吳乘子，劉楊東

（華東政法大學 刑事法學院，上海 200042；上海立信會計金融學院 法學院，上海 201209）

一 問題的提出

近年來，山東聊城于歡故意傷害案、江蘇昆山于海明正當防衛(wèi)案、福建福州趙宇正當防衛(wèi)案、云南麗江唐雪正當防衛(wèi)案等一系列涉及正當防衛(wèi)認定的案件引起社會的廣泛關注。2018 年12 月18日，最高人民檢察院發(fā)布了第十二批指導性案例，其重點是如何正確認定正當防衛(wèi)與犯罪。即使各界對于正當防衛(wèi)的認定十分關注，實踐中仍時常存在將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當、將正當防衛(wèi)直接認定為犯罪的司法偏差。雖然正當防衛(wèi)是刑法賦予公民的權利，公民在正確行使該項權利時，不負刑事責任，但這項權利并非可以任意行使，其行使權利的行為必須在滿足正當防衛(wèi)的成立條件時才屬于正當防衛(wèi)。由此可見，如何認定正當防衛(wèi)的成立條件具有十分重要的現(xiàn)實意義。毋庸置疑，涉及正當防衛(wèi)認定的案件通常會引起社會的高度關注，但通過查閱、檢索司法實踐中的相關案件可知，實質成立正當防衛(wèi)、宣判無罪的案件較少，正當防衛(wèi)制度依然在相當程度上淪為“僵尸條款”［1］。因此，在司法實踐中，有亟待解決的兩大疑難問題：一是正當防衛(wèi)認定的實然影響因素有哪些？二是正當防衛(wèi)的認定應當遵循怎樣的裁判規(guī)則？兩大疑難問題前后相繼、密切相關，探究并嘗試解決這兩個問題，不僅具有重要的理論價值，更具有重要的實踐價值。

二 數(shù)據(jù)來源與研究方法

（一）數(shù)據(jù)來源

本文研究的數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)。以2017 年1 月1 日至2019 年12 月31 日為裁判區(qū)間進行檢索，之所以選取三年內的案例，原因在于其具有典型性與代表性。尤其是在2019 年，社會上發(fā)生了一些熱點案例，最終“兩高”將其中的案例作為指導性案例。目標的抽樣樣本為涉及正當防衛(wèi)的刑事案件（以下簡稱“正當防衛(wèi)案件”），其中存在成立正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當、一般犯罪的情形，故在高級檢索中以“正當防衛(wèi)”為理由，“刑事案件”為過濾條件進行檢索，得到184 份Z 省“正當防衛(wèi)案件”的裁判文書。在抽樣方法上，若同時選取全國各司法機關日常上傳至中國裁判文書網(wǎng)的裁判文書與“兩高”公布的指導性案例、優(yōu)秀裁判文書，或單純研究指導性案例、優(yōu)秀裁判文書［2］，這樣的研究范圍容易因“典型案例”的混入或樣本不全面而產生系統(tǒng)偏差。因為指導性案例與優(yōu)秀裁判文書是從所有涉及正當防衛(wèi)案件篩選后所得到的“典型案例”，這些具有典型性的裁判文書不能反映司法實踐中涉及正當防衛(wèi)案件的整體處理情況。若只選取成立正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當案件作為研究樣本［3］，這樣的樣本由于未考慮從根本上否定防衛(wèi)前提的案件，而難以通過數(shù)據(jù)分析篩查出司法實踐中影響正當防衛(wèi)認定的重要情節(jié)或因素。故本文的研究在抽樣方法上選擇Z 省2017—2019 年的裁判文書，以抗辯理由為篩選條件，避免因案例過于片面或缺乏代表性所帶來的統(tǒng)計風險，使所選案例對于正當防衛(wèi)案件的整體司法處理情況具有說服力，以期全面、客觀地呈現(xiàn)正當防衛(wèi)認定的司法裁判規(guī)則。在184 份Z 省2017—2019 年涉及正當防衛(wèi)案件的裁判文書中，9 份為二審并維持原判文書，為防止影響統(tǒng)計模型的科學性，故刪除之。因此，本文將Z 省2017—2019 年抗辯事由為正當防衛(wèi)的175 份裁判文書作為研究樣本。

（二）研究方法

由于正當防衛(wèi)案件情節(jié)繁雜，其中涉及較多價值判斷，且各地裁判文書措辭標準迥異，裁判文書中事實與理由的呈現(xiàn)并無規(guī)律可循，難以直接使用統(tǒng)計軟件自動閱讀裁判文書、篩查變量，故通過對研究樣本的人工閱讀、記錄數(shù)據(jù)并展開后續(xù)統(tǒng)計分析比較符合統(tǒng)計學邏輯。本文的研究擬基于Z 省2017—2019 年相關判決信息定義相關變量，在R 中建立二項邏輯斯諦回歸模型、利用python 構建決策樹模型探尋司法實踐中影響正當防衛(wèi)認定的因素，而后分析其中蘊含的司法裁判規(guī)則。

