王真真

內(nèi)容提要:董事勤勉義務(wù)是信義義務(wù)的重要內(nèi)容，通過追究董事基于信義義務(wù)引致的責(zé)任來降低代理成本成為公司法保護(hù)股東和公司利益的重要調(diào)整手段。但是我國公司法規(guī)定的勤勉義務(wù)過于原則和空洞，不具有可操作性，無法為司法裁判提供依據(jù)，這也導(dǎo)致法院審查董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的模糊性與不確定性，股東想要追究董事勤勉義務(wù)項(xiàng)下的責(zé)任非常困難。一方面，董事勤勉義務(wù)的制度利益需要繼續(xù)維持；另一方面，公司法需要對勤勉義務(wù)的內(nèi)容作出清晰的界定，勤勉義務(wù)的規(guī)則應(yīng)當(dāng)采用“3+X”的立法技術(shù)，以知情、監(jiān)督及合規(guī)作為勤勉義務(wù)的明確示例，以兜底條款規(guī)定勤勉義務(wù)的一般要求。勤勉義務(wù)與商業(yè)判斷規(guī)則的關(guān)系需要厘清，商業(yè)判斷規(guī)則與勤勉義務(wù)是一枚硬幣的兩面，其既是法院的審查標(biāo)準(zhǔn)，也是當(dāng)事人之間責(zé)任分配的程序規(guī)則。司法中還應(yīng)當(dāng)結(jié)合判例制度，對公司所處行業(yè)、控制股東影響力等因素進(jìn)行審查。

董事信義義務(wù)是公司法的核心內(nèi)容之一，其規(guī)定了董事作為股東的代理人所應(yīng)當(dāng)盡到的職責(zé)。我國《公司法》第147條第1款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)?！背艘酝?，《公司法》對什么是勤勉義務(wù)、(1)勤勉義務(wù)，在大陸法系被稱為善良管理人義務(wù)，在英美法系被稱為注意義務(wù)(duty of care)，前者基于委任關(guān)系產(chǎn)生，后者基于信托關(guān)系產(chǎn)生。參見范健、王建文：《公司法學(xué)》，法律出版社2018年版，第365頁。由于只是名稱上的差異，后文中將交替使用二者，但要表達(dá)的意思基本一致。法院審查勤勉義務(wù)案件時應(yīng)當(dāng)采取什么標(biāo)準(zhǔn)均未予以明確；司法審判中應(yīng)當(dāng)考量哪些因素，實(shí)踐并不一致。實(shí)際上，董事的勤勉義務(wù)是許多國家公司法普遍都有的一項(xiàng)制度，但是在實(shí)施中都會面臨問題。既然如此，董事勤勉義務(wù)制度是否還有必要存續(xù)？實(shí)踐中我國法院如何裁判？勤勉義務(wù)的內(nèi)涵是什么？這些問題將成為本文的主要內(nèi)容。我國已有學(xué)者通過實(shí)證研究對勤勉義務(wù)運(yùn)行的問題進(jìn)行了考察，(2)王軍認(rèn)為，在法律規(guī)定如此簡單的情況下，法院進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查是利大于弊的。參見王軍：《公司經(jīng)營者忠實(shí)和勤勉義務(wù)訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，載《北方法學(xué)》2011年第4期。本文通過對司法實(shí)踐中勤勉義務(wù)判決的問題分析，結(jié)合利益衡量理論反思勤勉義務(wù)制度的運(yùn)行和可能的改進(jìn)方向。

一、問題的揭示：勤勉義務(wù)司法裁判的特點(diǎn)與問題

(一)追究董事勤勉義務(wù)的案件以有限責(zé)任公司為主

我國《公司法》采取的是將股份有限公司與有限責(zé)任公司一體規(guī)范的立法模式，即通過提取公因式的方式將二者共同適用的規(guī)范加以規(guī)定，其他內(nèi)容適用各自不同的規(guī)范。勤勉義務(wù)制度屬于二者共用的規(guī)范，但是實(shí)踐中，勤勉義務(wù)訴訟基本發(fā)生在相對封閉的有限責(zé)任公司，上市公司中勤勉義務(wù)糾紛較少。(3)當(dāng)然，隨著虛假陳述、信息披露不實(shí)等訴訟進(jìn)入法院，這類糾紛的數(shù)量也開始增長，但是這類糾紛實(shí)際上并不涉及董事的商業(yè)判斷決策，因此其作為董事的勤勉義務(wù)是相對容易判斷的。例如，在“陶雷與中國證券監(jiān)督管理委員會四川監(jiān)管局、中國證券監(jiān)督管理委員會”一案中，法院認(rèn)為董事對公司的信息披露進(jìn)行關(guān)注，是勤勉義務(wù)的基本內(nèi)容。參見北京市第二中級人民法院(2017)京02行終1462號行政判決書。

(二)法院對勤勉義務(wù)的內(nèi)涵解釋不一致

在涉及勤勉義務(wù)的案件中，法院更需要對什么是勤勉義務(wù)進(jìn)行解釋。但是實(shí)踐中，法院對勤勉義務(wù)的理解存在差異。例如在“啟東市開來房地產(chǎn)公司、啟東匯通五金塑膠有限公司等與王偉、趙鵬損害公司利益糾紛案”中，二審法院認(rèn)為，勤勉義務(wù)是指董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)誠信地履行對公司的職責(zé)，盡到普通人在類似情況下和地位下謹(jǐn)慎地合理注意義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作……該義務(wù)的核心是董事、高級管理人員對公司負(fù)有積極的作為義務(wù)，必須以誠信的方式，以普通謹(jǐn)慎之人應(yīng)有的注意從事公司決策和業(yè)務(wù)監(jiān)管，不得怠于履行職責(zé)。(4)參見江蘇省南通市中級人民法院(2017)蘇06民終1813號民事判決書。該法院將勤勉義務(wù)界定為積極的作為，不得懈怠，這說明勤勉義務(wù)要求董事在決策時積極主動地獲取相關(guān)信息，否則可能會違反法定義務(wù)。(5)例如美國著名的Smith v.Van Gorkom案，董事會因?yàn)樵跊Q策中沒有合理地進(jìn)行調(diào)查而被法院判決承擔(dān)違反注意義務(wù)。勤勉義務(wù)是否包括對決策結(jié)果負(fù)責(zé)？這個問題也同樣涉及勤勉義務(wù)的范圍，而在“甘肅成紀(jì)生物藥業(yè)有限公司與陳溯損害公司利益糾紛案”中，法院將勤勉義務(wù)的著重點(diǎn)僅僅放在了決策的過程中是否盡職和到位。(6)參見甘肅省天水市中級人民法院(2014)天民二終字第48號民事判決書。

(三)法院將違反勤勉義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)界定為侵權(quán)責(zé)任

有觀點(diǎn)認(rèn)為，董事違反信義義務(wù)的責(zé)任實(shí)際上是侵權(quán)責(zé)任在公司法上的特殊運(yùn)用。(7)參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第412頁。那么實(shí)踐中法院如何認(rèn)定？有的法院認(rèn)為，違反勤勉義務(wù)的性質(zhì)屬于侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定。例如江蘇省啟東市人民法院認(rèn)為損害公司利益而承擔(dān)賠償責(zé)任，屬于侵權(quán)賠償?shù)姆懂牐瑧?yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，即侵權(quán)事實(shí)、因果關(guān)系、損失大小等因素，綜合考慮賠償金額。(8)參見江蘇省啟東市人民法院(2016)蘇0681民初3645號民事判決書。同樣的觀點(diǎn)有內(nèi)蒙古自治區(qū)興安盟中級人民法院，該院也認(rèn)為，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失而發(fā)生的糾紛，本質(zhì)上屬于侵權(quán)責(zé)任糾紛，在給公司造成損失的情況下，依法適用過錯責(zé)任原則，應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，上述人員承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)具備侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。(9)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)興安盟中級人民法院(2017)內(nèi)22民終237號民事判決書。董事勤勉義務(wù)雖然與侵權(quán)責(zé)任具有一定相似性，在起源上被認(rèn)為是借鑒了侵權(quán)法上的注意義務(wù)，(10)See Paul Davies，Sara Worthington，Gower’s Principles of Modern Company Law，Sweet & Maxwell，2016，p.478.但是在現(xiàn)代公司法中所確立的勤勉義務(wù)在構(gòu)成要件上與傳統(tǒng)侵權(quán)法已經(jīng)有分離的趨勢，比如舉證責(zé)任、主觀過錯等方面都具有特殊構(gòu)造。

