龔琴

當前，企業(yè)不僅承受著經(jīng)濟短期下行壓力的影響，還遭遇了疫情帶來的沖擊，企業(yè)在之后的一段時間內(nèi)將面臨十分嚴峻的挑戰(zhàn)。市場經(jīng)濟形勢是否樂觀以及企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的好壞，直接影響到勞動者的切身利益，浮動及變化最明顯的模塊體現(xiàn)在績效上。

筆者借此文希望從一名勞動法律師的角度，在當前的特殊環(huán)境下，通過裁判文書網(wǎng)站等平臺檢索并分析上海市2019年關(guān)于績效的案件，結(jié)合實操中的經(jīng)驗，幫助企業(yè)在績效考核制度方面進行合規(guī)管理，促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定。

績效考核結(jié)果對勞動者的影響

績效，是指考核主體對照工作目標和績效標準，采用科學的考核方式，評定勞動者的工作任務完成情況、工作職責履行程度和發(fā)展情況后給出相應的獎懲。

●薪酬調(diào)整——通常表現(xiàn)為降薪

調(diào)整的薪酬包括工資及績效獎金。企業(yè)對于工資調(diào)整的權(quán)利一般來源于勞資雙方簽訂的勞動合同的約定或者績效考核制度規(guī)定中關(guān)于“薪隨崗變”的條款，當勞動者績效考核結(jié)果被評定為不合格或者低于一定分值時，企業(yè)將有權(quán)調(diào)整薪酬。對于績效獎金的發(fā)放則通常依據(jù)企業(yè)的績效考核制度的規(guī)定，當勞動者的績效考核結(jié)果達到某一分值時，給予對應分值的績效獎金；考核考核結(jié)果不達標時，則沒有績效獎金。

●崗位調(diào)整——通常表現(xiàn)為降職

根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)在勞動者醫(yī)療期滿不能從事原工作、勞動者不勝任工作及企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整的情況下可以單方對勞動者進行調(diào)崗。關(guān)于績效考核結(jié)果不合格或低于一定分值，如果勞資雙方在簽訂勞動合同時有明確的條款約定或者規(guī)章制度的規(guī)定，企業(yè)也可行使一定程度的單方調(diào)崗權(quán)。

●解除——不勝任工作或變相淘汰

關(guān)于不勝任工作，法律有明確的規(guī)定，如果勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作，企業(yè)可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同；變相淘汰的情況往往存在于企業(yè)績效考核制度中的規(guī)定，當勞動者的績效考核結(jié)果不理想時，企業(yè)有權(quán)與勞動者解除勞動關(guān)系。

遵循“一無三不”原則

在勞動爭議案件中，對于調(diào)崗調(diào)薪，勞動者常常會要求企業(yè)補足工資差額或者補發(fā)獎金，可能會因企業(yè)未及時足額支付勞動報酬而與企業(yè)解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償。對于企業(yè)與勞動者解除勞動關(guān)系的，無論是不勝任解除還是末位淘汰，勞動者都會要求企業(yè)支付違法解除的賠償金。

筆者回顧了2019年中涉及績效的案件，勞動者往往針對績效考核制度，普遍使用的辯解理由概括起來為“一無三不”原則?！耙粺o”指無制度，“三不”指不知道、不適用、不一致：

●無制度

勞動者認為企業(yè)不曾有績效考核制度且從未對其進行考核。

●不知道

勞動者不知道企業(yè)有績效考核制度或者不知道如何進行績效考核的。

●不適用

勞動者知曉企業(yè)有績效考核制度，但是勞動者認為該制度對自己不適用。

●不一致

（1）勞動者認為企業(yè)有績效考核制度，但是績效考核制度規(guī)定的內(nèi)容與實際考核結(jié)果不一致（比如，績效考核制度中寫明“考核分值70—79分的對應考核等級系數(shù)為0.8”，而勞動者考核結(jié)果分值為70，本該對應的系數(shù)為0.8，但企業(yè)實際單方給予勞動者的考核等級系數(shù)為0.7 ）；

（2）勞動者認為企業(yè)有績效考核制度，并且提供了該企業(yè)的績效考核制度，但該制度與企業(yè)提供的制度不一致。

實踐建議

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！彼?，企業(yè)對于勞動者做出降職降薪或者解除的處理時，需要承擔舉證責任。反過來說，若企業(yè)無法提供相應的證據(jù)材料而直接對勞動者進行了處理，企業(yè)很可能會承擔敗訴的不利后果。

企業(yè)的規(guī)章制度作為企業(yè)典型的用工自主權(quán)的體現(xiàn)，在司法實操中具有舉足輕重的地位。那么，在勞動者確實存在業(yè)務能力不符合崗位要求需要降職降薪的情形時，企業(yè)如何使用績效考核制度更好地維護自身的管理權(quán)利且減少風險呢？

當企業(yè)與勞動者協(xié)商就降職降薪達成一致，并且也已實際履行時，勞資雙方通常是不會存在爭議的。但勞動者不同意企業(yè)做出的單方面降職降薪或解除的決定時，爭議就產(chǎn)生了，因此企業(yè)需要提前做到如下幾步操作降低或者避免相應的風險：

●制定明確的績效考核制度

企業(yè)沒有績效考核制度、不對勞動者進行考核但在薪酬中又約定績效獎金的，在現(xiàn)有司法實踐中會被認定為企業(yè)放棄了行使績效考核的管理權(quán)限，將績效獎金作為工資的一部分進行正常的發(fā)放。故企業(yè)希望將績效獎金與勞動者薪酬崗位進行掛鉤的，應當有明確的關(guān)于績效考核方面的規(guī)章制度。

