閆冬冬

摘要：現(xiàn)階段我國離婚率的不斷升高，未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)也只屬于夫妻中的一方，由此產(chǎn)生的探望權(quán)糾紛也隨之不斷攀升。目前，一方面，《民法典》婚姻家庭編對探望權(quán)執(zhí)行問題的規(guī)定數(shù)量較少且具體化程度低，使得法官自由裁量權(quán)過大，極易出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象;另一方面，新冠疫情的常態(tài)化趨勢也給探望權(quán)執(zhí)行帶來諸多不便。本文將對現(xiàn)階段探望權(quán)執(zhí)行問題進(jìn)行探究，結(jié)合目前疫情防控需要，提出合理化建議，實現(xiàn)探望權(quán)糾紛的有效解決。

關(guān)鍵詞：探望權(quán)執(zhí)行難;產(chǎn)生原因;解決對策

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.14.065

家庭是社會生活中最基礎(chǔ)的組成部分，構(gòu)建和諧家庭是中華民族優(yōu)良傳統(tǒng)，是我國社會主義核心價值觀的基本內(nèi)容。婚姻自由是我國婚姻家庭法律制度的基本原則，包含結(jié)婚自由和離婚自由。結(jié)婚或離婚是雙方當(dāng)事人在法律允許的范圍里的自愿選擇?，F(xiàn)代多元社會價值觀對離婚給予更合理的包容，離婚問題不再讓百姓避而不談、難以啟齒，離婚現(xiàn)象成為一種在社會生活中平平常常的事情，是人性自由解放的天賦人權(quán)。無論是登記離婚還是訴訟離婚，離婚雙方當(dāng)事人都需要面對夫妻共有財產(chǎn)分割，如果有未成年子女，他們?nèi)绾螕狃B(yǎng)等問題。當(dāng)事人之間往往出于各自利益考慮，在協(xié)商處理這些問題過程中發(fā)生矛盾沖突。其中，父母對未成年子女的撫養(yǎng)教育如何合理有效解決，經(jīng)常成為處理離婚問題過程中最重要、最棘手、最易發(fā)生分歧的環(huán)節(jié)之一，包含未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬、另一方探望子女的方式、撫養(yǎng)費的給付金額、夫妻共有財產(chǎn)中涉及未成年子女部分的處置等方面問題。

探望權(quán)法律關(guān)系的本質(zhì)是親屬權(quán)關(guān)系，親屬權(quán)屬于身份權(quán)，親父母和未成年親子女的血緣關(guān)系和情感是無法割裂的。父母對未成年子女有法定的撫養(yǎng)、教育、監(jiān)護(hù)義務(wù)和最自然的依賴親近優(yōu)勢。對于有意愿探望未成年子女的父母，應(yīng)依法保護(hù)保障他們合法行使探望權(quán)。另外，為保護(hù)未成年子女健康成長，應(yīng)積極促進(jìn)父母實現(xiàn)對未成年子女的探望、教育。對于不利于未成年子女健康成長的探望，應(yīng)堅決制止、糾正。正確履行探望權(quán)，有利于彌補(bǔ)因離婚帶來的親情損失，保護(hù)家庭弱勢群體，有利于化解社會矛盾，促進(jìn)社會主義和諧社會發(fā)展。新冠肺炎疫情爆發(fā)，給全球帶來極大影響，至今疫情仍在發(fā)展。新冠肺炎疫情對我國經(jīng)濟(jì)也造成了嚴(yán)重沖擊，外貿(mào)、進(jìn)出口加工、旅游、教育等產(chǎn)業(yè)影響較大，部分群眾工資收入明顯減少，對家庭關(guān)系緊密度和離婚當(dāng)事人撫養(yǎng)費給付能力造成了一定影響。全國各地因采取疫情防控措施，實施一定地域隔離，人口異地流動受到極大限制。在全國上下團(tuán)結(jié)一致阻抗疫情的形勢下，離婚家庭探望權(quán)的行使出現(xiàn)了一些新的特點。