侵權(quán)法上的過失分為重大過失和一般過失，二者對義務(wù)人的注意程度要求不同，究竟采取一般過失標(biāo)準(zhǔn)還是重大過失標(biāo)準(zhǔn)，法院未給出明確的答案。例如在“張忠基、山東龍口鑫龍食品有限公司損害公司利益糾紛案”中，法院認(rèn)為董事因?yàn)檫^分信任總經(jīng)理的履職能力，沒有進(jìn)一步審核，導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生，存在一定的過失。(11)參見山東省煙臺市中級人民法院(2017)魯06民終1677號民事判決書。這里“一定的過失”指的究竟是重大過失還是一般過失，似乎更偏向于后者。但在“王朝陽與中地不動產(chǎn)評估公司等損害公司利益糾紛案”中，法院的用詞似乎又偏向于重大過失，例如“被告……嚴(yán)重?fù)p害公司利益，沒有維護(hù)公司財(cái)產(chǎn)安全，導(dǎo)致公司重大財(cái)產(chǎn)損失……”(12)北京市高級人民法院(2016)京民終210號民事判決書。。在“魏夢君與北京紅海鴻易人力資源有限公司損害公司利益案”中，法院則直接將違反勤勉義務(wù)的主觀過錯認(rèn)定為重大過失。(13)參見北京市第三中級人民法院(2019)京03民終1111號民事判決書。

(四)法院對勤勉義務(wù)的審查沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)

部分法院對勤勉義務(wù)的裁判較為隨意，甚至在一些明顯是董事違反勤勉義務(wù)的情形中，法院仍會得出與案件事實(shí)大相徑庭的結(jié)果，因此導(dǎo)致同樣的事實(shí)放在不同地域和級別的法院會得出完全相反的結(jié)論。例如在“葉惠敏與陳礎(chǔ)威損害公司利益糾紛案”中，被告董事因?yàn)槲醇皶r去工商部門辦理年檢導(dǎo)致公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷，按理說，這是董事的基本義務(wù)之一，應(yīng)當(dāng)比較容易判斷，但是法院認(rèn)為原告作為股東以及監(jiān)事對此事有所了解，未及時采取措施，所以被告并不因此承擔(dān)責(zé)任。(14)參見北京市西城區(qū)人民法院(2014)西民(商)初字第20342號民事判決書。相同的情況相同對待是法治原則的要求，但是勤勉義務(wù)的認(rèn)定卻沒那么容易，其背后的原因就在于立法對于勤勉義務(wù)的審查并沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。

又如在“李灝與廣東省天馬國際旅行社有限公司、鄭有威等股東損害公司利益糾紛案”中，天馬公司因?yàn)槲窗匆?guī)定及時繳納稅款而產(chǎn)生滯納金以及稅務(wù)機(jī)關(guān)罰金，這屬于董事經(jīng)營管理事項(xiàng)的內(nèi)容之一，而一審法院卻認(rèn)為該損失是由于公司本身的違規(guī)行為而非天馬公司的對外經(jīng)營所產(chǎn)生之債權(quán)債務(wù)，與董事無關(guān)。(15)參見廣州市越秀區(qū)人民法院(2016)粵0104民初705號民事判決書。顯然一審法院認(rèn)為董事勤勉義務(wù)必須產(chǎn)生于公司對外經(jīng)營過程中，這種觀點(diǎn)就限縮了勤勉義務(wù)的范圍。二審法院則將保證公司合法經(jīng)營和依法納稅作為勤勉義務(wù)的核心內(nèi)容與基本要素，認(rèn)定被告董事違反勤勉義務(wù)。(16)參見廣州市中級人民法院(2016)粵01民終18843號民事判決書。

二、董事勤勉義務(wù)司法裁判問題的成因分析

(一)立法上勤勉義務(wù)的內(nèi)涵缺位

相比于忠實(shí)義務(wù)，勤勉義務(wù)的規(guī)定僅僅是宣示性的，既沒有一般性的抽象概括，也沒有具體情形的列舉。在法律規(guī)定如此簡陋的情況下，法院就會有很大的自由裁量權(quán)，要么對當(dāng)事人的訴訟請求消極地駁回，要么不知道如何具體進(jìn)行判斷，或者在進(jìn)行利益衡量時沒有選擇妥當(dāng)?shù)闹贫?，?dǎo)致利益誤判。(17)參見梁上上：《利益衡量論》(第三版)，法律出版社2021年版，第178頁?！豆痉ā飞蠘?biāo)準(zhǔn)的模糊也導(dǎo)致了法院不得不借助民法的一般規(guī)定來審查商事案件。法院之所以將違反勤勉義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)界定為侵權(quán)責(zé)任，除了民商合一的思維影響之外，也是因?yàn)椤豆痉ā冯m有“勤勉義務(wù)”四個字，但是并沒有界定何為勤勉義務(wù)，而法官在審查董事是否違反勤勉義務(wù)時必須有明確可依的標(biāo)準(zhǔn)，于是從民法一般規(guī)定中尋找答案成為通常做法。誠然，從法律規(guī)范的類型來看，對于勤勉義務(wù)這類問題，各國公司法的規(guī)制策略一般都是以抽象的標(biāo)準(zhǔn)(standard)來規(guī)定，而非具體的規(guī)則(rule)，其目的之一在于方便法院在事后靈活性地根據(jù)具體情況進(jìn)行審查。(18)See John Armour,Luca Enriques et al.，The Anatomy of Corporate Law:A Comparative and Functional Approach，Oxford University Press，2017，pp.32-33.但這種模式在我國卻成為弊端產(chǎn)生的原因所在。首先，在其他國家勤勉義務(wù)雖然也較為抽象，但仍然有概括性的標(biāo)準(zhǔn)為裁判提供指引，這種概括性的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上類似于法律方法中通常所說的一般條款，在進(jìn)行法律適用時，若無明確可依的具體規(guī)范，則可以借助一般條款這一“橋梁”溝通待決事實(shí)與法律規(guī)范，通過妥當(dāng)?shù)膬r值判斷或者利益衡量進(jìn)行法律解釋作業(yè)。但遺憾的是，我國的勤勉義務(wù)制度尚不具備標(biāo)準(zhǔn)或者一般條款的特征與功能，其充其量是一種宣示性規(guī)范。其次，即使是通過相對抽象的規(guī)則對勤勉義務(wù)進(jìn)行界定，這種模式對于英美法系可能是合適的，但是可能無法適用于我國。英美法系法官可以通過大量的判例來豐富勤勉義務(wù)內(nèi)涵，形成先例的案件對之后的類似案件具有約束力。以董事勤勉義務(wù)制度較為完善的美國為例，法院在裁判相關(guān)案件時根本無需借助侵權(quán)法的標(biāo)準(zhǔn)，而是以公司法及其相關(guān)判例為依據(jù)，甚至修訂的美國《示范商事公司法》(MBCA)專門將勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)定位為“位于類似處境的人”，從而與侵權(quán)法上“一般理性人”標(biāo)準(zhǔn)相區(qū)別，官方評注認(rèn)為，前者采取的是一種更為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，而后者則可能包括了主觀的標(biāo)準(zhǔn)。(19)See Model Business Corporate Act,§8.30(official comment).

(二)司法經(jīng)驗(yàn)的缺失

大陸法系傳統(tǒng)的影響使得成文法成為法院裁判的主要依據(jù)，雖然我國最高人民法院會以司法解釋的形式對《公司法》的抽象規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，但是迄今為止最高人民法院頒布的司法解釋均未對勤勉義務(wù)作出任何實(shí)質(zhì)性的解釋。正在推行的指導(dǎo)案例也并未遴選出勤勉義務(wù)案例。相比之下，董事勤勉義務(wù)起源于英美判例法，在英美法系有著較豐富的案例支撐。