在設置模型的變量時，應注意兩個方面。其一，輸出變量的設置。輸出變量初步考慮設為正當防衛(wèi)成立與否的法律判斷。經查閱175 份“正當防衛(wèi)”裁判文書，僅有一個案件被認定為正當防衛(wèi)，又鑒于判決實質無罪在我國所面臨的特殊困境，法官在實際裁判中會以“情節(jié)顯著輕微”等理由判決無罪、定罪免刑、緩刑等靈活的方式（未實質入刑），處理可以判決無罪但宣告實質無罪難度太大的涉正當防衛(wèi)案件。在這類未實質入刑的案件中，法官事實上認可防衛(wèi)前提，即認可防衛(wèi)的正當性，但最終作出有罪判決、有罪結果或是出于其他考慮，如撫慰被害人及家屬的心情、社會影響等。因此，若輸出變量僅限定在認定為正當防衛(wèi)的案件，統(tǒng)計學意義不大。為準確剖析司法實踐的裁判規(guī)則，應將未實質入刑案件一并納入分析?；诖?，輸出變量被定義為是否實質入刑，其中未實質入刑包括：成立正當防衛(wèi)、以“情節(jié)顯著輕微”等理由判決無罪、定罪免刑、適用緩刑。輸出變量為Y，將未實質入刑設為0，實質入刑設為1。誠然，上述對于變量的靈活處理與正當防衛(wèi)成立與否的法律判斷并不完全一致，而這必然會在模型建立和數(shù)據(jù)分析上帶來一定的統(tǒng)計風險，對此只能根據(jù)各輸入變量（影響因素）的不同性質及特點，更謹慎地篩選數(shù)據(jù)和解讀數(shù)據(jù)，來盡可能地化解該風險。其二，輸入變量的設置。輸入變量為對認定結果有重大影響的因素，其中包括若干“法外因素”?！胺ㄍ庖蛩亍笔侵刚J定正當防衛(wèi)是否成立時，對認定結果可能具有影響的、除法定要件以外的因素，這些因素并非規(guī)定于法律條文中，故本文稱之為“法外因素”。本文研究原定篩選出22 個輸入變量，其中“被告人存在‘挑撥行為’”與“侵害人系無責任能力人”兩個輸入變量，175 份裁判文書無一涉及此二因素，故刪除之，余下共20 個輸入變量（即影響因素）分別為X1～X20（表1）。

三 模型建構與分析：正當防衛(wèi)認定的實然影響因素

（一）二項邏輯斯諦回歸模型

1.模型建立與評估

由于“是否實質入刑”為二元分類變量，遂采用二項邏輯斯諦回歸模型分析。以“是否實質入刑”為輸出變量，剩余變量（X1～X20）為輸入變量，在分析軟件R 中建立模型。通過混淆矩陣（表2）得到模型的準確率為87%，該準確率較為理想。從殘差圖（圖1）來看，殘差在0 附近分布較為散亂，可認為殘差不包含任何可預測的信息，對模型表現(xiàn)較為滿意，故運用該模型分析相關輸入變量（影響因素）對輸出變量（是否實質入刑）的影響具有可行性。

表1 變量定義

表2 混淆矩陣

圖1 殘差圖

表3 方程中的變量

解讀模型數(shù)據(jù)，重點在于分析顯著性（p 值）、回歸系數(shù)（β）。p 值是指比較的兩者之間其差別是由機遇所致的可能性大小，p 值越小，越有理由認為對比事物間存在差異。一般認為p＜0．05 時差異具有統(tǒng)計意義，即輸入變量對輸出變量具有顯著影響?；貧w系數(shù)（β）表示輸入變量X 增加一個單位時輸出變量Y 的平均增加值，可以從回歸系數(shù)的正負號來判斷輸入變量與輸出變量相關的方向（表3）。

關于影響正當防衛(wèi)定罪具有顯著性的因素。X1p=0．0370（＜0．05），說明在控制其他因素的情況下，“侵害行為系危險行為”即侵害行為未造成實際損害對正當防衛(wèi)的認定具有顯著影響；β=1．1777，說明“侵害行為系危險行為”與判決實質入刑為正相關關系。同理可得出：“被告人先動手”“事先存在糾紛”“防衛(wèi)手段強度的超出”“取得被害人諒解”對正當防衛(wèi)的認定均具有顯著影響。其中，“事先存在糾紛”“取得被害人諒解”與判決實質入刑為負相關關系，其余因素為正相關關系。

關于影響正當防衛(wèi)定罪不具有顯著性的因素。X5p=0．9898（＞0．05）（表3），說明在控制其他因素的情況下，“存在單方聚眾斗毆”對正當防衛(wèi)的認定不具有顯著影響，“存在單方聚眾斗毆”與被判決實質入刑并不顯著高于或低于不存在單方聚眾斗毆的情形。同理可得出：“侵害人倒地”“被告人存在加害意思”“被告人存在起因過錯”“雙方存在互毆行為”“存在死傷結果”“被告人能回避而未回避”對正當防衛(wèi)的認定均不具有顯著影響。

（二）決策樹模型

因本文采用數(shù)據(jù)集的特征均為屬性變量，且研究問題為一個二類分類問題，故采用python 建立決策樹模型（圖2）并利用其特征重要性排序來進一步探究影響司法裁判結果的因素，也能夠為二項邏輯斯諦回歸模型的結論提供一定的支持與補充說明。