1疫情環(huán)境下探望權(quán)執(zhí)行中遇到的問題

1.1被執(zhí)行人履行協(xié)助義務(wù)的意愿較低

通過對中國裁判文書網(wǎng)有關(guān)探望權(quán)的法律文書的查詢發(fā)現(xiàn)，近兩年來在涉及探望權(quán)的離婚案件中，通過調(diào)解結(jié)案的案件微乎其微，絕大多數(shù)都以判決形式結(jié)案，這說明在探望權(quán)糾紛中，雙方當(dāng)事人一般很難達(dá)成合意。而在執(zhí)行裁定中，申請執(zhí)行人大多以被執(zhí)行人在規(guī)定期限內(nèi)未履行法律文書確定的義務(wù)為由申請執(zhí)行。在具體案情中，由于離異雙方大多積怨深、矛盾大。有撫養(yǎng)權(quán)的父母一方視未成年子女為自己私有，同時也擔(dān)心他方將孩子帶走不送回，通過把未成年子女送往外地、找借口拖延、隱藏行蹤等方式阻撓探望權(quán)的執(zhí)行屢見不鮮。由此可見，在探望權(quán)執(zhí)行過程中，有協(xié)助義務(wù)的一方迨于履行義務(wù)甚至百般阻撓，探望權(quán)很難實現(xiàn)

1.2疫情常態(tài)化時期探望權(quán)執(zhí)行過程中客觀限制較多

探望權(quán)執(zhí)行問題畢竟屬于家庭糾紛，在執(zhí)行過程中往往需要心理咨詢師、區(qū)人大代表、人民陪審員、區(qū)婦聯(lián)同志、執(zhí)法監(jiān)督員等多種執(zhí)行程序參與人相互配合工作。而自從2020年新冠肺炎疫情全面爆發(fā)以來，國內(nèi)外防控形勢一直都很嚴(yán)峻，各機(jī)關(guān)單位采取嚴(yán)格的疫情防控措施，一定程度上會對探望權(quán)執(zhí)行造成困難;其次，在權(quán)利位階上，疫情防控涉及當(dāng)事人的生命權(quán)和健康權(quán)。與探望權(quán)相比，生命權(quán)和健康權(quán)明顯占優(yōu)先位置，因此法院必然不可能以被探望的未成年人以及其他人員的生命權(quán)與健康權(quán)為代價來優(yōu)先保障探望權(quán)的實現(xiàn);再者，由于局部疫情防控需要，一些小區(qū)臨時采取封閉式管理，車站機(jī)場也有諸多限制，也使得探望權(quán)執(zhí)行難度加大。

2探望權(quán)執(zhí)行難的原因

2.1現(xiàn)行法律法規(guī)中探望權(quán)執(zhí)行立法較少且具體化程度低

就我國現(xiàn)行的法律規(guī)范中，《民法典》中唯一規(guī)定探望權(quán)的法條是婚姻家庭編第1086條。該條規(guī)定不直接撫養(yǎng)子女的父或者母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。但具體如何協(xié)助并無明確詳盡規(guī)定;行使探望權(quán)利的方式、時間首先由當(dāng)事人之間協(xié)商，協(xié)商不成的僅僅要求法院對時間和方式進(jìn)行判決，在中國裁判文書網(wǎng)上，大多數(shù)判決對探望權(quán)具體執(zhí)行方式規(guī)定不夠詳細(xì)全面，使得當(dāng)事人在具體執(zhí)行過程中糾紛不斷，增加訴累;父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望。但對合種行為屬于“不利于子女身心健康”也沒有明確規(guī)定，使得法官在裁判是缺乏法律依據(jù)，自由裁量權(quán)過大，很容易出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

2.2探望權(quán)執(zhí)行具有長期性和不固定性

就探望權(quán)案件而言，不直接撫養(yǎng)子女的一方在子女未成年前要長期行使探望權(quán)。這期間由于子女上學(xué)或撫養(yǎng)方工作地點變化等原因會使得判決所依照的客觀情況發(fā)生重大變化，然而法院在最初作判決時不可能預(yù)測未來情勢的變更，最初的判決也就難以執(zhí)行。