(三)法律移植的制度基礎(chǔ)不足

勤勉義務(wù)制度借鑒了國外的立法，但是卻沒有與本國實(shí)際相結(jié)合。董事勤勉義務(wù)同樣也是這樣的典型，在引入勤勉義務(wù)這一概念時，并未對其具體含義進(jìn)行界定，導(dǎo)致該規(guī)范所調(diào)整的生活關(guān)系無法在法律層面進(jìn)行解釋和適用。在法律傳統(tǒng)上，我國的法律制度雖然更接近于大陸法系國家，但是公司法的教義學(xué)化仍然處于緩慢的發(fā)展階段，因而在面對同一個案件事實(shí)時，在價值判斷和技術(shù)方法的采用上都有極大的可能出現(xiàn)分歧和隨意性。(20)許德風(fēng)認(rèn)為，法教義學(xué)和價值判斷之間是互聯(lián)互通的關(guān)系，但是法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是迄今為止人們所達(dá)成的最低限度共識，因而在進(jìn)行法律作業(yè)時，首先要遵從法律規(guī)范，雖然可以借助事后的價值判斷進(jìn)行裁決，但是價值判斷應(yīng)當(dāng)受制于法律。參見許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價值判斷：以民法方法為重點(diǎn)》，載《中外法學(xué)》2008年第2期。當(dāng)法官面臨的是一個沒有具體內(nèi)容、沒有司法解釋的制度時，在法官整體對法律進(jìn)行解釋的水平有限、法官造法功能受到限制的客觀情況下，該制度的功能會受到一定的抑制。

(四)勤勉義務(wù)與商業(yè)判斷的關(guān)系并未界定清楚

在涉及董事消極不作為時，法院較為容易判斷董事的行為過失，比如未按時繳納稅款、未按時辦理工商年檢、應(yīng)當(dāng)參加董事會而不參加、對公司基本狀況漠不關(guān)心等基本管理義務(wù)，這些屬于董事應(yīng)當(dāng)做好的事情而沒有做好，判斷起來也比較簡單。然而如果董事做出積極決策，最后結(jié)果導(dǎo)致公司遭受了損失，但是其在決策時確實(shí)是為了公司的利益，該種情況下如何判斷董事有無過失？在“湖北恩施鐵連物資貿(mào)易有限公司與張杰、杜榮忠等損害公司利益糾紛案”中，法院明確表明了商業(yè)判斷的審查標(biāo)準(zhǔn)是什么。該案主要案情是公司董事張杰在一次煤炭采購合同中未采購到合格的產(chǎn)品，導(dǎo)致客戶拒收貨物，造成公司損失，其中股東之一要求張杰對此承擔(dān)責(zé)任。二審法院認(rèn)為，公司董事在做出一項(xiàng)商事經(jīng)營和判斷時，基于董事們合理的商業(yè)決策須得到法院尊重的基本理念，本院重點(diǎn)審查董事張杰的行為是否出于善意，且盡到了一般普通人應(yīng)有的審慎注意義務(wù)，基于此，即使張杰所作出的交易決策是錯誤的，亦可免于承擔(dān)法律上的責(zé)任。(21)參見湖北恩施土家族苗族自治州中級人民法院(2015)鄂恩施中民終字第00457號民事判決書。顯然，二審法院的說理更類似于美國的商業(yè)判斷規(guī)則，其認(rèn)為審查的標(biāo)準(zhǔn)有二：第一，主觀上須善意地為了公司的利益；第二，有合理的注意，即進(jìn)行了充分的信息搜集和調(diào)查分析。在另一起案件中，法院將勤勉義務(wù)與違反程序和規(guī)章聯(lián)系在一起，如“被告……在履行職責(zé)時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守規(guī)章制度和管理流程，但被告在實(shí)際履職過程中明顯存在銷售不入賬目等無視規(guī)章且違反流程的不當(dāng)行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”(22)湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院(2017)鄂0502民初1909號民事判決書。。從法理上來說，商業(yè)判斷與勤勉義務(wù)是什么關(guān)系，需要進(jìn)一步厘清，二者關(guān)系不清楚，僵化地強(qiáng)調(diào)任何一方面均是不妥當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>

從司法判例的分析可以發(fā)現(xiàn)，涉及勤勉義務(wù)的案例集中在基本的義務(wù)面向，例如董事基本的管理義務(wù)，違法違規(guī)行為等，而涉及董事商業(yè)判斷失誤的案件則較為少見。中國證監(jiān)會在上市公司監(jiān)管中通過行政處罰對上市公司董事勤勉義務(wù)提出了另一套標(biāo)準(zhǔn)。(23)實(shí)際上，從近幾年公開的裁判文書來看，因信息披露不實(shí)而被要求承擔(dān)勤勉義務(wù)下責(zé)任的案件有所增長。但是證監(jiān)會的處罰案例涉及最多的也是上市公司的違法違規(guī)行為，比如虛假陳述、內(nèi)幕交易、信息披露違規(guī)等明顯違法的情形，至于董事因?yàn)樯虡I(yè)決策而被處罰的，也并不多見。這就會產(chǎn)生一個疑問，勤勉義務(wù)制度是否還有必要堅(jiān)持，其存在的意義何在，如果需要繼續(xù)維持該制度，應(yīng)當(dāng)如何完善。

三、董事勤勉義務(wù)制度的利益衡量

(一)董事勤勉義務(wù)：是一種修辭還是一項(xiàng)義務(wù)？

實(shí)際上從比較法來看，即使是股東訴訟較為常見的美國，董事勤勉義務(wù)的案件也是屈指可數(shù)的，因而畢紹普(Bishop)感嘆道，想要找到董事因違反勤勉義務(wù)承擔(dān)責(zé)任的案例就像在大海里撈針一樣困難。(24)See Joseph Bishop，Sitting Ducks and Decoy Ducks:New Trends in the Indemnification of Corporate Directors and Officers，77 Yale Law Journal,1078(1968).法律規(guī)范可以分為行為規(guī)范和裁判規(guī)范，一個行為規(guī)范同時也具有裁判規(guī)范的功能，行為規(guī)范如果不同時是裁判規(guī)范，其所要達(dá)到的目的也無從實(shí)現(xiàn)。(25)參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，作者自版2020年版，第266頁。從這個角度觀察，如果一項(xiàng)規(guī)范在實(shí)踐中很少被適用甚至沒有被適用，那么其就是一種休眠條款，會面臨正當(dāng)性的質(zhì)疑，正是由此才引起人們對勤勉義務(wù)作為信義義務(wù)的質(zhì)疑，董事勤勉義務(wù)似乎僅僅是一種法律上的修辭，并不是真的想要施加給董事義務(wù)從而對其進(jìn)行約束。與此同時，詹姆士·考克斯(James Cox)將公司法規(guī)范分為裁決型規(guī)范和渴望型規(guī)范。董事勤勉義務(wù)和商業(yè)判斷規(guī)則作為渴望型規(guī)范，其所規(guī)定的董事行為規(guī)則只是為了更好地服務(wù)于社會，對這類規(guī)范的違反并不必然導(dǎo)致賠償，因而其并不構(gòu)成裁決型規(guī)范。(26)See James D.Cox，How Understanding the Nature of Corporate Norms Can Prevent their Destruction by Settlements，66 Duke Law Journal,501(2016).與此相對的是裁決型規(guī)范，它為法院提供了可供操作的糾紛解決辦法，典型的裁決型規(guī)范就是董事的忠實(shí)義務(wù)，因此它至今仍然能夠調(diào)整董事和管理者行為。(27)參見前引〔26〕，Cox文，第501頁。而在實(shí)踐中，也可以觀察到，董事忠實(shí)義務(wù)雖然復(fù)雜，但是卻以交易行為為中心發(fā)展出了眾多類型和裁判規(guī)則。

然而，勤勉義務(wù)真的只是一種修辭或者渴望型規(guī)范嗎？其實(shí)，對勤勉義務(wù)的理解應(yīng)當(dāng)放到整個公司制度當(dāng)中去。受制于法律規(guī)范的抽象性，實(shí)踐中的勤勉義務(wù)案件雖然數(shù)量不多，但在為數(shù)不多的案件中法院也在盡力去探尋勤勉義務(wù)的內(nèi)容，勤勉義務(wù)制度的維持也有著經(jīng)濟(jì)理性和比較法上的支持。