圖2 決策樹的可視化輸出

1．模型結果與評估

通過模型分類水平指標（表4）評估模型的表現(xiàn)。本文側重分析對未實質入刑有顯著影響的輸入變量（影響因素），探究傾向得到正當防衛(wèi)結果的因素。而本模型得到輸出變量為0（未實質入刑）召回率為76%，精確率為84%，精確率反映的是“查得準”，召回率反映的是“查得全”，兩個衡量模型性能的指標在80%左右，說明模型有較好的表現(xiàn)。另外，從召回率指標的表現(xiàn)來看，此模型也可在有新樣本的情況下，用來預測是否實質入刑，即在結合案件中各影響因素的情況下判斷判決走向。

表4 模型分類水平指標

2．結果論證與分析

通過決策樹模型得出變量重要性排序（表5），“防衛(wèi)手段強度的超出”“是否取得被害人諒解”“被告人能回避而未回避”“事先存在糾紛”“侵害行為系危險行為”的重要性評分明顯高于其他因素，即這些因素對判決結果具有重要影響。

“防衛(wèi)手段強度的超出”在裁判文書中通常體現(xiàn)為“防衛(wèi)限度的超出”，該因素在模型中被認為對裁判結果有最重要影響與學界對實務中通常以雙方使用工具的強弱為防衛(wèi)限度考量標準的判斷一致?！笆欠袢〉帽缓θ苏徑狻钡闹匾詢H次于“防衛(wèi)手段強度的超出”，印證了法官在處理案件糾紛時傾向于最大限度地達成各方滿意的實效的判斷?！氨桓嫒四芑乇芏椿乇埽ù嬖谕俗尶赡埽敝匾耘琶壳绑w現(xiàn)司法實務附加“退讓義務”的一貫做法?！笆孪却嬖诩m紛”表示被告人并非“絕對的無辜者”，該因素對是否實質入刑有一定的影響，也是以往司法經驗的反饋。“侵害行為系危險行為”指的是侵害是否造成實際后果，該因素對裁判結果具有一定的影響也與司法實務通常在事后機械地比較侵害人與被告人損失來判斷防衛(wèi)的正當性以及防衛(wèi)限度是否超出的做法一致。因此，將以上因素納入影響是否實質入刑的范疇具有合理性。

表5 輸入變量重要性排序

（三）基于數(shù)據(jù)的基本發(fā)現(xiàn)

綜合以上兩個模型得出的結果，有理由認為“防衛(wèi)手段強度的超出”“是否取得被害人諒解”“事先存在糾紛”“侵害行為系危險行為”為重要影響因素，即其對司法實踐中判斷是否實質入刑有顯著影響。而對于“被告人能回避而未回避”與“被告人先動手”，將謹慎地探討其是否使司法處理有所偏向。

1.正當防衛(wèi)司法裁判的整體狀況

通過統(tǒng)計樣本得知，在175 份涉正當防衛(wèi)案件裁判文書中，僅存在1 例被認定為正當防衛(wèi)的案件，2 例定罪免刑案件，47 例適用緩刑案件，即成立正當防衛(wèi)的只占0.6%，加上定罪免刑的案件，實際無罪率為1.7%，正當防衛(wèi)條款的適用在我國依然存在相當程度的困境。但若將占比26.9%以緩刑處理的案件考慮在內，正當防衛(wèi)案件中未實質入刑的案件比例實則為28.6%。此處由于采用四舍五入計數(shù)保留法，因此各分項（成立正當防衛(wèi)、定罪免刑等案件的比例）之和不等于對應總計數(shù)（未實質入刑案件的比例）。與絕大多數(shù)過失、職務犯罪以外的暴力性普通刑事犯罪相比，這個比例其實并不低。從這個角度看，似乎有理由得出涉正當防衛(wèi)案件存在無罪率較低，但未實質入刑的案件比例并不低的司法處理結論。該數(shù)據(jù)印證了部分法官在一些訪談中的說法：“正當防衛(wèi)案件作無罪判決確實存在各種現(xiàn)實困難，例如來自公訴方、被害方、社會等方面的壓力，法官原則上傾向作出有罪判決；在控辯雙方辯論激烈、合議庭內部分歧較大、法官心證傾向于成立正當防衛(wèi)的案件中，法官通常靈活使用定罪免刑、使用緩刑等未處以實刑的方式處理相關案件?！保?］

相當部分涉正當防衛(wèi)案件中，正當防衛(wèi)依然淪為“僵尸條款”。在判決有罪的案件中，絕大多數(shù)裁判文書的裁判理由部分僅圍繞（故意傷害罪）犯罪構成要件展開論述，論述的目標是作出有罪判決，對于正當防衛(wèi)的抗辯事由的反駁僅僅一筆帶過，甚至避而不談，而未作出積極的正面回應?！氨桓嫒伺c被害人在扭打過程中均有傷害對方的故意，故被告人的行為不屬于正當防衛(wèi)?！保?］“被告人的行為符合故意傷害罪的構成要件，對于辯護人提出的被告人對被害人造成輕傷的行為屬于正當防衛(wèi)的意見不予采納”［6］“被告人與被害人因瑣事引發(fā)爭執(zhí)并互毆，不屬于正當防衛(wèi)”［7］是最常見的否認存在防衛(wèi)前提的判決理由。然而，正當防衛(wèi)本身就具有符合犯罪構成要件的表觀，若裁判目標具有偏向性，其重點在于積極肯定防衛(wèi)行為犯罪構成要件符合性，即大書特書行為如何滿足故意傷害罪、故意殺人罪等罪名的構成要件，卻避而不談行為過程中可能存在的違法阻卻性事由，這種傾向將不當?shù)叵蘅s正當防衛(wèi)成立的范圍，進而導致正當防衛(wèi)條款被擱置的司法現(xiàn)狀。另外，在相關采訪資料中，一些法官表示：“一般會在正當防衛(wèi)抗辯較難反駁的情況下，采取成立犯罪構成要件的裁判文書寫作方式”，［8］而這往往是有可能存在違法阻卻事由的情形。由此可見，這種與正當防衛(wèi)立法精神相悖的司法邏輯是使正當防衛(wèi)條款遭到懸置的原因之一。

