敖從慶

（中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

隨著人類社會(huì)的不斷發(fā)展，犯罪低齡化［1］成為世界各國(guó)的普遍現(xiàn)象。據(jù)統(tǒng)計(jì)，20 世紀(jì)90 年代以來(lái)，我國(guó)未成年人違法犯罪的初始年齡比20 世紀(jì)70 年代提前了2～3 歲，有的孩子在8～9 歲就開始有不良行為，12～13 歲的少年違法犯罪增多［2］。據(jù)調(diào)查，在2009 年未成年犯樣本中，未成年人犯罪的年齡分布為：14 歲的占12．1%，15 歲的占26．8%，16 歲的占36．6%，17 歲的占21．9%。而在2013 年未成年犯樣本中，14 歲的占27．75%，15歲的占26．40%，16歲的占33．14%，17 歲的占12．52%?？梢?，未成年人犯罪呈現(xiàn)低齡化趨勢(shì)，尤其是14 歲所占的比例增長(zhǎng)較快。在主要罪名上，故意殺人、搶劫、故意傷害等犯罪體現(xiàn)出較為明顯的低齡化特征，14 歲犯故意殺人罪的占近一半，犯搶劫罪的占近三分之一［3］。為適應(yīng)這種新的社會(huì)發(fā)展形勢(shì)和犯罪現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（十一）》）第1 條對(duì)未成年人的刑事責(zé)任年齡作了附條件的下調(diào)規(guī)定，這一規(guī)定有其理論依據(jù)及制度蘊(yùn)含。

一 法定刑事責(zé)任年齡的核心標(biāo)準(zhǔn)

刑事責(zé)任能力的有無(wú)是決定行為人是否具備承擔(dān)犯罪法律后果之主體資格的核心要素。而責(zé)任年齡是影響責(zé)任能力的一個(gè)重要因素，因?yàn)槿说谋嬲J(rèn)能力和控制能力通常是隨著年齡的增長(zhǎng)逐漸增強(qiáng)的，這是伴隨著生理機(jī)能逐漸成熟與社會(huì)知識(shí)不斷積累的漸變過(guò)程［4］。因此，法定刑事責(zé)任年齡的確定和變更，要回歸到對(duì)主體成長(zhǎng)過(guò)程中生理成長(zhǎng)水平、認(rèn)知水平和控制能力的評(píng)估。

在社會(huì)高度發(fā)達(dá)、資源極為豐富的當(dāng)下，充足的食物和營(yíng)養(yǎng)使兒童身體尤其是大腦機(jī)能發(fā)育加快。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2000 年至2018 年，全球兒童發(fā)育遲緩率已從32．5%下降至21．9%，數(shù)量上減少了4900萬(wàn)，我國(guó)兒童發(fā)育遲緩率降低了54%，數(shù)量上減少了近800 萬(wàn)［5］。相應(yīng)地，未成年人獲取信息的渠道比歷史上任何時(shí)期都更為便捷、多元，所受教育更全面、優(yōu)質(zhì)，對(duì)世界的認(rèn)知能力和認(rèn)識(shí)水平也顯著提高。例如，澳大利亞的一項(xiàng)研究表明，孩子們從8歲起就能像12 歲、16 歲甚至成年人一樣認(rèn)識(shí)到犯罪行為的不法性，并將其與惡作劇行為區(qū)別對(duì)待［6］。

在我國(guó)，根據(jù)第七次全國(guó)人口普查結(jié)果：全國(guó)人口中，15 歲及以上人口的平均受教育年限已由2010 年第六次全國(guó)人口普查時(shí)的9．08 年提高至9．91 年；31 個(gè)省（自治區(qū)、直轄市）中，平均受教育年限在9 年以下的只有貴州?。?.75 年）、云南?。?.82 年）、青海?。?.85 年）和西藏自治區(qū)（6.75年）。按照本次普查的折算標(biāo)準(zhǔn)，受教育程度為小學(xué)的可折算成受教育年限6 年，受教育程度為初中的可折算成受教育年限9 年［7］。也就是說(shuō)，從平均受教育年限來(lái)看，我國(guó)各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）人口均已達(dá)到小學(xué)及以上文化水平。根據(jù)教育部2020 年公布的數(shù)據(jù)，2019 年，我國(guó)小學(xué)學(xué)齡兒童凈入學(xué)率達(dá)99.94%，初中階段毛入學(xué)率達(dá)102.6%，基礎(chǔ)教育發(fā)展水平達(dá)歷史新高［8］。