對于拒絕履行協(xié)助義務(wù)的一方由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行，可依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對有關(guān)單位或個人采取罰款、拘留等強(qiáng)制措施;構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。一般情況下，探望權(quán)人每隔一段時間便要探望一下子女，如果對方不配合，便要進(jìn)入執(zhí)行程序。即使這一次順利執(zhí)行到位，在接下來的過程中如果對方當(dāng)事人仍不配合，便要再次申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。因此，當(dāng)事人行使探望權(quán)的長期性，決定了該類案件執(zhí)行的持續(xù)性與反復(fù)性的特點，也是造成探望權(quán)執(zhí)行難的原因。

2.3缺乏對疫情期間探望權(quán)執(zhí)行的指導(dǎo)性文件

在新冠肺炎疫情持續(xù)不斷的情形下，司法機(jī)關(guān)的很多執(zhí)行措施受到限制。在人員流動受限的情況下，當(dāng)事人想要完成探望權(quán)的實現(xiàn)也受到諸多阻撓，但國內(nèi)目前并沒有統(tǒng)一的法律法規(guī)或指導(dǎo)性案例對疫情防控下探望權(quán)的具體執(zhí)行問題作出指導(dǎo)，各地區(qū)采取的方式和嚴(yán)格程度不一，導(dǎo)致探望權(quán)在執(zhí)行過程中缺乏法律依據(jù)和規(guī)范性指導(dǎo)，造成執(zhí)行困難。

3探望權(quán)執(zhí)行問題解決措施

3.1加強(qiáng)對探望權(quán)立法的完善

3.1.1對探望權(quán)執(zhí)行方式判決的具體化

《民法典》及司法解釋應(yīng)盡可能對探望權(quán)執(zhí)行的方式作出明確、細(xì)化的規(guī)定，包括探望的頻次、期日與時間;形式與場所;節(jié)假日、未成年人生日等特殊日期的探望;直接撫養(yǎng)人或其他人員是否在場;參加幼兒園或?qū)W校的重要活動;探望方式的變更情形;當(dāng)事人應(yīng)盡的義務(wù)等方面，為法院的裁判做出指導(dǎo)，從而增強(qiáng)可操作性，減少當(dāng)事人執(zhí)行過程中發(fā)生的爭議。

3.1.2完善不履行協(xié)助義務(wù)一方的法律責(zé)任規(guī)定

侵害探望權(quán)是否構(gòu)成侵權(quán)行為，能否適用損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任，《民法典》婚姻家庭編同樣也沒有做出具體規(guī)定。目前大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對侵害探望權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)行為，可以適用損害賠償方法進(jìn)行救濟(jì)。應(yīng)當(dāng)遵循侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的一般要求，判斷某種行為是否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。賠償?shù)木唧w內(nèi)容，主要是精神賠償，應(yīng)當(dāng)按照民法典侵權(quán)責(zé)任編和《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的規(guī)定，確定加害人承擔(dān)精神損害撫慰金的賠償責(zé)任。

3.1.3明確探望權(quán)的中止事由

中止探望權(quán)不僅會給探望權(quán)人帶來很大影響，而且也不利于未成年子女的身心健康發(fā)展。因此法院在作出中止探望權(quán)的決定時必須慎重且有法可依。《民法典》婚姻家庭編中探望權(quán)中止的法定事由是“不利于子女身心健康”，至于何種情況屬于“不利于子女身心健康”并沒有規(guī)定具體情形。在司法實踐中大部分地區(qū)完全依靠法官的自由裁量權(quán)，同案不同判現(xiàn)象明顯;有些地區(qū)制訂了專門的規(guī)范性文件，例如上海市在《上海市高級人民法院關(guān)于在民事審判中實施<中華人民共和國婚姻法>的暫行意見》第20條列舉了三種具體情形：第一，因疾病可能威脅未成年子女健康的：患有嚴(yán)重精神疾病，或者尚未治愈的烈性傳染性疾病的;第二，不履行撫養(yǎng)義務(wù)以及故意對未成年子女人身安全造成威脅：拒付撫育費、對子女實施家庭暴力或虐待子女的;第三，道德層面上：道德品行特別惡劣的。但該意見畢竟法律位階較低且只能在特定地區(qū)特定時期適用，因此并不能完全填補(bǔ)法律漏洞，還需要《民法典》及司法解釋作出規(guī)范性、權(quán)威性的指導(dǎo)。