2.正當防衛(wèi)司法裁判的“法內因素”

（1）防衛(wèi)手段強度的超出對裁判結果的實際影響力遠超其他法定情節(jié)。通過查閱裁判文書可知，以防衛(wèi)手段強度的超出為理由來否認防衛(wèi)前提的存在，主要是指進攻工具的不對等。例如，侵害人使用徒手攻擊，而被告人使用木棍、刀具等工具，或在侵害人使用杯子、凳子等較弱工具時，被告人使用匕首、砍刀等利器來進攻?！胺佬l(wèi)手段強度的超出”在二項邏輯斯諦回歸模型中的p 值為0.0109，遠小于0.05；在決策樹模型中的重要性評分為0.278703，居于第一，被告人是否使用更強的防衛(wèi)手段對正當防衛(wèi)案件裁判結果的影響顯著。因此，其對裁判結果的實際影響力遠超其他法定情節(jié)。

（2）侵害行為是否造成實際損害是司法裁判的重要內容。侵害行為是否造成實際損害即“侵害行為系危險行為”，該因素在二項邏輯斯諦回歸模型中的p 值為0.0370，小于0.05；在決策樹模型中的重要性評分為0.058116，位居第五，結合兩個模型綜合判斷得出“侵害行為系危險行為”對裁判結果存在重要影響。通過查閱175 份裁判文書的內容，涉及侵害行為未造成實際損害的情形，通常難以得出正當防衛(wèi)的甚至是免于以實刑論處的結果。可以理解為，司法處理時并非考量事發(fā)當時雙方的處境，而是傾向于站在事后角度，在審判時客觀評價被告人和侵害人各自的損失，作出最后的判斷。建模分析的結論也與學界對正當防衛(wèi)案件的司法處理“唯結果論”的判斷保持一致。

3.正當防衛(wèi)司法裁判的“法外因素”

“法外因素”影響正當防衛(wèi)的判斷在司法實踐中較為常見。通過模型分析，“是否取得被害人諒解”“事先存在糾紛”“被告人先動手”“被告人能回避而未回避”對輸出變量（是否實質入刑）具有一定影響，而這些影響司法機關立場、影響判決走向的因素并未規(guī)定在法律條文中，也與傳統(tǒng)刑法理論以及刑法教義學理論相去甚遠?？傃灾?，這些“法外因素”影響正當防衛(wèi)的判斷同樣是形成法律規(guī)則與司法實踐之間差異的原因之一。

（1）能否取得被害方諒解是司法處理首先考慮的重要因素?！笆欠袢〉帽缓θ苏徑狻痹诙椷壿嬎怪B回歸模型中的p 值為3．39×10-6，為所有因素中最低；在決策樹模型中的重要性評分為0．196269，居于第二。因此，這是一個對輸出變量作用力極強的因素。學界目前有兩種觀點支持被害人態(tài)度對正當防衛(wèi)案件的裁判走向具有相當程度上的影響。有學者認為，我國刑事訴訟法賦予被害人訴訟當事人的地位，似在盡力撫慰被害人、保障其權益，實則是不當?shù)貜娀丝胤搅α?，造成了檢方、被害人共同對抗被告人的局面，這樣不平等的控辯關系將施加給法官更大的壓力。［9］在這種情勢下，被告人不能通過積極賠償獲取被害方諒解，法官很難“心態(tài)不受任何影響地作出正當防衛(wèi)的判斷”［10］。還有學者認為，我國司法機關在處理案件時主要考慮的是解決糾紛，而忽略通過個案判決帶來的確認規(guī)則的意義。因此，法官在判決案件時，往往只考慮得到各方滿意的效果，以解決糾紛為重，而輕案件本身的是非曲直以及被告人防衛(wèi)的正當性。［11］值得注意的是，本文研究關于“是否取得被害人諒解”的數(shù)據(jù)支持了這兩種觀點。由此可見，這是法官在被告人未能取得被害人諒解時，為盡力解決矛盾，通過否認成立正當防衛(wèi)、實質入刑的途徑來平撫被害人心情、平息糾紛。