(二)勤勉義務(wù)中蘊(yùn)含的制度利益需要繼續(xù)維持

1.勤勉義務(wù)制度可以解決事后談判的無效率

法人擬制說從外部角度對公司進(jìn)行觀察，解決了公司外部行為獨(dú)立性的問題，但是從內(nèi)部觀察，公司在本質(zhì)上不過是人的集合或者聯(lián)合，而涉及人數(shù)眾多的情形時需要解決集體行動的難題。糾紛的解決策略可以大致分為事前和事后兩種方式，事前策略通過當(dāng)事人之間的談判，將各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容固定下來，發(fā)生糾紛時直接按照合同所約定的條款進(jìn)行救濟(jì)。但合同機(jī)制也是有缺陷的，不完全契約理論的研究成果已經(jīng)證明了不完備合同的必然性：首先，有些事項(xiàng)是無法通過語言進(jìn)行描述的，因而也就無法寫進(jìn)合同中；其次，當(dāng)事人無法就所有事項(xiàng)進(jìn)行預(yù)測，因而合同必然存在漏洞；最后，即使是合同約定明確，最終能否被法院準(zhǔn)確識別和執(zhí)行也存在不確定性。(28)參見〔美〕奧利弗·哈特等：《不完全合同、產(chǎn)權(quán)和企業(yè)理論》，費(fèi)方域、蔣士成譯，上海三聯(lián)書店2016年版，第158-160頁。就勤勉義務(wù)的特質(zhì)來說，其調(diào)整的主要是董事和公司之間的關(guān)系，董事是否勤勉盡責(zé)的判斷，需要在公司的經(jīng)營管理過程中進(jìn)行觀察，且商事領(lǐng)域的特點(diǎn)就在于其變動性，這些事項(xiàng)顯然無法在事前進(jìn)行準(zhǔn)確判斷和預(yù)測，因而也就無法通過合同進(jìn)行調(diào)整。那么，事后的重新談判可能嗎？根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，事后的談判能否達(dá)成與談判的成本、談判所需信息是否充分相關(guān)。在勤勉義務(wù)的場合，一方是公司，而公司背后則是人數(shù)眾多的股東，另一方是作為公司管理者的董事，董事顯然比股東更為了解公司經(jīng)營狀況和公司的決策，相比之下，董事具有信息優(yōu)勢。而在股東人數(shù)眾多的情形下，各方均有不同的預(yù)期和利益，想要通過事后的談判達(dá)成一致，存在著集體行動的困境。綜上所述，董事勤勉義務(wù)制度作為調(diào)整董事和股東之間關(guān)系的規(guī)范，是無法由合同代替的，因而通過公司法規(guī)定董事勤勉義務(wù)，可以解決合同的不完備性和事后談判無效率問題。

2.勤勉義務(wù)是董事權(quán)威與問責(zé)之間的平衡點(diǎn)

科斯開創(chuàng)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)流派將公司認(rèn)定為一系列合同的集合體，公司可以節(jié)省交易費(fèi)用。(29)See Ronald Coase，The Firm，the Market，and the Law，The University of Chicago Press，1990，pp.33-55.隨著現(xiàn)代公司的發(fā)展以及兩權(quán)分離的出現(xiàn)，后來的金融學(xué)者詹森(Jensen)和麥克林(Meckling)進(jìn)一步提出了公司中存在的代理成本。(30)See Jensen,Meckling，Theory of the Firm:Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，3 Journal of Financial Economics，305(1976).所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離后，代理成本成為公司法要解決的核心問題，大量的公司法規(guī)范圍繞著如何限制與防范董事從事自我交易和利益沖突的行為以及在損害結(jié)果發(fā)生后股東可以通過哪些途徑尋求救濟(jì)。由于公司成為各種利益交匯的平臺，不同主體之間的利益沖突頻繁，(31)參見梁上上：《論公司正義》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017 年第1期。董事與股東之間、董事與公司之間的利益需要一個合理的制度安排。而并非所有權(quán)利和利益均受法律保護(hù)，利益保護(hù)方法重在考慮是否會危及相關(guān)主體的合法權(quán)益。(32)參見周游：《股權(quán)的利益結(jié)構(gòu)及其分離實(shí)現(xiàn)機(jī)理》，載《北方法學(xué)》2018年第3期。董事作為公司的經(jīng)營管理者，應(yīng)當(dāng)本著為公司利益服務(wù)的精神，但董事作為一個理性人也有自己的利益需求，為了防止董事的利益沖突以及督促董事勤勉盡責(zé)，需要一種威懾機(jī)制來約束董事的行為符合該要求，勤勉義務(wù)制度就是這種機(jī)制之一，通過對董事不盡責(zé)行為的懲罰，既可以起到事前的警示作用，又可以起到事后追究責(zé)任的作用。但股東投資公司畢竟是為了獲得一定的回報(bào)，如果對董事要求過于嚴(yán)苛，可能會導(dǎo)致董事為了規(guī)避風(fēng)險而采取保守的甚至是消極的態(tài)度對待公司事務(wù)，這會導(dǎo)致勤勉義務(wù)制度目的落空。顯然，勤勉義務(wù)的制度利益是需要繼續(xù)堅(jiān)持的，這也是世界上公司治理制度較完善國家的做法，一方面，董事的權(quán)威需要維護(hù)，另一方面，董事失信的行為需要懲罰。法院必須樹立的理念是：在不同的案件中進(jìn)行充分的利益衡量，從而在合法裁判的基礎(chǔ)上，使裁判結(jié)果的可接受性達(dá)到最大，要考慮到裁判對董事和公司這一不同利益群體之間關(guān)系的影響，這就涉及具體當(dāng)事人和類似當(dāng)事人之間的利益衡量，同樣涉及制度利益和社會公共利益的保護(hù)問題。

以“九州證券股份公司與賀年損害公司利益糾紛案”(33)參見最高人民法院(2016)最高法民終265號民事判決書。為例來說明，利益衡量方法可以在該類案件中運(yùn)用。該案案情簡要說明如下：被告賀年是九州證券公司董事長，其在公司經(jīng)營年會上提出經(jīng)營“第三方監(jiān)管理財(cái)”的方案，后該公司撫順營業(yè)部在進(jìn)行業(yè)務(wù)操作時挪用客戶國債資金進(jìn)行投資，造成1469萬損失，賀年隨即以公司名義向外借款以填補(bǔ)虧損。隨后公司受到證監(jiān)會處罰，賀年作為直接責(zé)任人員被吊銷證券從業(yè)資格，公司起訴賀年要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。然而最高人民法院認(rèn)為，該違規(guī)行為并非是賀年所直接實(shí)施或者指示撫順營業(yè)部實(shí)施，證監(jiān)會的處罰也不能作為其承擔(dān)責(zé)任的證據(jù)，同時，在程序上，法院認(rèn)為其經(jīng)過客戶同意，且符合公司章程，因此沒有讓其承擔(dān)責(zé)任的理由。應(yīng)當(dāng)說，這里法院的判決沒有進(jìn)行很好的利益衡量。按照利益衡量理論，利益可以被分解為當(dāng)事人利益、類似當(dāng)事人的群體利益、制度利益和社會公共利益。(34)參見梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學(xué)研究》2002年第1期。該案中存在的利益雙方是九州公司和董事賀年，法院選擇保護(hù)董事賀年的利益并不妥當(dāng)，因?yàn)槎麻L處于公司的領(lǐng)導(dǎo)地位，對公司的運(yùn)營負(fù)有持續(xù)督導(dǎo)的責(zé)任。對于九州公司而言，無法追究董事責(zé)任就意味著公司損失無法填補(bǔ)；在類似當(dāng)事人中，與九州公司處于類似地位的公司的利益將無法得到保護(hù)；而該案涉及的制度利益，即董事的勤勉義務(wù)制度目的也會因此而落空。法院認(rèn)為賀年不是行為的直接實(shí)施者從而不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，這是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)楦鶕?jù)公司法理論以及證監(jiān)會的規(guī)章要求，董事對公司負(fù)有監(jiān)督的義務(wù)，賀年在提出新的經(jīng)營方案后，卻沒有對其下屬公司的行為進(jìn)行很好的監(jiān)督，存在著履職上的疏忽，證監(jiān)會的處罰也說明了這一點(diǎn)。但是法院并沒有認(rèn)識到賀年對公司所負(fù)有的監(jiān)督義務(wù)，這是很遺憾的。勤勉義務(wù)的制度利益因此而打了折扣。法院選擇保護(hù)賀年的利益，公司受損，這樣眾多投資者的利益將會受到損害，從而會挫傷投資者投資公司的積極性，導(dǎo)致公共利益受損(參見表1)。

表1 九州證券股份公司與賀年損害公司利益糾紛案中的利益衡量

從上表可以看出，如果保護(hù)公司利益，則公共利益和制度利益得到保護(hù)；如果保護(hù)董事利益，則制度利益與社會公共利益都無法得到保護(hù)，這說明制度利益與社會公共利益一致，應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)，董事勤勉義務(wù)制度應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持。實(shí)際上，當(dāng)公司自治與契約自治失靈時，責(zé)任配置就顯得尤為重要，勤勉義務(wù)是董事責(zé)任的來源之一，缺少勤勉義務(wù)的規(guī)定，將會導(dǎo)致董事的權(quán)利和義務(wù)不匹配，因而董事勤勉義務(wù)不僅調(diào)整董事和股東之間的具體關(guān)系，平衡董事權(quán)威和職責(zé)是該制度的利益之所在，其也是溝通當(dāng)事人具體利益與社會公共利益之間的橋梁，勤勉義務(wù)的內(nèi)涵需要予以明確。