3.1.4完善疫情形勢下探望權(quán)執(zhí)行的臨時措施

疫情爆發(fā)以來，全國各地高度重視，采取各種針對性措施，不斷加強(qiáng)防控，減少人員聚集，也給探望權(quán)執(zhí)行帶來不便。針對疫情常態(tài)化趨勢，應(yīng)有具體的臨時性法律法規(guī)或最高人民法院的指導(dǎo)性案例，以便各地區(qū)法院結(jié)合防疫情形采取恰當(dāng)?shù)姆绞綀?zhí)行探望權(quán)。

3.2加強(qiáng)探望形式的創(chuàng)新

法院與當(dāng)事人均應(yīng)采取變通手段，實現(xiàn)探望權(quán)的順利行使。

3.2.1法院應(yīng)創(chuàng)新執(zhí)行理念，化被動為主動

突如其來的疫情使得社會大環(huán)境發(fā)生了短暫的變化，而法律的局限性和滯后性又使其無法緊跟時代的步伐，產(chǎn)生諸多法律空白。這就要求法院轉(zhuǎn)變執(zhí)行理念，不能坐等規(guī)范性文件的指導(dǎo)出臺再改變執(zhí)行措施，而是應(yīng)以“司法為民”為指導(dǎo)原則，在執(zhí)行過程中能夠因地制宜，充分發(fā)揮主觀能動性，采取一系列便民措施，保障探望權(quán)執(zhí)行的效率。

3.2.2法院應(yīng)創(chuàng)新執(zhí)行模式，保障探望權(quán)執(zhí)行效率

效率是民事執(zhí)行程序首要價值取向，我國的執(zhí)行程序十分講究效率原則。在疫情防控的特殊時期，法院應(yīng)突破傳統(tǒng)執(zhí)行模式，充分利用互聯(lián)網(wǎng)平臺、線上會議、電子郵件、電話、短信等形式與當(dāng)事人溝通，保障探望權(quán)執(zhí)行程序參與人順利開展執(zhí)行工作。

3.2.3法院應(yīng)依法精簡執(zhí)行流程，適應(yīng)防控形勢需要

在疫情期間，人員與交通管控極大影響了常規(guī)流程的高效性。對此，法院應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)匾咔榉揽卮胧?，在依法保障?dāng)事人的各項合法權(quán)益的前提下，盡可能簡化探望權(quán)執(zhí)行程序，能通過線上形式的就不必線下進(jìn)行，對于非必要環(huán)節(jié)可以適當(dāng)作出精簡。

3.2.4當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)改變探望形式，依法行使探望權(quán)

新冠肺炎疫情持續(xù)不斷，防控形式變化無常，享有探望權(quán)的一方因服從疫情防控管理不能如期探望子女，此時原裁判文書中的探望權(quán)行使方式已無法或難以實現(xiàn)。而探望權(quán)又具有持續(xù)性、長期性，若每次客觀情形的變化都需要法院重新作出裁判無意會增添許多訴累。此時便要求雙方當(dāng)事人相互理解、相互協(xié)商，尋找變通的探望方式。例如可以采用微信視頻、電話等非直接探望方式，也可以委托社區(qū)志愿者幫忙轉(zhuǎn)送衣物食品等，以行使部分探望權(quán)利、履行撫養(yǎng)義務(wù)。但在探望權(quán)行使過程中也應(yīng)當(dāng)充分考慮子女一方是否具備相應(yīng)設(shè)施和時間條件，以及子女的意愿。

3.3充分發(fā)揮社會綜合治理功能

3.3.1有效利用司法行政機(jī)關(guān)職能作用，促進(jìn)實現(xiàn)探望權(quán)