（2）事先存在糾紛對實質入刑產生相反作用。“事先存在糾紛”在二項邏輯斯諦回歸模型中的p值為0．0265，小于0．05，β 是負數(shù)，與“實質入刑”的結果呈負相關關系。在決策樹模型中的重要性評分為0．105278，位居前列，說明“事先存在糾紛”對裁判結果存在重要影響。值得注意的是，以往研究通常認為司法機關對正當防衛(wèi)的認定存在“道德潔癖”，即“當不法理論偏重于將行為的反倫理性視為違法性的本質要素，進而以社會道德違反性為根據(jù)擴張不法成立的范圍時，人們自然也會傾向于以行為人在道德方面存在瑕疵為由限縮正當防衛(wèi)成立的范圍”［12］，但該理論未獲得本文研究數(shù)據(jù)的支持。是否可以理解為近年來司法機關在有意回避“道德潔癖”？更注重考慮案件的整體情況，緩解因“事先糾紛”的出現(xiàn)便全盤否定防衛(wèi)前提。結合研究數(shù)據(jù)與裁判文書的文字部分，可以得出在被害人存在較大過錯時，法官傾向于擴大不法侵害的認定范圍，從而提高被告人免于實質入刑甚至成立正當防衛(wèi)的可能性。此外，一些存在婚姻糾紛、家庭矛盾的案件，在損害后果不嚴重（通常是輕傷、輕微傷）的情況下，判決緩刑的概率并不低，這或許是出于考慮社會影響而得出的裁判結論。

（3）退讓可能性要件對裁判結果存在一定的影響。退讓可能性要件即“被告人能回避而未回避”，該因素雖然在二項邏輯斯諦回歸模型中的p 值大于0．05；但在決策樹模型中的重要性評分為0．124152，位居第三，且重要性評分遠大于其后的因素。為規(guī)避機器學習模型缺乏解釋性、單純使用二項邏輯斯諦回歸模型存在局限性以及決策樹模型評估的滿意程度，故將該因素也考慮在內。本文研究關于“被告人能回避而未回避”這一影響因素的討論關鍵在于探究被告人能回避而未回避的事實對是否實質入刑有無實質影響，故在統(tǒng)計過程中，判斷該影響因素的標準并非直接借鑒裁判文書中的裁判理由，而是基于裁判文書的證據(jù)部分及相關事實，通過分析事發(fā)當時的具體情況而得出是否存在退讓可能性的客觀判斷。這一部分數(shù)據(jù)反映了司法機關對防衛(wèi)人提出額外的退讓義務的做法依然普遍存在，并實際影響了案件的裁判結果。

（4）被告人是否先動手為司法裁判考慮的內容之一。“被告人先動手”在二項邏輯斯諦回歸模型中的p 值為0．0208，小于0．05；決策樹模型中的重要性評分為0．027733，并未遠大于其他因素，但結合二項邏輯斯諦回歸模型的結論，能夠體現(xiàn)該因素對裁判結果有一定的影響力，也是司法裁判考慮的內容之一，故將該因素考慮在內。誠然，正當防衛(wèi)的認定包括是否存在防衛(wèi)前提、是否超出防衛(wèi)限度等多方面的判斷，但誰先動手無疑是影響法官最初判斷以及貫穿案件分析始終的關鍵情節(jié)之一。不論是基于樸素的正義觀或是司法經驗，對暴力行為（除互毆行為）的否定往往昭示著不法侵害人為率先動手之人。防衛(wèi)人對正在進行的不法侵害采取反擊行為，若未明顯超過必要限度造成重大損害，成立正當防衛(wèi)并無問題［13］，故被告人是否先動手對于涉正當防衛(wèi)案件走向的判斷極為重要，但決策樹模型得出該因素的重要性評分并未明顯大于其他因素（表5 重要性排序得出的結論）。換言之，被告人是否先動手在現(xiàn)實中并非法官斷案的重點。進一步比照“被告人先動手”“侵害行為系危險行為”“侵害人倒地”“侵害人受傷”“侵害人未使用工具”的重要性評分可知，更影響法官認定正當防衛(wèi)的不是被告人先動手這類判斷是否存在防衛(wèi)前提的應然因素，而是侵害行為與防衛(wèi)行為造成的是否是傷亡的后果，侵害人在防衛(wèi)過程中是否受傷、倒地，侵害人與防衛(wèi)人使用工具對比這些防衛(wèi)過程中的實然因素，從事后角度考量這些情節(jié)，對防衛(wèi)人提出過于嚴苛的要求。并且法官通常會采用一些解釋技巧對裁判理由進行修飾，以達到裁判邏輯從形式上切合法律規(guī)定的效果，從而削弱被害人率先使用暴力對于證明防衛(wèi)行為正當性的應然價值。譬如，限制解釋不法侵害從而縮小其存在的范圍；通過“侵害行為系危險行為”來排除防衛(wèi)前提，認為只有侵害進行到相當激烈的程度時才能反擊，從而推遲正當防衛(wèi)時間條件的到達；以“侵害人倒地”“侵害人受傷”情形出現(xiàn)為由，中斷正當防衛(wèi)時間條件的成立，或通過排除防衛(wèi)必要性來否認正當防衛(wèi)成立的意思條件。