●規(guī)章制度應合法合理

從合法的角度來說，法律規(guī)定如果勞動者不勝任工作，企業(yè)應當對其進行培訓或者調(diào)崗，仍不勝任時，才可與勞動者解除勞動關(guān)系并支付相應的經(jīng)濟補償。若企業(yè)制度中規(guī)定勞動者一旦績效考核不合格可以直接與勞動者解除勞動關(guān)系，則屬于變相淘汰，企業(yè)系違法解除與勞動者的勞動關(guān)系。從合理性角度來說，企業(yè)需要有事實依據(jù)，在考核設(shè)計上盡可能量化，減少主觀判斷。

同時，《勞動合同法》規(guī)定，制定涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時，需要經(jīng)過民主和公示程序?？冃婕皠趧诱叩那猩砝妫残枰?jīng)過民主公示程序，且企業(yè)應當保留好進行民主和公示程序的材料。

●規(guī)章制度應當明確、具體并經(jīng)勞動者確認

經(jīng)過民主和公示程序的制度需要經(jīng)過勞動者確認，使勞動者清楚明白地知曉企業(yè)關(guān)于績效的制度有哪些、涉及哪些方面的具體內(nèi)容、如何考核、如何評分以及所對應的結(jié)果是什么，也要注意考核內(nèi)容與勞動者工作內(nèi)容之間的關(guān)聯(lián)性。1E665D89-E42F-44F7-995E-C56C59F6F7DE

來看一則判例：孫某與某公司簽署的《某公司業(yè)務部門經(jīng)營激勵方案》規(guī)定，“業(yè)務部經(jīng)營業(yè)績的考核期限為一年，自2014年1月1日至2014年12月31日止，實際業(yè)績的計算根據(jù)會計處理的‘權(quán)責發(fā)生制原則。凡是該日歷期內(nèi)發(fā)生的收入和支出均計入本考核期內(nèi)。業(yè)務部實現(xiàn)的全年稅后凈利潤（調(diào)整稅務扣減項目）中，……自營食品（紅酒、橄欖油等）庫存銷售凈利潤按照35%的比例計提團隊獎勵”。現(xiàn)雙方對存貨跌價準備金是否應計入2014年營業(yè)總成本存在爭議。對此，根據(jù)相關(guān)會計制度的規(guī)定，企業(yè)的會計核算應當以權(quán)責發(fā)生制為基礎(chǔ)，凡是當期已經(jīng)實現(xiàn)的收入和已經(jīng)發(fā)生或應當負擔的費用，不論款項是否收付，都應當作為當期的收入和費用。企業(yè)的期間費用包括營業(yè)費用、管理費用和財務費用，期間費用應當直接計入當期損益。管理費用包括存貨跌價準備金等。由此可見，存貨跌價準備金作為管理費用的一種，應當計入當期損益進行核算，即應計入2014年營業(yè)總成本之內(nèi)。基于此，根據(jù)孫某所在部門2014年營業(yè)總收入，減去營業(yè)總成本，經(jīng)核算，孫某所在業(yè)務部門2014年并不存在凈利潤，不符合業(yè)績提成的支付條件，故孫某要求某公司支付2014年績效獎金差額缺乏依據(jù)，法院不予支持（詳情參見《（2019）滬01民終7727號判決書》）。

從該案中可以看出，企業(yè)有關(guān)于績效考核的制度并且勞動者也簽署了這一制度文件。該制度中也明確列出了包括考核期限、考核依據(jù)及考核比例等內(nèi)容。雖然勞動者認為某一細節(jié)存在爭議，但是企業(yè)有相關(guān)制度作為依據(jù)，有具體的數(shù)據(jù)作為支撐，故而勝訴。

●嚴格按照制度執(zhí)行

根據(jù)企業(yè)制定的規(guī)章制度對勞動者進行嚴格管理，是企業(yè)的權(quán)利，但企業(yè)卻不能濫用權(quán)利。在有明確的制度規(guī)定時，一定要嚴格按照制度來執(zhí)行，不可以憑借主觀判斷隨意對勞動者的工作表現(xiàn)進行評價。對于出現(xiàn)勞動者持有的制度與企業(yè)不一致的情況時，實際履行情況會作為裁審部門判斷制度真?zhèn)蔚姆绞街弧Ｆ髽I(yè)也應當在規(guī)定的時間內(nèi)按照考核制度的規(guī)定盡快對勞動者進行考核，及時發(fā)放績效薪酬。

●勞動者對于其考核結(jié)果應當簽字確認

勞動者的簽字確認能夠證明企業(yè)已對其進行了考核并且考核結(jié)果已經(jīng)送達了勞動者，這也進一步證明了企業(yè)切實地履行了績效考核制度。

●面談

當企業(yè)考核評定以后，對于考核結(jié)果不理想的勞動者，應當給予其復核、申辯的機會，這不僅體現(xiàn)了企業(yè)的考核制度的公平合理，也能從勞動者的反饋中找出企業(yè)管理中的不足之處。

有人說，歷史總是驚人的相似；又有人說，前事不忘，后事之師。對于勞動爭議，我們也可以通過近年來的司法案例，仔細分析羅列出績效制度方面勞資雙方容易產(chǎn)生的爭議焦點，而后從源頭開始進行規(guī)避或者減少風險。

作者單位 上海江三角律師事務所1E665D89-E42F-44F7-995E-C56C59F6F7DE