在習(xí)近平法治思想指導(dǎo)下，平安中國建設(shè)和社會綜合治理取得顯著效果，各地基層司法所在法治宣傳教育、化解社會矛盾方面發(fā)揮著重要作用。在處理離婚案件探望權(quán)糾紛過程中應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用人民調(diào)解和法治教育功能。基層司法所應(yīng)堅持新時代“楓橋經(jīng)驗”，指導(dǎo)街道社區(qū)人民調(diào)解委員會積極參與離婚案件探望權(quán)糾紛解決，對雙方當(dāng)事人開展法制宣傳，協(xié)調(diào)各方利益，促使當(dāng)事人在社會主義法治和社會主義價值觀指引下妥善行使對未成年子女的探望權(quán)。

3.3.2充分保護(hù)探望權(quán)法律關(guān)系中弱勢一方合法利益

《民法典》婚姻家庭編明確規(guī)定，保護(hù)婦女、未成年人的合法利益。未成年人保護(hù)法以專章的方式專門規(guī)定了家庭對未成年人的監(jiān)護(hù)、教育職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)，明確規(guī)定未盡職責(zé)和義務(wù)應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任?；鶎铀痉ㄋ蜕鐣{(diào)解機(jī)構(gòu)在處理探望權(quán)糾紛過程中慎防由民事轉(zhuǎn)為刑事案件，要妥善依法合理解決問題，避免在參與處理過程中矛盾激化升級，發(fā)生人格侮辱和人身傷害事件。注重保護(hù)婦女和未成年子女的合法利益，宣揚(yáng)中華傳統(tǒng)美德，以親情為切入點，調(diào)解分歧，化解矛盾。

3.3.3各機(jī)構(gòu)協(xié)同助力落實探望權(quán)的行使

民政部門在離婚登記環(huán)節(jié)做好政策宣講和制度把關(guān)，使離婚雙方當(dāng)事人就財產(chǎn)分割和未成年子女撫養(yǎng)探望等方面達(dá)成自愿協(xié)議，實現(xiàn)對未成年人利益保護(hù)最大化，預(yù)防訴爭。人民法院在審理訴訟離婚案件過程中，注重調(diào)解，充分考慮民風(fēng)民俗，權(quán)衡各方合法利益，在個案中就未成年子女探望權(quán)作出有利于執(zhí)行的具體規(guī)定。妥善處理隔代探望權(quán)案件。幼教機(jī)構(gòu)和學(xué)校履行對在園在校未成年人監(jiān)護(hù)職能，對探望權(quán)的落實具有一定延伸作用。幼教機(jī)構(gòu)和學(xué)校應(yīng)加強(qiáng)來自單親家庭幼兒和學(xué)生的心理健康輔導(dǎo)，特別要注重這類孩子人身安全在園在校期間的保護(hù)，避免未經(jīng)指定監(jiān)護(hù)人的同意被他人擅自接領(lǐng)。

4結(jié)語

疫情防控局勢具有易變性和難以預(yù)測性，疫情對世界經(jīng)濟(jì)形勢的影響越來越深刻，對大部分家庭工資收入和支配的影響也越來越顯著，人們的交流交往方式發(fā)生著前所未有的變化。這些客觀因素的變化也同樣影響著探望權(quán)的行使。探望權(quán)是基于血緣關(guān)系而產(chǎn)生的，執(zhí)行過程中會涉及諸多家庭經(jīng)濟(jì)因素和情感因素，而其執(zhí)行標(biāo)的又具有特殊性。因此，在目前長達(dá)兩年多的疫情特殊時期，很難通過立法確定一套適合所有探望權(quán)糾紛案件的執(zhí)行方式。這就要求立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及社會機(jī)構(gòu)充分發(fā)揮主觀能動性，以人民為中心，從構(gòu)建和諧社會的角度，服務(wù)人民，各司其職、相互銜接、相互配合。雙方當(dāng)事人以未成年子女健康成長為目的，相互諒解，以此來達(dá)到探望權(quán)的順利實現(xiàn)。

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