四 反思與結論：正當防衛(wèi)認定的應然裁判規(guī)則

（一）防衛(wèi)手段強度的超出并非當然認定為防衛(wèi)過當

基本適應說強調，防衛(wèi)手段的強度應該和不法侵害的強度相適應，若防衛(wèi)手段的強度遠大于不法侵害的強度時便可以認定為不符合正當防衛(wèi)的限度條件，不成立正當防衛(wèi)，即要求防衛(wèi)手段的強度與不法侵害的強度必須相近或者只能略有超過。問題在于，這是否對防衛(wèi)人提出了過高的要求？從正當防衛(wèi)制度的立法意圖來看，該制度設立的初衷是當公力救濟不及時的情形下，鼓勵人們進行防衛(wèi)，及時制止不法侵害，故不能苛刻地要求防衛(wèi)人冒著防衛(wèi)失敗或者使用給自身增加危險的方法來進行防衛(wèi)。換言之，當降低防衛(wèi)手段的強度會產生防衛(wèi)人防衛(wèi)失敗的結果或增加防衛(wèi)人的危險時，防衛(wèi)手段的強度不用必須等于或略小于不法侵害的強度。在考量正當防衛(wèi)成立限度條件的標準時，需要強調優(yōu)先保護防衛(wèi)人的立法精神，避免唯結果論的認定。判斷是否超過防衛(wèi)限度的關鍵在于考量防衛(wèi)人的反擊行為對于制止不法侵害是否有效，而不能僅僅依據(jù)防衛(wèi)手段的強度超過不法侵害的強度的客觀事實就當然認定為防衛(wèi)過當。而數(shù)據(jù)分析顯示，被告人是否使用更強的防衛(wèi)手段對正當防衛(wèi)案件裁判結果的影響顯著，說明司法實踐中被告人是否使用更強的防衛(wèi)手段仍作為阻卻正當防衛(wèi)成立的理由并廣泛存在，這樣的司法邏輯與正當防衛(wèi)立法精神相悖。

（二）事先存在糾紛不能當然否定防衛(wèi)意圖的存在

在以往的司法實踐中，司法人員在處理涉正當防衛(wèi)的案件時，若雙方事前存在合法活動或非法活動引起的糾紛，司法人員通常會認定雙方為互毆行為，通過“互毆無防衛(wèi)”來否定防衛(wèi)意識的存在，以此認為不能認定正當防衛(wèi)的成立。［14］筆者認為，不能僅因為事先存在糾紛便當然否定正當防衛(wèi)的成立，即把事先存在糾紛認定為正當防衛(wèi)成立意思條件的否定因素，這樣的認定，其合理性有待商榷。在分析雙方之間事先存在的糾紛涉正當防衛(wèi)的案件時，應考量事件發(fā)生的整個過程，查明包括事先糾紛在內的各項客觀事實的前因后果，并根據(jù)已查清的事實，應當依法作出正當防衛(wèi)是否存在的認定。不能因為不法侵害和防衛(wèi)行為發(fā)生時先前的矛盾還沒有化解、造成死傷結果等因素便立即否定正當防衛(wèi)的成立。

其一，存在合法活動或正常生活行為中的糾紛。此時先行糾紛對于不法侵害和正當防衛(wèi)的過程完全不造成任何影響，因為糾紛并不意味著代表雙方都有互相傷害的故意以及容忍對方對自己造成傷害的承諾。因此，對于一方先行開展的不法侵害，另一方完全可以存在阻止對方繼續(xù)進行侵害的防衛(wèi)意圖，當然可以實施防衛(wèi)行為。簡言之，當糾紛屬于正常的生活行為或合法活動時，先前糾紛的存在不能否定防衛(wèi)人的防衛(wèi)權，也不能由此便否認防衛(wèi)意圖的存在。

其二，存在非法活動中的糾紛。判斷正當防衛(wèi)的條件是否存在，關鍵在于分辨先前糾紛中涉及的權益與其后受到侵害的合法權益的性質。若二者性質相同，則可認定防衛(wèi)意圖不存在，不構成正當防衛(wèi)；若二者性質不同，事前糾紛與防衛(wèi)過程產生割裂，非法活動中相應權利不受正當防衛(wèi)條款的保護不能當然延續(xù)至防衛(wèi)過程，即防衛(wèi)人被侵害的其他權利（除先前非法活動中相應權利）仍具有法律保護性。

從上述建模分析來看，近幾年司法實踐對“事先存在糾紛”的態(tài)度有所轉變，“事先存在糾紛”反而成為影響不判處實刑的因素之一，這樣的司法處理有助于實現(xiàn)正當防衛(wèi)條款的作用并彰顯正當防衛(wèi)的立法精神。

（三）不法侵害行為包括實害行為與危險行為

不法侵害行為表現(xiàn)形式多種多樣、形態(tài)各異，判斷不法侵害的標準不能機械地參照對故意犯罪停止形態(tài)中的“著手”與“既遂”的判斷。因為“著手”與“既遂”解決的是侵害人可罰性的行為階段（時間發(fā)展）問題，而正當防衛(wèi)中不法侵害行為的判斷解決的是防衛(wèi)人利益保護的問題。所以，在認定不法侵害時不能僅承認已經實現(xiàn)的侵害行為，對于已經造成了現(xiàn)實緊迫的危險的侵害行為，以及已經既遂但侵害行為尚未實施終了的侵害行為，都應當認定為存在正在進行的不法侵害，即滿足正當防衛(wèi)成立起因條件。換言之，正當防衛(wèi)中的不法侵害不僅包含已經造成危害結果的實害行為，而且包括尚未造成危害結果的危險行為。