四、董事勤勉義務(wù)的內(nèi)涵闡釋

勤勉義務(wù)的內(nèi)涵能夠明確嗎？也許有人認(rèn)為，勤勉義務(wù)本身就是作為抽象的一般規(guī)范存在，侵權(quán)法中的注意義務(wù)也不過是以“一般理性人”進(jìn)行了抽象概括，因而試圖對勤勉義務(wù)進(jìn)行具體化是徒勞的。但是，從我國司法實(shí)踐以及國外經(jīng)驗(yàn)來看，勤勉義務(wù)的內(nèi)涵是可以明確的。從裁判文書上來看，我國部分法院在說理時對什么是勤勉義務(wù)做了一定的探索，既吸收了大陸法系的善良管理人義務(wù)的做法，又結(jié)合了英美法系的普通之人合理注意義務(wù)的規(guī)定，這些實(shí)踐可以為將來《公司法》勤勉義務(wù)的修訂提供一定的支撐。比如在“內(nèi)蒙古中絨絨業(yè)有限公司與張某某損害公司利益糾紛案”中，法院認(rèn)為勤勉義務(wù)是指董事履行職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細(xì)心，盡一個普通之人的合理注意。(35)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)興安盟中級人民法院(2017)內(nèi)22民終237號民事判決書。又比如在“上海福米文化傳播有限公司與左春舉、黃峰損害股東利益糾紛案”中，法院將勤勉義務(wù)界定為董事在履行職責(zé)時應(yīng)當(dāng)為公司最佳利益，具有一個善良管理人的細(xì)心，僅盡一個普通之人的合理注意。(36)參見上海市金山區(qū)人民法院(2017)滬0116民初5352號民事判決書。值得注意的是，國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，合理人不等于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人，理性人的用法拔高了勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，因而過于主觀。(37)參見邢會強(qiáng)：《證券市場虛假陳述中的勤勉盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)與抗辯》，載《清華法學(xué)》2021年第5期。從國外立法來看，合理的標(biāo)準(zhǔn)采取的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，從而排除了侵權(quán)法上的主觀標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，勤勉義務(wù)的判斷，并不太關(guān)注董事的主觀因素，而是以處于類似地位的理性人為標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的客觀性，因此，美國MBCA所確立的董事勤勉義務(wù)包含三個要素：(1)善意；(2)應(yīng)當(dāng)盡到處于類似地位的理性人應(yīng)有的注意；(3)合理地相信為公司最大利益。(38)See Model Business Corporate Act §8.30(a)and(b).善意實(shí)際上是對董事主觀上的要求，知情決策是對該義務(wù)的具體要求，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取理性人的標(biāo)準(zhǔn)，為公司最大利益行事也需要通過具體行為來判斷。因此，結(jié)合域外法經(jīng)驗(yàn)以及我國司法實(shí)踐，我國董事勤勉義務(wù)的內(nèi)涵可以從其職位本身的要求出發(fā)。董事的職責(zé)本質(zhì)上是為他人管理財(cái)產(chǎn)而進(jìn)行決策，以處于類似地位的理性人之標(biāo)準(zhǔn)來看，董事應(yīng)當(dāng)在充分了解相關(guān)信息的基礎(chǔ)上作出決策，這是一般要求，由于現(xiàn)代公司經(jīng)營的復(fù)雜性和公司規(guī)模的龐大，董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督職能也逐漸演化出來。(39)參見梁上上：《公司權(quán)力的歸屬》，載《政法論壇》2021年第5期。由此來看，董事的勤勉義務(wù)是一個義務(wù)群，該項(xiàng)下的義務(wù)是與董事會的職能定位和權(quán)力配置相對應(yīng)的，對勤勉義務(wù)的展開應(yīng)當(dāng)由此出發(fā)，也即部分學(xué)者所主張的注意義務(wù)子義務(wù)。(40)參見翁小川：《董事注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)之厘定》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2021年第6期。

(一)知情和參與義務(wù)

積極參與公司事務(wù)是對董事最基本的要求，意味著“在其位要謀其政”，董事要認(rèn)真對待其職責(zé)。董事需要經(jīng)常參加董事會會議，對會議事項(xiàng)進(jìn)行表決，中國證監(jiān)會通過指引的形式明確上市公司董事要經(jīng)常了解公司的經(jīng)營管理事務(wù)，對于約束董事具有重要意義。(41)參見《上市公司章程指引》第98條。實(shí)踐中，有的董事只是貪圖名譽(yù)或者金錢上的利益而擔(dān)任董事，但是并不過問公司的事務(wù)，這就是典型的沒有盡到基本的職責(zé)。例如在Francis v.United Jersey Bank(42)432 A.2d 814(1981).案件中，法院判決支持了原告的訴求，原因是被告在作為公司董事期間，從未積極參與公司事務(wù)，沒有努力確保公司政策和做法符合法律規(guī)定，放任他人侵吞和盜竊公司財(cái)產(chǎn)。法院認(rèn)為，董事至少應(yīng)該對公司業(yè)務(wù)有一個基本的了解，熟悉公司所從事的經(jīng)營活動，如果其不具備相應(yīng)的技能和知識來經(jīng)營公司，其要么獲得相應(yīng)的技能，要么不擔(dān)任董事職位。

公司事務(wù)是一個較為模糊的表述，究竟什么是公司事務(wù)呢？這應(yīng)當(dāng)從董事的地位和職責(zé)方面進(jìn)行分析。根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》第46條的規(guī)定，董事會的職權(quán)范圍包括財(cái)務(wù)、利潤分配、資本以及公司管理等事項(xiàng)，而出席董事會則是董事的義務(wù)，因此這些事項(xiàng)可以認(rèn)為是公司事務(wù)的具體體現(xiàn)，董事對此負(fù)有義務(wù)。比如在“斯曼特微顯示科技與胡秋生等人損害公司利益責(zé)任糾紛案”中，公司股東未足額繳納出資，導(dǎo)致公司在作為被執(zhí)行人的案件中無法清償債務(wù)。法院最終認(rèn)定董事對公司的資產(chǎn)狀況和運(yùn)營情況應(yīng)當(dāng)知情，在股東出資期限屆滿后既沒有催繳，也從未召開董事會就此事進(jìn)行討論，屬于以不作為的方式違反勤勉義務(wù)(43)參見最高人民法院(2018)最高法民再366號民事判決書。。對此，特拉華州公司法專門明確了未足額支付的股份，根據(jù)董事會的判斷，由董事向當(dāng)事人催繳。(44)See Delaware General Corporation Law §163.由此可見，催收資本屬于董事對公司應(yīng)負(fù)之義務(wù)，而其他公司事務(wù)則同理可由第46條推出。

需要注意的是，董事積極參與公司事務(wù)的義務(wù)是法定的，這一義務(wù)不得通過合同或者章程進(jìn)行豁免，因此，即使公司與董事簽訂合同約定免除董事的這一基本義務(wù)也是無效的，不符合公司法關(guān)于董事職責(zé)的規(guī)定。美國法學(xué)會頒布的《公司治理原則：分析與建議》專門對這一點(diǎn)進(jìn)行了說明，A作為一名銀行家在X公司已經(jīng)擔(dān)任5年的董事，因身體不佳而與公司董事會達(dá)成協(xié)議約定A繼續(xù)擔(dān)任董事，且A將很少參加董事會會議，其唯一職能是就公司的銀行業(yè)務(wù)向董事會提出建議，雖然經(jīng)過董事會同意，但是該董事的勤勉義務(wù)并不因此而免除。(45)參見美國法律研究院：《公司治理原則：分析與建議》(上卷)，樓建波、陳煒恒、朱征夫等譯，法律出版社2006年版，第169頁。這里也體現(xiàn)了公司自治和國家強(qiáng)制之間的關(guān)系。董事的職位并不僅僅是一個頭銜，其意味著對公司和股東負(fù)責(zé)，掛名董事的做法是對公司和股東的不負(fù)責(zé)任，不符合為公司利益而行事的要求，因而受到了法律的否定。

(二)監(jiān)督義務(wù)

