經(jīng)濟的必要性

“認(rèn)定不正當(dāng)競爭，除了要具備一般民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件外，還要注意審查是否存在競爭關(guān)系。存在競爭關(guān)系是認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的條件之一。”[3]在視頻廣告屏蔽不正當(dāng)競爭糾紛中，提供屏蔽軟件方往往會以雙方主體不具備競爭關(guān)系為由進行抗辯，而受訴法院也往往會將雙方主體是否存在競爭關(guān)系作為訴訟焦點予以界定，從而再進一步探討被訴方競爭行為的正當(dāng)性等問題。

而對是否存在競爭關(guān)系的認(rèn)定需要隨著社會實踐的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)平臺新型商業(yè)模式的出現(xiàn)不斷更新認(rèn)識。反不正當(dāng)競爭法產(chǎn)生之初，傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下理論界和實務(wù)界對于競爭關(guān)系的界定多采用狹義概念——“同業(yè)競爭關(guān)系”，即強調(diào)針對同一商品或者服務(wù)領(lǐng)域的同業(yè)競爭者間為獲取商業(yè)利益為目的所產(chǎn)生的關(guān)系才為該法調(diào)整對象;但隨著互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的日新月異，各行業(yè)由于業(yè)務(wù)拓展而難以避免地存在交叉重合的領(lǐng)域，一些看起來并不存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間因爭搶用戶資源而出現(xiàn)競爭糾紛的情況隨處可見。若此時仍固守狹義概念界定原被告適格身份，那么適格主體將被過度限縮從而為被告提供避風(fēng)港般的豁免緣由。因此當(dāng)下“競爭利益說”在我國理論界應(yīng)運而生，即以雙方是否在最終利益方面存在競爭關(guān)系予以認(rèn)定，從而適用《反不正當(dāng)競爭法》。平臺經(jīng)濟下的市場交易更是如此，字面觀之，競爭者所經(jīng)營的業(yè)務(wù)似乎相距甚遠(yuǎn)，然而其主要利益卻都取決于平臺用戶的規(guī)模數(shù)量?？上攵?，利益競爭的一方主體為了達到擴充自身用戶規(guī)模與提升市場份額的目的，通過采取影響、限制和損害他人經(jīng)營模式的不正當(dāng)手段，必將無法避免地對他方用戶數(shù)量造成損益，對雙方最終的核心利益產(chǎn)生不可忽視的影響，這必將屬于競爭法的調(diào)整規(guī)制之下。

（二）廣告屏蔽行為的法律適用

1.“一般條款”在廣告平臺經(jīng)濟中的適用?；ヂ?lián)網(wǎng)專條的兜底條款欠缺明確的評價標(biāo)準(zhǔn)，在個案的處理上會存在不適用性，新《反不正當(dāng)競爭法》修訂前法院在處理相關(guān)案例時多適用《反不正當(dāng)競爭法》（1993）第2條一般條款作為主要裁判依據(jù)，我國最高法也詳盡闡述了一般條款界定不正當(dāng)競爭行為的適用條件?；诖耍骷墑e法院在審判實踐中多沿襲這套思維路徑，即“保護靜態(tài)法益”。詳細(xì)來說，法院第一步須確認(rèn)視頻平臺方“免費視頻+觀看廣告”的商業(yè)模式?jīng)]有違背法律法規(guī)的強制性規(guī)定，具有正當(dāng)性。其次，網(wǎng)絡(luò)視頻方與提高屏蔽廣告服務(wù)的一方存在對平臺用戶的競爭關(guān)系。再次，屏蔽軟件方應(yīng)明知競爭行為的影響而故意實施。最終屏蔽廣告的行為實質(zhì)損害了視頻平臺經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，不利于構(gòu)建健康有序的市場秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。廣告屏蔽行為在通往巨大網(wǎng)絡(luò)市場的康莊大道上是要吃到法院的閉門羹的，其多是以不正當(dāng)競爭行為的定位而慘敗收尾。一般條款的實踐運用解決了法律無法及時更新狀態(tài)下的司法需要，一定程度上緩解了法律滯后性的問題，但其仍屬于原則性的規(guī)定，對于誠信原則、商業(yè)道德等標(biāo)準(zhǔn)尚未明確會導(dǎo)致“同案不同判”的情形，大大削弱了個案裁判的指導(dǎo)力與說服力。