與基礎(chǔ)教育普及并行的是法治教育的加強(qiáng)。在2016 年6 月28 日教育部、司法部、全國(guó)普法辦聯(lián)合印發(fā)實(shí)施的《青少年法治教育大綱》中，明確劃分了各學(xué)段法治教育的教學(xué)內(nèi)容與要求。其中，小學(xué)高年級(jí)（3～6 年級(jí)）學(xué)生，應(yīng)“初步認(rèn)知未成年人能夠理解和常見的違法和犯罪行為及其危害和要承擔(dān)的法律責(zé)任”。對(duì)初中階段（7～9 年級(jí)）學(xué)生的法治教育包括：“加深對(duì)社會(huì)生活中常見違法行為的認(rèn)知，強(qiáng)化法律責(zé)任意識(shí)，鞏固守法觀念……初步認(rèn)知罪刑法定、無(wú)罪推定等原則，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等概念?！保?］2016 年7 月21 日，教育部頒布《全國(guó)教育系統(tǒng)開展法治宣傳教育的第七個(gè)五年規(guī)劃（2016—2020 年）》，明確要求，“在中小學(xué)設(shè)立道德與法治課，有條件的地區(qū)和學(xué)校可以開設(shè)法治教育相關(guān)的地方課程和學(xué)校課程”［10］。

因此我們有理由認(rèn)為，我國(guó)12 歲以上的未成年人具備辨別是非善惡的能力，對(duì)故意殺人、故意傷害這種違背人類基本道德和憐憫情感的典型自然犯罪具有法感知。這為我們?cè)趥€(gè)案中具體審查低齡未成年人的責(zé)任能力提供重要參考。

二 我國(guó)刑事責(zé)任年齡的立法思路

（一）刑事責(zé)任年齡規(guī)定的域外考察

《德國(guó)刑法典》第19 條規(guī)定，行為時(shí)未滿14 歲者，無(wú)責(zé)任能力；第10 條對(duì)少年（Jugendlichen）和未成年青年（Heranwachsenden)的犯罪行為作出特別規(guī)定，即原則上優(yōu)先適用《少年法庭法》（Jugendgerichtsgesetz)。根據(jù)《少年法庭法》第1 條第2 款，少年是指已滿14 歲不滿18 歲者，未成年青年是指已滿18 歲不滿21 歲者。在每個(gè)個(gè)案中，都需要證明少年犯罪時(shí)的刑事責(zé)任。責(zé)任取決于他的道德和精神成熟度，如不能提供確切犯罪證據(jù)，該少年仍可因缺乏過(guò)錯(cuò)而免受刑罰［11］。

在英國(guó)和其他一些英美法系國(guó)家，直到20 世紀(jì)發(fā)生下述變化之前，均設(shè)置兩個(gè)年齡層次：在較低的年齡階段（7 歲以內(nèi)），未成年人被絕對(duì)推定為無(wú)犯罪能力，因此被稱為“絕對(duì)無(wú)責(zé)任能力年齡”；在較高的年齡階段（7～14 歲），無(wú)責(zé)任能力的推定是可以反駁的，即適用“無(wú)責(zé)任能力推定”（presumption of doli incapax），因此被稱為“有條件刑事責(zé)任年齡”（age of conditional criminal responsibility）［12］。而1933 年《兒 童 與 少 年 法》（Children and Young Persons Act）第50 條，規(guī)定“10歲以下的兒童不可能犯任何罪”。1998 年，英國(guó)的英格蘭和威爾士廢除了“無(wú)責(zé)任能力推定”，保留最低刑事責(zé)任年齡為10 歲。法定刑事責(zé)任年齡高于英格蘭和威爾士的司法管轄區(qū)的國(guó)家包括克羅地亞、意大利、丹麥（14 歲）；瑞典、挪威、捷克、冰島、塞浦路斯（15 歲）；葡萄牙（16 歲）和比利時(shí)（18歲）。在美國(guó)，最低責(zé)任年齡因各州立法差異而有所不同。50 個(gè)州中只有17 個(gè)州立法規(guī)定了最低刑事責(zé)任年齡，其中北卡羅來(lái)納州規(guī)定的年齡最低（7 歲）。除了美國(guó)，少數(shù)與英格蘭和威爾士司法轄區(qū)類似的國(guó)家包括澳大利亞、新西蘭、北愛爾蘭和瑞士［13］。