正當防衛(wèi)起因條件中的不法侵害行為不僅包括實害行為，也包括危險行為，因此對于危險行為同樣可以實施正當防衛(wèi)，即可以進行人身反擊行為。在對不法侵害的防衛(wèi)限度認定中，“不能簡單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人所死傷的結果進行抽象、機械的比較?！保?5］根據(jù)數(shù)據(jù)分析得到的結論，侵害行為是否造成實際損害仍是司法裁判規(guī)則的內容，這種判斷要求防衛(wèi)人得到侵害人的暴力侵害產生一定的現(xiàn)實損害結果才能實施防衛(wèi)，不僅對正當防衛(wèi)的成立范圍作了過于嚴格的限縮，同時也對防衛(wèi)人提出了苛刻的要求，不利于及時制止犯罪的防衛(wèi)需要。

（四）額外添加“回避性”要件是對正當防衛(wèi)范圍的限縮

“回避可能性”要件要求防衛(wèi)人盡量采取躲避的方式或者采取更輕的防衛(wèi)手段，這種判斷通常是基于法官審判案件時了解案情后得出的事后判斷，說明一忍百安、以和為貴這樣的退讓觀念依然在相當程度上被司法機關接受，司法機關自行建構的限縮正當防衛(wèi)成立范圍的“回避性”要素導致法官產生否定防衛(wèi)前提、認定防衛(wèi)行為明顯超過必要限度的傾向性判斷，從而一定程度上造成單向司法裁判規(guī)則的重構。

司法機關在考量防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度時，不能根據(jù)造成的結果、在事后運用常識進行分析，更不能添加更嚴苛的“回避性”要件，而應當站在一般人的立場上，根據(jù)不法侵害正在進行、防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為當時的情況，進行整體分析，應考慮到防衛(wèi)人遭受不法侵害時的緊張狀態(tài)以及防衛(wèi)人主觀上的心理活動。一般人在面對突如其來的不法侵害，在驚恐的情況下實施反擊行為，不可能像理性人一樣能夠精準地把握防衛(wèi)限度。要求防衛(wèi)人在孤立無援、情緒緊張的情況下實施程度剛好、能夠制止不法侵害的防衛(wèi)行為，顯然不僅違背常理常情，更是違背基本法理。［16］因此，認定正當防衛(wèi)成立的限度條件不能站在事后的角度，不能將防衛(wèi)人設定為一個完全理性人，以結果為導向對防衛(wèi)限度進行判斷，法律不強人所難，這樣的認定顯然是對防衛(wèi)人提出過于苛求的要求，并且有違正當防衛(wèi)制度的價值設定。在正當防衛(wèi)理論方面，大陸法系一般采取“不躲避原則”［17］，我國通常認為，縱然公民具有回避不法侵害的其他方法或可能求援于公力救濟，其仍可實施防衛(wèi)行為，［18］司法秩序原則同樣強調在此種情況下正義不必屈從于非正義。而上述數(shù)據(jù)分析表明，司法處理方法不僅與刑法理論、法秩序原則存在反差，更與考量防衛(wèi)人的“情境”的正當防衛(wèi)立法精神不一致。在“回避性”方面，司法機關的立場與法律規(guī)定大不相同，其自行增加了防衛(wèi)人的退讓義務，導致正當防衛(wèi)范圍被限縮，而這一義務在司法實務中自身的適用時卻無太多限制。［19］

（五）時間條件的認定應站在整體立場

不法侵害“正在進行”是一個過程，而不是一個時間點，在遭遇不法侵害而實施人身反擊的過程中，由于情況危急，行為人出于緊張、恐慌的情緒，而作出在一般理性人看來可能是反常的行為。因此，在判斷不法侵害是否處于“正在進行”時，僅僅站在一般情況、一般人的角度，對防衛(wèi)人提出過于理性的要求或提出對所有情況都普遍適用的標準顯然是不合理的。應當具體情況具體分析，站在防衛(wèi)人行為時的角度，全面綜合地考慮整個不法侵害與防衛(wèi)行為實施的過程?？剂空敺佬l(wèi)的時間條件時，應考慮不法侵害發(fā)生的整個過程，不應該添加“現(xiàn)實緊迫性”的額外要求。換言之，不能僅僅把暴力侵害發(fā)生的一瞬間認定為不法侵害“正在進行”。在許多現(xiàn)實案例中，大多數(shù)防衛(wèi)行為都是由防衛(wèi)人在不法侵害對其造成實際損害前實施的，在這種情形下，認為正當防衛(wèi)的時間條件僅在不法侵害實施的一瞬間或不法侵害已經實施才能成立是不合理的。［20］若侵害行為正在實施，例如正處于侵害人舉刀向防衛(wèi)人進攻、手起刀落的一瞬間，此時才能實施反擊行為，防衛(wèi)時間未免過于短暫。若侵害結果已經發(fā)生，此時再實施反擊行為已經達不到制止不法侵害的效果。因此，這種情況應認定防衛(wèi)人的行為具有防衛(wèi)性質，不能對不法侵害“正在進行”進行局部的、片面的理解。而對于時間條件的認定過于苛刻的司法處理會導致上述數(shù)據(jù)分析揭示的“被告人先動手”對裁判結果具有顯著影響，即從整體來看系被害人先動手，若對時間限制過于苛刻，將整個事件發(fā)生經過割裂來看，則可能會作出被告人先動手的司法判斷，這也體現(xiàn)了司法實踐與立法精神的不一致。