一般認(rèn)為董事會是經(jīng)營決策機(jī)關(guān)，監(jiān)督職責(zé)由監(jiān)事會負(fù)責(zé)，但是對董事會的這一認(rèn)識并不全面，董事監(jiān)督義務(wù)的內(nèi)涵業(yè)已為我國證監(jiān)會所明確。(46)例如，《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條對董事會審計(jì)委員會監(jiān)督內(nèi)部審計(jì)和內(nèi)部控制的職責(zé)之要求。從比較法上來看，董事監(jiān)督義務(wù)已有一定的發(fā)展歷史，是董事勤勉義務(wù)的重要內(nèi)容，監(jiān)督義務(wù)包括董事負(fù)責(zé)建立公司內(nèi)部監(jiān)督制度、履行持續(xù)監(jiān)督職責(zé)。(47)參見王真真：《我國董事監(jiān)督義務(wù)的制度構(gòu)建——中國問題與美國經(jīng)驗(yàn)》，載《證券法苑》第25卷，法律出版社2018年版，第293頁。例如在2006年的Stone v.Ritter案(48)911 A.2d 362(Del.2006).中，該公司董事的疏忽導(dǎo)致公司被處罰4000萬美金及承擔(dān)民事賠償責(zé)任。該公司股東隨即提起代表訴訟，起訴8位現(xiàn)任董事以及7位前任董事要求其對公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。法院重申了Caremark案確立的標(biāo)準(zhǔn)，即董事完全沒有建立任何報(bào)告或者信息控制系統(tǒng)，或者雖然建立這種系統(tǒng)，但是故意不去監(jiān)督其實(shí)施，從而導(dǎo)致其不能有效知悉公司面臨的風(fēng)險與問題。因此，董事的監(jiān)督義務(wù)主要包括兩個方面：建立完備的制度并確保其運(yùn)行；對存疑事項(xiàng)的調(diào)查義務(wù)。

1.建立監(jiān)督制度并確保其運(yùn)行

所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離是現(xiàn)代公司運(yùn)行的基本規(guī)律。但是董事會對公司的管理負(fù)責(zé)并不等于要親自經(jīng)營公司的日常事務(wù)，實(shí)際上公司的日常經(jīng)營管理通常由經(jīng)理層完成，董事會通過對公司戰(zhàn)略決策進(jìn)行監(jiān)督和對經(jīng)理層進(jìn)行考核評估來把握公司的經(jīng)營方向。經(jīng)理層在公司的日常運(yùn)行中發(fā)揮著重要作用，被稱為經(jīng)理式資本主義，這是美國經(jīng)濟(jì)和商業(yè)史研究的基本結(jié)論。經(jīng)理式資本主義的策源地是美國，隨后蔓延至歐洲和日本。而這之所以發(fā)生在美國，其原因在于美國國內(nèi)市場的規(guī)模和性質(zhì)，其擁有一個迅速發(fā)展、同質(zhì)和開放的市場，配合政府的反壟斷執(zhí)法，這些使得小型家族企業(yè)的控制難以為繼。(49)參見〔美〕小艾爾弗雷德·D·錢德勒：《看得見的手——美國企業(yè)的管理革命》，商務(wù)印書館1987年版，第588-590頁。美國公司內(nèi)部管理機(jī)制的演變史值得深思，我國正處于經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的階段，受到世界變局的影響，國家提出了國內(nèi)市場和國際市場雙循環(huán)的理念，可以預(yù)見的是，隨著國內(nèi)市場的發(fā)展，經(jīng)理式的職業(yè)管理將會成為未來公司制度演進(jìn)的方向。(50)實(shí)際上，在國有企業(yè)中也已經(jīng)開始探索職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營模式。參見國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會：《關(guān)于印發(fā)〈“雙百企業(yè)”推行經(jīng)理層成員任期制和契約化管理操作指引〉和〈“雙百企業(yè)”推行職業(yè)經(jīng)理人制度操作指引〉的通知》?，F(xiàn)代公司作為科層制的組織，其內(nèi)部管理運(yùn)行需要有一定的制度來確保信息流動，董事作為公司的經(jīng)營管理者，有義務(wù)建立起這樣的制度。建立監(jiān)督制度也是實(shí)現(xiàn)公司法所規(guī)定的規(guī)范公司的組織和行為目的之要求。在普通法的判例中，美國特拉華州最高法院在Caremark案中明確董事負(fù)有建立信息報(bào)告和傳遞制度并確保該制度運(yùn)行的義務(wù)。(51)See In re Caremark International Inc.Derivative Litigation,698 A.2d 959(Del.Ch.1996).MBCA在設(shè)定董事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)時也將董事是否持續(xù)地了解和監(jiān)督公司的經(jīng)營和事務(wù)作為一項(xiàng)重要考量因素。董事應(yīng)當(dāng)持續(xù)地關(guān)注公司的運(yùn)營狀況，這也是由其知情義務(wù)所衍生出來的。(52)See Model Business Corporate Act §8.31(a)(2)(iv).

2.董事的調(diào)查義務(wù)

如果說建立監(jiān)督制度是一種靜態(tài)的監(jiān)督義務(wù)，那么董事的調(diào)查義務(wù)則是一種動態(tài)的監(jiān)督義務(wù)。公司經(jīng)營所面臨的情況隨時都處于變化之中，當(dāng)公司經(jīng)營出現(xiàn)異常情況且公司的信息傳遞和報(bào)告制度運(yùn)行良好時，比如對于公司的關(guān)聯(lián)交易、對外擔(dān)保等行為，董事會對該異常情況應(yīng)當(dāng)負(fù)有調(diào)查義務(wù)。(53)參見呂成龍：《上市公司董事監(jiān)督義務(wù)的制度構(gòu)建》，載《環(huán)球法律評論》2021年第2期。此時，考察董事是否盡到理性人的注意義務(wù)就應(yīng)當(dāng)考慮：該異常情況的異常性大小，如果異常情況過于明顯以至于任何人都不能熟視無睹，董事會顯然難辭其咎，這也被稱為紅色警報(bào)(red flag)；當(dāng)異常情況比較隱蔽，董事會雖然采取了調(diào)查措施但是仍然沒有發(fā)現(xiàn)該異常情況時，也不能因?yàn)樵摻Y(jié)果造成了損失而認(rèn)定董事會沒有履行調(diào)查義務(wù)。MBCA為此設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)是，董事對于公司經(jīng)營的異常情況需要盡到合理的注意義務(wù)，這種合理性應(yīng)當(dāng)采用客觀的標(biāo)準(zhǔn)。(54)See Model Business Corporate Act §8.31(a)(2)(iv).

(三)合規(guī)義務(wù)

就像公民都有守法的義務(wù)一樣，合規(guī)也是法律對公司經(jīng)營的要求。毫無疑問，在單位犯罪已被刑法所確立的情況下，公司作為法人自然也應(yīng)當(dāng)為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。那么公司合規(guī)義務(wù)等于董事的合規(guī)義務(wù)嗎？對這一問題的回答要放在公司治理結(jié)構(gòu)的框架中進(jìn)行。在董事負(fù)有監(jiān)督義務(wù)的情況下，董事的職責(zé)之一就是監(jiān)督其下屬的行為，從而確保公司正常經(jīng)營。合規(guī)義務(wù)并非僅僅強(qiáng)調(diào)公司或者董事要遵守法律，這本是現(xiàn)代社會中良好公民的要求。公司合規(guī)要強(qiáng)調(diào)的其實(shí)是，公司要怎樣做才算是滿足了法律所規(guī)定的要求，由于公司是一個法人，其行為與雇員行為經(jīng)常難以區(qū)分，公司合規(guī)就是要通過內(nèi)部的制度建設(shè)和程序規(guī)則制定，確保雇員遵守法律，及時發(fā)現(xiàn)公司內(nèi)部的不法行為。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家均將董事會作為公司權(quán)力的中心，對外由董事會代表公司，對內(nèi)則由董事會負(fù)責(zé)經(jīng)營管理，在強(qiáng)調(diào)董事會職權(quán)的同時，也明確了董事會負(fù)有服從的義務(wù)，因而合規(guī)義務(wù)的落實(shí)最終需要由董事會進(jìn)行。比如，美國法學(xué)會的《公司治理原則：分析與建議》第3.02(a)(5)條以及《加拿大商事公司法》第122(2)條都有類似的規(guī)定。