在東南亞一些國(guó)家，兒童在七八歲就可以被指控犯罪。印度尼西亞自2014 年頒布實(shí)施《少年刑事系統(tǒng)法》起，將最低刑事責(zé)任年齡提高至12 歲,菲律賓2006 年《少年司法法案》將刑事責(zé)任最低年齡規(guī)定為15 歲［14］，但在2019 年，菲律賓眾議院通過(guò)法案將這一年齡調(diào)至12 歲［15］。

（二）我國(guó)下調(diào)最低刑事責(zé)任年齡的立法選擇

1.下調(diào)刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)是大勢(shì)所趨

如上所述，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的刑事責(zé)任年齡制度受各自自然條件、社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件、國(guó)民受教育水平等諸多方面影響，不盡相同。我國(guó)法定刑事責(zé)任年齡根據(jù)公民刑事責(zé)任能力的評(píng)估，并受當(dāng)前刑事政策的調(diào)整而不斷調(diào)整。

刑事政策是刑法制度的思想靈魂，我國(guó)社會(huì)目前的低犯罪率是基于事實(shí)層面的考察而貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)政策的結(jié)果［16］。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009 年至2017年，我國(guó)未成年人犯罪數(shù)量呈持續(xù)下降趨勢(shì)，其中近五年犯罪人數(shù)下降幅度較大，平均降幅超過(guò)12%，我國(guó)已成為世界上未成年人犯罪率最低的國(guó)家之一［17］。但另一方面，低齡犯罪人犯下的極端惡性案件卻令人觸目驚心［18］。體現(xiàn)在立法上，對(duì)未成年人犯罪的規(guī)定整體上仍以寬緩的保護(hù)性立法為主，但對(duì)嚴(yán)重犯罪則要有針對(duì)性地加強(qiáng)規(guī)制，做到點(diǎn)面結(jié)合、寬嚴(yán)相濟(jì)，有區(qū)別、有重點(diǎn)。法律是規(guī)則的藝術(shù)、權(quán)衡的藝術(shù)，《刑法修正案（十一）》關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，正是基于事實(shí)背景的考察和刑事政策的考量在立法上作出的調(diào)整。

我國(guó)對(duì)未成年人實(shí)行“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）之前規(guī)定不滿14 周歲的人無(wú)責(zé)任能力，這是一種不能反駁的推定。也就是說(shuō)，即使不滿14 周歲的人在事實(shí)上具有辨別控制能力，也不能定罪處刑。這是考慮未成年人矯正、重塑的可能性，基于刑事政策對(duì)刑罰權(quán)作出的限制。但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，必要的懲罰、矯治和管教也是教育的一部分，甚至應(yīng)視為一種拯救。如果說(shuō)未成年人所處環(huán)境造就了其違法犯罪的惡果，那么恰說(shuō)明其原處的成長(zhǎng)環(huán)境和過(guò)往所受的教育出了問題，司法機(jī)關(guān)的及時(shí)介入有益于未成年人的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。

2．堅(jiān)持剛性規(guī)定的立法方案是智慧之選

在降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的總方向上，有學(xué)者提出彈性化的立法方案。其中第一種方案將刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)設(shè)為具有一定幅度的年齡區(qū)間，同時(shí)增加“文化程度考量”和“主客觀惡害考察”對(duì)“彈性”進(jìn)行限制［19］。但把刑事責(zé)任年齡的下限設(shè)定為例如14 歲左右，即13 歲6 個(gè)月至14 歲6 個(gè)月之間這樣的彈性區(qū)間，仍難以克服論者所述的硬性規(guī)定的局限性，因?yàn)閺椥詤^(qū)間的兩端仍然需要固定，照其所言，也很難說(shuō)一個(gè)未成年人在差三天到13 歲6 個(gè)月，與正好在13 歲6 個(gè)月時(shí)，其認(rèn)識(shí)和控制能力有質(zhì)的區(qū)別。該方案的自相矛盾處恰好佐證了立法方案剛性規(guī)定的合理性。