2.“互聯(lián)網(wǎng)條款”在廣告平臺經(jīng)濟中的適用。新《反不正當(dāng)競爭法》在第12條第2款中規(guī)定的“互聯(lián)網(wǎng)條款”遵循了“一般性規(guī)定+列舉式規(guī)定+兜底式規(guī)定”的格式范本，這一類型化、格式化的條款較好地應(yīng)對了互聯(lián)網(wǎng)市場背景下層出不窮的多樣化不正當(dāng)競爭行為。當(dāng)然，自新法實施以來，法院在適用法律規(guī)制不正當(dāng)競爭行為由“一般條款”向“兜底條款”予以過渡探索的過程中，不可避免地會在個案處理中受到以往思維模式的影響，法院多數(shù)采用技術(shù)手段在視頻播放過程中屏蔽廣告與片頭的行為事實，但認(rèn)證過程和思維路徑卻會大有不同。某些法院對被告是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定采用一般條款予以認(rèn)定，其認(rèn)為屏蔽軟件提供方違背了商業(yè)誠信原則，具有主觀惡意，從而認(rèn)定其違反市場經(jīng)濟競爭原則，具有不正當(dāng)性。也有法院在法律援引上適用了“互聯(lián)網(wǎng)條款”，但也僅僅單列出“互聯(lián)網(wǎng)專條”第1款的總括性規(guī)定與第2款第4項的兜底條款，并沒有針對互聯(lián)網(wǎng)專條本身之規(guī)定進行論證說理。這一方面表現(xiàn)了法院正在積極探索對兜底性條款的解釋與適用，更深層次地彰顯了后者在立法上因案例群“類型化”的不足所帶來的解釋難題，法官只能尋求兜底性條款的幫助，或埋下自由裁量權(quán)不當(dāng)行使之風(fēng)險[4]。然而兜底性條款高度依賴于裁判者的內(nèi)心認(rèn)證，若法官對于案件性質(zhì)的認(rèn)定與相關(guān)條款的解釋出現(xiàn)了偏差，則會導(dǎo)致個案的非正義，長遠(yuǎn)考慮不能保障市場主體的合法權(quán)益、鼓勵和保護公平競爭、維護良好的市場競爭秩序，這樣看相較于籠統(tǒng)使用一般條款所產(chǎn)生的風(fēng)險有過之而無不及。

事實上，當(dāng)進一步分析“互聯(lián)網(wǎng)專條”下的各項情形規(guī)定，我們便可看出其中的一部分原因。條款中第二款指出，廣告屏蔽工具提供商需有誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶者的主觀意圖，但現(xiàn)實狀況是消費者為了節(jié)約時間成本對抗冗雜無趣的視頻廣告自愿主動開啟屏蔽工具。即該項條款只能規(guī)制小部分惡意提供廣告屏蔽服務(wù)的經(jīng)營者，而這就導(dǎo)致大部分提供方因不符合主觀構(gòu)成要件而無法受到約束。因此不難看出，“互聯(lián)網(wǎng)條款”在司法實踐中存在一定的問題與難處。探其原因，淺層次來說在處理互聯(lián)網(wǎng)新型商業(yè)模式背景下的不正當(dāng)競爭時，法院多形成運用一般條款予以審理的思維模式;而究其根本還是在于司法實踐與法律規(guī)制在個案中的脫離，除需對互聯(lián)網(wǎng)專條進行細(xì)化解釋與不斷完善，還要對一般條款與互聯(lián)網(wǎng)條款的適用界限與銜接予以進一步厘清。

結(jié)語

“人的認(rèn)知能力具有局限性，且易受各種主客觀因素的干擾，如果執(zhí)法者在法律明文規(guī)定之外隨意對市場競爭的是非對錯指手畫腳，甚至樂此不疲、自鳴得意，往往會事與愿違?！盵5]廣告屏蔽不正當(dāng)競爭行為僅僅是互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟高速發(fā)展背景下所可能出現(xiàn)問題中的冰山一角，如何通過理論和實踐的進一步互動與深化探索出正確規(guī)制廣告屏蔽不正當(dāng)競爭行為之路，既是對反不正當(dāng)競爭法規(guī)制體系的完善，也是對新經(jīng)濟商業(yè)模式下技術(shù)與法治關(guān)系的探討。

參考文獻：

[1]? 吳峻.反不正當(dāng)競爭法一般條款的司法適用模式[J].法學(xué)研究，2016，（2）：135.

[2]? 曹麗萍.技術(shù)運用與商業(yè)模式競爭的邊界——評析瀏覽器過濾視頻廣告行為的不正當(dāng)競爭性質(zhì)[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2015，（5）：76-82.

[3]? 曹建明在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話.加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，依法規(guī)范市場競爭秩序[N].2014-11-11.

[4]? 陳兵.互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制[J].法學(xué)，2021，（6）：134.

[5]? 孔祥俊.論反不正當(dāng)競爭的基本范式[J].法學(xué)家，2018，（1）：59.