董事是否負(fù)有合規(guī)義務(wù)在我國《公司法》中并未明確，但已有公司法學(xué)者就此展開探討。(55)參見趙萬一：《合規(guī)制度的公司法設(shè)計(jì)及其實(shí)現(xiàn)路徑》，載《中國法學(xué)》2020年第2期；汪青松、宋朗：《合規(guī)義務(wù)進(jìn)入董事義務(wù)體系的公司法路徑》，載《北方法學(xué)》2021年第4期。首先，董事負(fù)有合規(guī)義務(wù)是可能的修法方向。盡管目前我國公司治理中董事的權(quán)力仍然比較弱小，(56)參見鄧峰：《公司合規(guī)的源流及中國的制度局限》，載《比較法研究》2020年第1期。但2021年《公司法(修訂草案)》第62條明確的是，除法律和章程另有規(guī)定外，董事會是公司的權(quán)力中心，而權(quán)力也就意味著責(zé)任，因而董事對公司的義務(wù)范圍將會擴(kuò)大。同時，草案第154條還規(guī)定了國家出資公司的合規(guī)管理義務(wù)，但從理論上看，合規(guī)管理義務(wù)不應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的“身份”確定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司經(jīng)營需求。實(shí)踐中大型公司的合規(guī)管理也是其他部門法對公司提出的要求，公司法對此應(yīng)當(dāng)予以回應(yīng)。其次，確保公司合規(guī)屬于董事勤勉義務(wù)的內(nèi)容。中國證監(jiān)會頒布的《上市公司章程指引》第98條第1項(xiàng)勤勉義務(wù)的規(guī)定，明確要求董事應(yīng)當(dāng)保證公司的商業(yè)行為符合國家法律、行政法規(guī)以及國家各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)政策的要求。最后，在一些特定行業(yè)和特殊企業(yè)，已有相關(guān)的合規(guī)指引。比如國務(wù)院國資委頒布的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》，分別就央企和商業(yè)銀行這兩類特殊的公司中如何確保合規(guī)進(jìn)行了規(guī)范。同時，也有一些地方的規(guī)范性文件對企業(yè)在特定領(lǐng)域合規(guī)行為的要求做了相應(yīng)指引，比如《浙江省企業(yè)競爭合規(guī)指引》。這些指引中都規(guī)定了董事會作為公司經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對企業(yè)的合規(guī)承擔(dān)起總的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。

(四)構(gòu)建董事勤勉義務(wù)規(guī)則的技術(shù)：“3+X”的體系思維

立法活動應(yīng)當(dāng)尊重科學(xué)規(guī)律，這需要對生活中的利益關(guān)系進(jìn)行抽象，從中找出法律應(yīng)當(dāng)加以評價的部分進(jìn)行規(guī)范，但是由于利益關(guān)系的復(fù)雜性，在進(jìn)行法律規(guī)則設(shè)計(jì)時要進(jìn)行一定的“技術(shù)處理”，盡最大可能對利益關(guān)系進(jìn)行抽象，同時避免體系上的漏洞和矛盾。最為常見的立法方式就是通過列舉的方式對事物最典型的形態(tài)進(jìn)行具體化，并采用兜底條款的方式對其他可能的情形進(jìn)行概括性規(guī)范。這方面的典型例子是《證券法》第55條第1款關(guān)于操縱證券市場的認(rèn)定，其中第1至7項(xiàng)分別列舉了連續(xù)交易操縱、對倒交易操縱、洗售操縱、虛假申報(bào)操縱、蠱惑交易操縱、跨市場操縱和搶帽子交易操縱這些最為常見和典型的操縱行為，然后又通過第8項(xiàng)兜底條款規(guī)定操縱證券市場的其他手段。之所以采取這種方法，是因?yàn)閷?shí)踐中操縱市場的具體情形是變化萬千的，完全列舉的方式既不可能也不經(jīng)濟(jì)，而列舉加兜底的方式使得法律可以適應(yīng)不斷變化發(fā)展的證券市場，避免法律漏洞。

董事勤勉義務(wù)規(guī)則的設(shè)計(jì)一方面應(yīng)當(dāng)對典型的情形進(jìn)行列舉，另一方面應(yīng)當(dāng)對勤勉義務(wù)的事物本質(zhì)進(jìn)行一般性規(guī)定，從而適應(yīng)勤勉義務(wù)事實(shí)認(rèn)定本身的復(fù)雜性。全國人大常委會法工委發(fā)布的《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(一)》8.1節(jié)規(guī)定，用于列舉的情形應(yīng)當(dāng)是事物表現(xiàn)出來的外在形態(tài)和狀況。實(shí)際上，采取列舉方式將董事勤勉義務(wù)具體化的方法已經(jīng)在英國2006年《公司法》和澳大利亞《公司法》中有所體現(xiàn)。英國《公司法》在董事義務(wù)體系中規(guī)定了善意行使權(quán)力、獨(dú)立判斷、促進(jìn)公司成功和勤勉謹(jǐn)慎等義務(wù)，促進(jìn)公司成功實(shí)際上可以認(rèn)為是對勤勉義務(wù)的具體化列舉，因?yàn)槠浔举|(zhì)都在于激勵董事積極行事，避免懈怠和瀆職的情況發(fā)生。澳大利亞甚至在《公司法》中規(guī)定了董事的破產(chǎn)交易義務(wù)，防止董事在公司破產(chǎn)時繼續(xù)交易，從而維護(hù)公司利益，這可以視為董事勤勉義務(wù)的具體化。當(dāng)然無論如何列舉，都需要符合商事實(shí)踐的基本規(guī)律。前已述及，董事作為公司的經(jīng)營管理者，在決策時應(yīng)當(dāng)知情；而由于公司具有科層制結(jié)構(gòu)，授權(quán)經(jīng)理層負(fù)責(zé)日常經(jīng)營后，董事對下屬的行為負(fù)有監(jiān)督義務(wù)；各部門法對公司合規(guī)提出要求，董事作為公司權(quán)力中心的成員，也負(fù)有使公司遵守法律和相關(guān)規(guī)范的合規(guī)義務(wù)。因而在設(shè)計(jì)勤勉義務(wù)的規(guī)則時，可以知情、監(jiān)督及合規(guī)三項(xiàng)義務(wù)作為列舉示例，然后以兜底條款進(jìn)行概括。而在一般性規(guī)定上，可以采取目前公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，即處于類似地位的人應(yīng)當(dāng)盡到的合理判斷，而如何具體化則可以根據(jù)實(shí)際的情況和需要由立法者修改法律進(jìn)行補(bǔ)充或者由法官在具體案件中進(jìn)行司法性造法。

總之，在確定董事勤勉義務(wù)具體內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)采用列舉加兜底的立法技術(shù)，“3+X”這種模式一方面對既有的勤勉義務(wù)實(shí)踐進(jìn)行總結(jié)，另一方面還使勤勉義務(wù)的條款能夠及時適應(yīng)實(shí)踐的發(fā)展變化。

五、厘清董事的獨(dú)立商業(yè)判斷與勤勉義務(wù)之關(guān)系

(一)董事原則上受商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)