第二種方案可稱之為“激進(jìn)的彈性論”，認(rèn)為不同個(gè)體辨認(rèn)控制能力的發(fā)展有差異，同一個(gè)體辨認(rèn)控制能力的發(fā)展沒有清晰界限，絕對(duì)確定的剛性制度與刑事責(zé)任能力的客觀變化規(guī)律不符，以情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)代替年齡標(biāo)準(zhǔn)才是最終歸宿［20］。但筆者認(rèn)為，情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的選取和認(rèn)定本身也難逃論者所述的剛性規(guī)定的局限性，例如危險(xiǎn)駕駛罪罪狀之一是醉酒駕駛，根據(jù)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》（GB/T 19522-2010）的規(guī)定，駕駛者的血液中酒精濃度大于或等于80mg/100ml 為醉酒駕駛行為，那么血液中酒精濃度為79．9mg/100ml 還是80mg/100ml，會(huì)對(duì)駕駛者精神狀態(tài)產(chǎn)生質(zhì)的影響嗎？

第三種方案可稱之為“保守的彈性理論”，主張?jiān)O(shè)置“刑事責(zé)任能力彈性區(qū)間”，對(duì)彈性區(qū)間內(nèi)的未成年人實(shí)行“一事一議”和“無(wú)責(zé)推定”，即先推定未成年人無(wú)責(zé)任能力，控方若能提出充分證據(jù)證明其具備責(zé)任能力，則該推定被推翻，未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任［21］。該方案的缺陷與下文解釋“路徑（1）”相同，在此不作展開。

總之，基于現(xiàn)有的認(rèn)識(shí)普遍發(fā)展規(guī)律和刑事政策考量，可限制自由裁量權(quán)的剛性規(guī)定的立法方案是人類的智慧之選。刑事責(zé)任年齡制度是一種法律推定，目前尚無(wú)科學(xué)方法可以準(zhǔn)確衡量一國(guó)公民具備刑事責(zé)任能力的具體年齡，為了避免對(duì)刑事責(zé)任能力有無(wú)和大小判斷的隨意性，必須設(shè)定清晰的、便于操作的標(biāo)準(zhǔn)。

三 附條件相對(duì)責(zé)任年齡的立法創(chuàng)新

（一）對(duì)相對(duì)責(zé)任年齡制度的延續(xù)與突破

如何理解《刑法修正案（十一）》規(guī)定的已滿12周歲不滿14 周歲的未成年人犯故意殺人、故意傷害罪時(shí)的責(zé)任能力？對(duì)此，存在三種解釋路徑：（1）可反駁地推定為無(wú)責(zé)任能力。與英美法系“無(wú)責(zé)任能力推定”相似，即先推定12～14 周歲的未成年人不具備責(zé)任能力，若檢察機(jī)關(guān)能提出充分證據(jù)證明其已具備相應(yīng)的責(zé)任能力，則依法追究該未成年人刑事責(zé)任，如經(jīng)調(diào)查確實(shí)無(wú)法證明其具有相應(yīng)的辨認(rèn)控制能力，則該未成年人不負(fù)刑事責(zé)任。（2）可反駁（或附條件）地推定為有責(zé)任能力。即立法上預(yù)先推定12～14 周歲的人對(duì)故意殺人罪、故意傷害罪具備責(zé)任能力，在具體案件中，依被告人提出抗辯，或檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)全面搜集證據(jù)，證明該未成年人確實(shí)不具備責(zé)任能力的，不得定罪處罰。（3）不可反駁地推定為有責(zé)任能力。即認(rèn)為所有已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人均對(duì)故意殺人罪、故意傷害罪具有相應(yīng)的辨認(rèn)控制能力，不得就責(zé)任能力問題提出抗辯。

對(duì)上述“路徑（1）”的解釋具有犯罪論體系適用上的障礙：我國(guó)平面四要件耦合式體系要求必須同時(shí)具備犯罪構(gòu)成的四大要件，缺少其中任何一個(gè)要件犯罪都不能成立［22］,在入罪判斷的總體框架下，刑事責(zé)任能力在犯罪主體中是以積極要件呈現(xiàn)的［23］，不具備刑事責(zé)任能力則缺少犯罪主體要件，無(wú)法構(gòu)成犯罪，因此英美法系中這種“先推定無(wú)——再證明有”的出罪式規(guī)定，與我國(guó)立法的整體思路不符，第一種方案的邏輯進(jìn)路在我國(guó)行不通。第二種方案則依照入罪式路徑，“先推定有—再有條件地予以推翻”，解釋得更合理。第三種方案的解釋與修正前《刑法》第17 條第2 款規(guī)定的邏輯完全一致，也是這三種方案中最嚴(yán)格的一種解讀方式。第二種方案與第三種方案的區(qū)別就在于，對(duì)具備刑事責(zé)任能力的推定能否反駁。本文贊同第二種方案，將其認(rèn)定為附條件的相對(duì)責(zé)任年齡，這樣既能與《刑法》第17 條第2 款保持一定的統(tǒng)一，又因?yàn)槭强煞瘩g的推定而彰顯了立法的審慎態(tài)度，這從修正后的《刑法》第17 條第2 款與第3 款規(guī)定之間的區(qū)別，在《刑法》第17 條第3 款中設(shè)置追究刑事責(zé)任的諸多限制也可見一斑。