（六）司法裁判規(guī)則重構是多元主體互動的結果

根據(jù)上述數(shù)據(jù)分析，“侵害行為系危險行為”“被告人先動手”“防衛(wèi)手段強度的超出”“被告人能回避而未回避”均對于得出實質入刑的裁判結果有顯著的正向影響，而“是否取得被害人諒解”“事先存在糾紛”為免于實質入刑的裁判結果提供作用力，“法外因素”對裁判結果的影響有可能是雙向的。值得注意的是，本文研究的輸出變量（是否實質入刑）包括了判決無罪、定罪免刑和判處緩刑等實質免罰的情形。由此可見，存在相當數(shù)量法官難以作出無罪宣判的涉正當防衛(wèi)案件的情形，當具有“事先存在糾紛”“是否取得被害人諒解”這樣有利于被告人、對判決結論具有優(yōu)勢解釋力的“法外因素”時，法官至多參照被害人過錯的相關刑事政策，以定罪免刑、判決緩刑、判處刑期較短的刑罰等未實質入刑方式從輕處理?；诖耍痉ㄌ幚砩嬲敺佬l(wèi)案件的裁判邏輯實則如下：（1）侵害行為必須造成實際損害；（2）被告人不得先動手；（3）被告人有退讓可能性時必須退讓；（4）防衛(wèi)工具不能超出侵害人使用的工具強度；（5）事前存在糾紛；（6）事后積極賠償以獲取被害人或其家屬的諒解并簽訂諒解書。倘若被告人的行為實際上符合認定正當防衛(wèi)成立的各要件但未完全依循前述各項司法處理規(guī)則，司法機關傾向于以定罪免刑、判決緩刑等方式從輕處理，而非作出無罪宣判。［21］顯然，這一裁判規(guī)則與現(xiàn)行法律規(guī)定、傳統(tǒng)刑法理論以及刑法教義學理論相去甚遠。

前述數(shù)據(jù)清楚地表明，“法外因素”對裁判結果在現(xiàn)實生活中發(fā)揮實際作用，而這些因素根本來源于生活。司法者對法律的闡釋無法脫離生活、其他社會主體及社會形勢的影響。譬如，若不是基于輿論、輿情的壓力，于歡恐怕無法從無期徒刑被改判為5 年有期徒刑；于海明更難以在事發(fā)當天即被刑事拘留后又被迅速釋放并得到撤案的處理結果。諸如此類的熱議案件改判會對現(xiàn)存的司法邏輯造成一定的沖擊，即會影響法官日后對類似案件的審判結果。從邏輯上講，法律的功能在于指引、預測人的行為。［22］但從破除防衛(wèi)困境的角度上看，原本屬于法律指引、評價客體的普通民眾，運用信息媒體表達個人對案件的意見，以一種主體的姿態(tài)變?yōu)榇_保司法公正的積極參與者，并且反作用于法律規(guī)定的司法貫徹。誠然，民眾通過媒體、輿論影響司法審判甚至是立法的現(xiàn)象飽受詬病，但信息時代的司法實踐不可能是真空，法官也無法達到“絕對的自由心證”，正確的做法是不該將媒體、公眾的

情緒拒之門外，其與法學研究以及法治實踐的交互關系只會越來越顯著。［23］因此，只有以去中心化視角將輿論、輿情等社會生活因素考慮在司法重構的具體機制中，并促進立法、司法、社會生活在內的多元主體間良性互動，才可能緩解并最終破解防衛(wèi)困境，促進現(xiàn)實生活中公平正義的實現(xiàn)。然而，在多元主體互動中法官必須把握限度，避免落入“沉默的陀螺”的陷阱，即司法裁判不可隨波逐流，司法實務對法律的闡釋絕不可過于隨意，它必須兼顧法條本身的表述，并彰顯立法精神。正當防衛(wèi)制度是法律賦予公民在面對不法侵害行為時勇于反抗的權利，這項權利既不能被濫用，也不能被擱置不用。在認定正當防衛(wèi)成立條件時，司法機關要從法律規(guī)定出發(fā)，準確把握正當防衛(wèi)的起因條件、時間條件、意思條件、對象條件和限度條件的認定標準，在司法實踐中統(tǒng)一正當防衛(wèi)制度的法律適用標準。特別是在對防衛(wèi)限度的理解上，要擯棄以往對防衛(wèi)人過于苛刻的觀念和唯結果論的做法，要將不法侵害發(fā)生的過程當作一個整體，查明防衛(wèi)行為的前因后果。認定是否構成防衛(wèi)過當時要設身處地從防衛(wèi)人的角度思考，同時要適當作有利于防衛(wèi)人的考量?？傃灾?，正確適用正當防衛(wèi)制度，必須考慮社會常理、人之常情，尊重人民大眾的道德訴求，從維護公民法益的角度出發(fā)，在反映社會的普遍正義觀念的前提下，最大限度地維護公民的合法權益。