（二）降低刑事責(zé)任年齡條款的規(guī)范展開

《刑法修正案（十一）》對(duì)刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)作出個(gè)別下調(diào)，既擴(kuò)大刑事追究?jī)H限于故意殺人罪、故意傷害罪等“個(gè)別罪名”，也表示對(duì)未成年犯罪嫌疑人要做到“個(gè)別審查”，既是立法上的個(gè)別化設(shè)計(jì)，也對(duì)司法中的個(gè)別化對(duì)待提出要求，體現(xiàn)了刑罰個(gè)別化思想和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。為貫徹這種思想和政策，對(duì)《刑法修正案（十一）》第1 條降低刑事責(zé)任年齡條款的適用條件應(yīng)作如下理解。

1.“犯故意殺人、故意傷害罪”

刑法理論和司法解釋通常認(rèn)為，《刑法》第17條第2 款規(guī)定了8 種具體犯罪行為。根據(jù)2002 年7月24 日全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》，《刑法》第17 條中規(guī)定的“犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡”，是指只要故意實(shí)施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的，都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。2006 年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5 條規(guī)定，對(duì)于《刑法》第17 條規(guī)定之外的，同時(shí)符合具體犯罪行為規(guī)定的行為，也應(yīng)當(dāng)按照該款的規(guī)定確定罪名。因此，對(duì)于《刑法修正案（十一）》中的“犯故意殺人、故意傷害罪”，應(yīng)理解為具有故意殺人、故意傷害犯罪性質(zhì)的具體行為，也應(yīng)當(dāng)包括分則所規(guī)定的以故意殺人罪、故意傷害罪論處的情況，即只要已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人實(shí)施的行為能夠被判定為故意殺人罪、故意傷害罪，就應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第17 條的規(guī)定進(jìn)行刑事追究。

具體而言，實(shí)施《刑法》第17 條以外的行為，同時(shí)又可觸犯該款規(guī)定的，包括可以歸為故意殺人罪、故意傷害罪的轉(zhuǎn)化犯，符合故意殺人罪、故意傷害罪構(gòu)成要件的結(jié)果加重犯和包容犯等幾類情形。其中低齡未成年人可能觸犯的罪行如下：（1）轉(zhuǎn)化犯。根據(jù)《刑法》第238 條，非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，并使用暴力致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定定罪處罰；根據(jù)《刑法》第292 條，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照《刑法》故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定定罪處罰。（2）結(jié)果加重犯。根據(jù)《刑法》第236 條，強(qiáng)奸致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的；根據(jù)《刑法》第239 條，故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的；根據(jù)《刑法》第238 條，非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，致人重傷、死亡的；根據(jù)《刑法》第260 條，虐待家庭成員，致使被害人重傷、死亡的；根據(jù)《刑法》第263 條，搶劫致人重傷、死亡的。（3）包容犯。根據(jù)《刑法》第239 條，犯綁架罪，殺害被綁架人的。

2.“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，修正后的《刑法》第17 條第3 款，既包括故意殺人致人死亡，也包括故意傷害致人死亡；既包括故意殺人以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，也包括故意傷害以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾。其中，“特別殘忍手段”“重傷”和“嚴(yán)重殘疾”，作為入罪條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備。

（1）關(guān)于“特別殘忍手段”。雖然在司法實(shí)踐中“手段殘忍”是故意殺人罪死刑裁量的重要因素，但《刑法》關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定并無(wú)“手段殘忍”的規(guī)定，故意傷害罪中規(guī)定了“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”，《刑法》中關(guān)于不適用死刑的對(duì)象規(guī)定“審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”。而不論是“手段殘忍”還是“特別殘忍手段”，均尚無(wú)權(quán)威解釋予以明確，因此對(duì)二者的理解可以互為借鑒。目前理論上的認(rèn)定包括列舉和界定兩種方式。

列舉式例如，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室的解釋，《刑法》第234 條故意傷害罪中的“特別殘忍手段”是指，故意要造成他人嚴(yán)重殘疾而采用毀容、挖人眼睛、砍掉人雙腳等特別殘忍的手段傷害他人的行為［24］。結(jié)合理論觀點(diǎn)和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為故意傷害罪“手段特別殘忍”的情形包括：將被害人傷害后又故意砍下被害人手腳或者傷害腳脛；挖人眼睛致人失明；割人耳鼻或剜髕骨；持槍射擊被害人生殖部位；長(zhǎng)時(shí)間暴力傷害折磨；以爆炸、放火、駕駛機(jī)動(dòng)車等危險(xiǎn)方式或冷凍、火燒等極其殘忍方法實(shí)施傷害，等等［25］。認(rèn)為故意殺人罪中“手段特別殘忍”的情形包括：使用焚燒、冷凍、油煎、爆炸、毒蛇猛獸撕咬、分解肢體等兇殘狠毒方法殺死被害人；利用兇器襲擊被害人多處要害部位而將其殺死的；用兇器多次連捅被害人而將其殺死；在被害人失去反抗能力后求饒、逃跑、呼救的過(guò)程中，執(zhí)意追殺被害人，直至將其殺死；長(zhǎng)時(shí)間暴力折磨被害人，故意加重其痛苦程度然后再將其殺死；其他手段特別殘忍的情形［26］。

界定式包括一般人說(shuō)、被害人說(shuō)和客觀說(shuō)。一般人說(shuō)認(rèn)為，“手段殘忍”重在強(qiáng)調(diào)行為對(duì)善良風(fēng)俗的嚴(yán)重違反和人類惻隱心的極端挑戰(zhàn)，具有嚴(yán)重的反倫理、反道德性，是以社會(huì)一般觀念作為判斷基準(zhǔn)的規(guī)范性概念。手段殘忍在故意傷害罪量刑時(shí)具有升格法定刑的功能，在故意殺人罪量刑時(shí)，可考慮將其作為一種從重處罰的情節(jié)［27］。被害人說(shuō)認(rèn)為，故意殺人罪的手段殘忍是指，在殺人過(guò)程中，故意折磨被害人，致使被害人死亡之前處于肉體與精神的痛苦狀態(tài)。手段殘忍應(yīng)成為故意殺人罪的一個(gè)獨(dú)立量刑情節(jié)［28］?？陀^說(shuō)主張故意殺人罪的手段殘忍是指殺人手段具有附加其他犯罪的效果，即殺人行為同時(shí)引起其他人身法益侵害效果。手段殘忍屬于加重構(gòu)成要件而非量刑情節(jié)［29］。

概念應(yīng)當(dāng)是對(duì)事物共同屬性的反映，就判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，以上三種說(shuō)法從不同角度、不同層次提煉出“手段殘忍”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。但本文僅討論“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的含義，只是因?yàn)楣室鈿⑷俗镏小笆侄螝埲獭钡慕缍ㄅc故意傷害罪中“特別殘忍手段”具有互為參考的價(jià)值，才將涉及兩罪的學(xué)說(shuō)一并列出。同時(shí)，由于故意殺人罪的殘忍手段還可能涉及不可罰的事后行為和同種數(shù)罪等問題，所以此處僅關(guān)注傷人手段殘忍的內(nèi)涵：一般人說(shuō)和被害人說(shuō)在價(jià)值根源上互為相通，在評(píng)價(jià)視角上互為補(bǔ)充。加之列舉式概括三項(xiàng)結(jié)合，能更全面地揭示手段殘忍的真正蘊(yùn)含。

根據(jù)《刑法》第17 條規(guī)定，“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”是定罪情節(jié)之一，是將已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人納入刑事規(guī)制范圍的實(shí)體客觀要件之一，是決定是否構(gòu)成犯罪的門檻。因而，在處理12～14 周歲未成年行為人故意殺人、故意傷害案件時(shí)，要注意與成年人相區(qū)別，避免重復(fù)評(píng)價(jià)和量刑過(guò)重。

（2）關(guān)于“重傷”。根據(jù)《刑法》第95 條，重傷是指有下列情形之一的傷害：使人肢體殘廢或者毀人容貌的；使人喪失聽覺、視覺或者其他器官機(jī)能的；其他對(duì)于人身健康有重大傷害的。2014 年起實(shí)施的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)重傷的定義與《刑法》第95 條的規(guī)定相同，將重傷分為重傷一級(jí)和重傷二級(jí)，并區(qū)分受到傷害的不同部位分別列舉了重傷一級(jí)和重傷二級(jí)的具體情形。

（3）關(guān)于“嚴(yán)重殘疾”。根據(jù)1999 年10 月27 日最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》，參照1996 年國(guó)家技術(shù)監(jiān)督局頒布的《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（GB/T 16180-2006），“嚴(yán)重殘疾”是指下列情形之一：被害人身體器官大部缺損、器官明顯畸形、身體器官有中等功能障礙、造成嚴(yán)重并發(fā)癥等。但是，2016 年4 月18 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布《人體損傷致殘程度分級(jí)》，自2017 年1 月1 日起，司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人進(jìn)行人體損傷致殘程度鑒定統(tǒng)一適用《人體損傷致殘程度分級(jí)》。所以應(yīng)當(dāng)依據(jù)后者確定殘疾等級(jí)。

3．“情節(jié)惡劣”

在“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”這一情節(jié)之外加以“情節(jié)惡劣”條件限制，體現(xiàn)了本次立法的克制精神和慎重態(tài)度。這里的“情節(jié)惡劣”應(yīng)作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，屬于定罪情節(jié)而非量刑情節(jié)，且不應(yīng)再作為加重情節(jié)。

怎樣可被評(píng)價(jià)為“情節(jié)惡劣”？在虐待罪中，根據(jù)2015 年《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》，“情節(jié)惡劣”的情形包括：虐待持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)、次數(shù)較多；虐待手段殘忍；虐待造成被害人輕微傷或者患較嚴(yán)重疾??；對(duì)未成年人、老年人、殘疾人、孕婦、哺乳期婦女、重病患者實(shí)施較為嚴(yán)重的虐待行為等。此中考慮到的方面包括行為手段、行為對(duì)象、危害后果等。在故意殺人罪中，陳興良教授主張情節(jié)惡劣主要是指主觀惡性程度較高［30］。對(duì)于《刑法》第17 條中“情節(jié)惡劣”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，本文偏于兼顧主客觀方面的觀點(diǎn)：第一，從低齡未成年人的主觀惡性上把握，如頑劣霸凌屢教不改與受人欺凌忍無(wú)可忍明顯不同；第二，從社會(huì)影響的角度把握；第三，從后果上把握，例如造成多人死傷 的［31］。

4．“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的”

將低齡未成年人犯罪案件交由最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，這是由檢察機(jī)關(guān)的法律職能決定的。在職權(quán)主義訴訟構(gòu)造中，其客觀義務(wù)要求，為發(fā)現(xiàn)真實(shí)情況，實(shí)現(xiàn)訴訟目的，檢察官應(yīng)站在客觀公正的立場(chǎng)上進(jìn)行活動(dòng)。具體包括如下內(nèi)容：（1）客觀取證義務(wù)。檢察機(jī)關(guān)既要搜集對(duì)犯罪嫌疑人不利的證據(jù)，又要搜集對(duì)其有利的證據(jù)。針對(duì)低齡未成年人犯罪案件，尤其應(yīng)注重收集反映其辨認(rèn)水平和控制能力的證據(jù)，包括社會(huì)調(diào)查和心理測(cè)評(píng)的結(jié)果以及專家意見等。2020 年修訂的《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》第51 條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，可以自行或者委托有關(guān)社會(huì)組織、機(jī)構(gòu)對(duì)未成年犯罪嫌疑人或者被告人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)、教育等情況進(jìn)行社會(huì)調(diào)查；根據(jù)實(shí)際需要并經(jīng)未成年犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人同意，可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行心理測(cè)評(píng)。社會(huì)調(diào)查和心理測(cè)評(píng)的報(bào)告可以作為辦理案件和教育未成年人的參考?！保?）中立審查責(zé)任。中立審查責(zé)任要求檢察官超越控訴角色，在審查案件時(shí)，既要注重有罪和罪重的因素，又要注意無(wú)罪和罪輕的因素［32］。我國(guó)檢察機(jī)關(guān)具有審查起訴職責(zé)，某種程度上充當(dāng)了審前程序法官角色。對(duì)于12～14周歲未成年犯罪人，要著重審查其是否具備責(zé)任能力。（3）公正判決追求。在支持公訴時(shí)也要考慮和確認(rèn)對(duì)被告方有利的因素，在證據(jù)事實(shí)以及應(yīng)當(dāng)適用的法律發(fā)生變化時(shí)，要及時(shí)改變或調(diào)整控訴立場(chǎng)，以保證判決正確，維護(hù)司法公正［33］。例如，德國(guó)《少年法庭法》第45 條、第47 條分別規(guī)定了由檢察官和法官實(shí)施的“轉(zhuǎn)向”，即通過(guò)非正式程序結(jié)案。若少年罪責(zé)輕微且無(wú)追訴犯罪的公共利益，或已實(shí)施教育措施、課以義務(wù)等，檢察官可中止程序。若少年已認(rèn)罪，檢察官認(rèn)為提起公訴過(guò)于嚴(yán)厲，可建議法官作出相關(guān)命令，少年完成法官命令，檢察官就中止程序。法官可根據(jù)檢察官中止等類似的原因轉(zhuǎn)向，如果因?yàn)樯倌晟胁怀墒於回?fù)刑事責(zé)任，那么中止決定是終局性的［34］。

《刑法修正案（十一）》賦予最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴權(quán)，在實(shí)踐的過(guò)程中，既要注重入口嚴(yán)格化，也應(yīng)兼顧出口多元化，真正做到對(duì)未成年人案件的妥當(dāng)處理。

值得注意的是，《刑法修正案（十一）（草案二次審議稿）》規(guī)定的是“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，而最終通過(guò)的《刑法修正案（十一）》規(guī)定，“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，數(shù)字之差，大有區(qū)別：前者易造成最高人民檢察院對(duì)被告人的罪刑裁斷起終局決定作用的誤解；后者則更宣示最高人民檢察院的核準(zhǔn)追訴權(quán)，雖最高人民檢察院必然要對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體判斷，但與此同時(shí)也強(qiáng)調(diào)其程序意義，符合審判中心主義的追求。

四 余論

在媒體發(fā)達(dá)的今天，關(guān)于刑事責(zé)任年齡的修訂草案一經(jīng)發(fā)布即引起全民熱議，在某種程度上，這就是一堂有助于公民規(guī)范意識(shí)養(yǎng)成的公開課。但有學(xué)者將《刑法修正案（十一）》關(guān)于刑事責(zé)任年齡的修改評(píng)價(jià)為象征性立法和情緒性立法［35］。應(yīng)該看到，對(duì)社會(huì)現(xiàn)象和犯罪形勢(shì)作出合理反應(yīng)，本就是法律與時(shí)俱進(jìn)的應(yīng)有之義。新規(guī)初立，其效果如何還有待司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，我們能做的就是：謙抑立法、克制解釋、審慎司法、在寬與嚴(yán)之間小心平衡。

針對(duì)未成年人犯罪問題，在創(chuàng)新刑事責(zé)任年齡制度的同時(shí)，我們還應(yīng)在以下方面著力加以解決。（1）在家庭、學(xué)校乃至全社會(huì)范圍內(nèi)開展未成年人法治教育，建立和強(qiáng)化犯罪預(yù)防體系。（2）應(yīng)增加刑事程序的靈活性，將教育思想貫穿其中，提供除不起訴、撤回起訴外的程序出口和除刑罰措施外的處置出口。（3）推進(jìn)刑罰寬緩化。在量刑和刑罰執(zhí)行過(guò)程中注意區(qū)別對(duì)待和寬嚴(yán)相濟(jì)。當(dāng)前，《刑法》規(guī)定對(duì)追究刑事責(zé)任的不滿18 周歲的未成年人，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，但這一普遍利好法則過(guò)于籠統(tǒng)，雖然立法上對(duì)低齡未成年人入罪作出前文所述的多種約束，但12 周歲與18 周歲之間畢竟相差甚遠(yuǎn)。因此在司法中，可對(duì)“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”作進(jìn)一步地從寬把握，以“應(yīng)當(dāng)減輕”作為量刑指導(dǎo)原則，這與我國(guó)針對(duì)未成年人犯罪的整體刑事政策更為相符。（4）落實(shí)“去標(biāo)簽化”工作，為未成年犯安心改造、回歸社會(huì)創(chuàng)造條件。2020 年修訂的《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》第58 條規(guī)定：“刑滿釋放和接受社區(qū)矯正的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面依法享有與其他未成年人同等的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視?！睘榇_保“不得歧視”原則得以落實(shí)，該法還增設(shè)第63 條：“違反本法規(guī)定，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面歧視相關(guān)未成年人的，由所在單位或者教育、人力資源和社會(huì)保障等部門責(zé)令改正；拒不改正的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員依法給予處分。”