1.商業(yè)判斷規(guī)則及其經(jīng)濟(jì)理性

商業(yè)判斷規(guī)則是在普通法中發(fā)展的一項(xiàng)規(guī)則，當(dāng)董事的決策面臨來自股東的挑戰(zhàn)時，該規(guī)則推定董事在決策時已經(jīng)盡到了理性人的注意義務(wù)，從而保護(hù)董事免受不合理訴訟的騷擾。目前我國部分法院在審查勤勉義務(wù)案件時以侵權(quán)法的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，主要包括：(1)違法行為；(2)主觀過錯；(3)損害存在；(4)因果關(guān)系。正因?yàn)槿绱耍杏^點(diǎn)認(rèn)為勤勉義務(wù)的認(rèn)定，不過是侵權(quán)法上的標(biāo)準(zhǔn)在公司法上之運(yùn)用。(57)參見前引〔7〕，施天濤書，第412頁。但是公司法上的標(biāo)準(zhǔn)仍然與侵權(quán)法的標(biāo)準(zhǔn)具有差異性，比如在因果關(guān)系認(rèn)定上，侵權(quán)法一般要求原告證明損害與行為之間的因果關(guān)系，但是在美國特拉華州并不采用這種方式，法院通常會以商業(yè)判斷規(guī)則為指引來審查董事是否盡到了勤勉義務(wù)。(58)See Richard Freer，The Law of Corporations in a Nutshell，West Academic，2016，p.201.又比如，侵權(quán)法上一般理性人標(biāo)準(zhǔn)要求義務(wù)人在行為時像處理自己的事務(wù)那樣盡責(zé)，這對于董事來說可能會有些過高，因?yàn)橐话阏J(rèn)為人們處理自己的事情可能會愿意花更多的時間跟精力，而在處理他人的事情時就不一定。(59)See Arthur Pinto,Douglas Branson，Understanding Corporate Law，Carolina Academic Press，2018，footnote 41，p.221.相對于侵權(quán)法上相對主觀的標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)判斷規(guī)則是一種客觀、動態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，因而具有靈活性。商業(yè)判斷規(guī)則是法律推定董事是為了公司的最大利益而做出商業(yè)決策的，在這個意義上其是實(shí)體規(guī)則，對董事而言是一種保護(hù)。在內(nèi)容上，商業(yè)判斷規(guī)則要求董事在決策時：(1)善意行事；(2)合理的知情與信息收集；(3)合理地相信是為了公司的最佳利益。(60)See Aronson v.Lewis,473 A.2d 805(Del.1984).簡言之，商業(yè)判斷規(guī)則與勤勉義務(wù)實(shí)際上是一枚硬幣的兩面，受商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)也就意味著董事盡到了勤勉義務(wù)的要求，只要符合上述要求，即使該決策最后失敗了，對董事也不能苛責(zé)，否則會產(chǎn)生事后偏見的效應(yīng)。也就是說，不能從最終公司某項(xiàng)投資失敗的結(jié)果來倒推原因，公司的決策是個復(fù)雜過程，一項(xiàng)商業(yè)決策在作出時可能是正確的，而當(dāng)公司去實(shí)施該決策時并不一定會收到理想效果，此時若認(rèn)定董事對決策負(fù)責(zé)，實(shí)質(zhì)上是認(rèn)定二者之間存在因果關(guān)系。雖然因果關(guān)系在法律責(zé)任構(gòu)成中的制度功能是實(shí)現(xiàn)矯正正義，但是因果關(guān)系的要素并無清晰界限。(61)參見繆因知：《證券虛假陳述賠償中審計(jì)人責(zé)任構(gòu)成要件與責(zé)任限縮》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2021年第2期。從價值判斷上來說，因果關(guān)系的范圍界定本身也是利益衡量的結(jié)果，因而價值取向仍然應(yīng)當(dāng)是確定董事是否受商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)的首要考慮因素。公司是以營利為目的的，投資公司本身意味著一種風(fēng)險行為，而商業(yè)決策是一個復(fù)雜的問題，如果對董事要求過于嚴(yán)格，不利于其獨(dú)立決策，最終也損害公司和股東利益，法律選擇推定董事受商業(yè)判斷原則保護(hù)背后的經(jīng)濟(jì)理性在于激勵董事決策時充分發(fā)揮聰明才智，以免錯失好的投資機(jī)會。

2.董事會權(quán)力的專屬性要求保護(hù)董事的獨(dú)立判斷

相比之下，大陸法系的德國在這一方面有所不同。根據(jù)德國《股份法》第93條第(2)款之規(guī)定，關(guān)于董事是否盡到一個通常的、認(rèn)真的經(jīng)營負(fù)責(zé)人的注意有爭議的，由其承擔(dān)證明責(zé)任。(62)參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第107頁。從文義上看，當(dāng)股東對董事的決策發(fā)出挑戰(zhàn)時，通常應(yīng)當(dāng)由董事證明其已經(jīng)盡到了相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，據(jù)此，董事原則上并沒有類似于美國的商業(yè)判斷規(guī)則之保護(hù)。至于為什么這樣規(guī)定，該條立法理由書指出，在有爭議的情況下，公司原本應(yīng)當(dāng)就董事違反義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。但公司通常都會存在舉證困難的問題，由于公司通常缺乏必要的資料，因而往往無法證明董事違反義務(wù)。為了解決這種舉證不能，早期的司法實(shí)踐中有法院要求董事來承擔(dān)舉證責(zé)任，證明自身盡到注意義務(wù)。該做法在1937年的《股份法》中得到確認(rèn)，現(xiàn)行法也采納了這一規(guī)定。(63)Vgl.Spindler，Münchener Kommentar zum Aktiengesetz，5.Aufl.2019，AktG§93，Rn.203.實(shí)際上，不同的做法背后是立法者在董事的獨(dú)立判斷與股東權(quán)利保護(hù)之間進(jìn)行利益衡量的結(jié)果，究竟采取何種做法，除了受制于歷史傳統(tǒng)之外，商事活動和商業(yè)組織運(yùn)行的客觀規(guī)律應(yīng)當(dāng)作為考量的主要依據(jù)?，F(xiàn)代商事公司的復(fù)雜性和規(guī)模影響了公司內(nèi)部經(jīng)營管理的方式。首先是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)逐漸分離，法律認(rèn)可了董事會權(quán)力的專屬性，股東大會不得對董事會的權(quán)力隨意進(jìn)行干涉。我國《公司法》第37條和第46條分別規(guī)定了股東會和董事會的權(quán)力，在法律所明確列舉的董事會職權(quán)中，公司章程不得加以調(diào)整，在一定程度上體現(xiàn)了董事會權(quán)力的專屬性，從而確保董事的獨(dú)立商業(yè)判斷。董事會獨(dú)立判斷的典型表現(xiàn)是董事會擁有公司的一切權(quán)力，《特拉華州普通公司法》第141(a)條即規(guī)定公司的一切權(quán)力應(yīng)當(dāng)由董事會行使或者在董事會的監(jiān)督下行使。其次，即使是董事會的決策也日漸依賴于專業(yè)的委員會和經(jīng)理層，因而董事會有權(quán)信賴其下屬和專業(yè)機(jī)構(gòu)所提供的信息。由此觀之，董事會的獨(dú)立判斷是現(xiàn)代公司發(fā)展的趨勢，這幾乎成為公司治理機(jī)制運(yùn)行的規(guī)律，因而從權(quán)責(zé)相一致的角度來看，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)董事的獨(dú)立商業(yè)判斷。(64)參見黃輝：《現(xiàn)代公司法比較研究——國際經(jīng)驗(yàn)及對中國的啟示》(第2版)，清華大學(xué)出版社2020年版，第176頁。

3.商業(yè)判斷已在我國司法實(shí)踐中被運(yùn)用

在我國，有些法院在實(shí)踐中也嘗試引入了商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行裁判。例如，在“姜堰賓館有限公司與殷文損害公司利益責(zé)任糾紛一案”中，法院認(rèn)為：“基于司法謙抑的理念，司法應(yīng)當(dāng)對屬于公司內(nèi)部經(jīng)營決策領(lǐng)域的專業(yè)判斷表示尊重。在董事?lián)p害公司權(quán)益糾紛中，首先應(yīng)推定董事已經(jīng)盡到勤勉義務(wù)，董事違反勤勉義務(wù)的舉證責(zé)任由公司承擔(dān)?！?65)江蘇省泰州市中級人民法院(2019)蘇12民終1011號民事判決書。因此，商業(yè)判斷規(guī)則對董事免于承擔(dān)個人責(zé)任是個強(qiáng)有力的保護(hù)，但是過度的保護(hù)則不僅會使得公司和股東利益受損，而且不利于約束庸才。(66)參見朱慈蘊(yùn)：《公司法原論》，清華大學(xué)出版社2011年版，第330頁。商業(yè)判斷規(guī)則的假設(shè)類似于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性人以及統(tǒng)計(jì)學(xué)中的均值人假設(shè)，將人的追求視為具有同質(zhì)性，但這一假設(shè)只是一般性的，實(shí)踐中董事以及經(jīng)理人的性格、能力以及冒險精神是多樣性的，比如有的經(jīng)理人本身就喜歡保守，而非因?yàn)閷ζ涫┘拥牧x務(wù)條款限制而至此，就像股東的需求是多元化的一樣。這個時候商業(yè)判斷規(guī)則能夠在多大程度上鼓勵冒險，如何平衡董事、股東與公司三者利益需要法院在具體案件中進(jìn)行判斷，但原則上董事仍然受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，因?yàn)楣颈旧砭褪且粋€風(fēng)險共擔(dān)的利益共同體，失去獨(dú)立判斷的董事可能會畏手畏腳，為了避免承擔(dān)責(zé)任而成為風(fēng)險厭惡者。

(二)商業(yè)判斷規(guī)則與證明責(zé)任的動態(tài)轉(zhuǎn)移

對法院來說，商業(yè)判斷規(guī)則也是一個程序規(guī)則，與證明責(zé)任的分配密切關(guān)聯(lián)。原則上法院應(yīng)當(dāng)尊重董事的決策，因?yàn)樵谠擃I(lǐng)域，董事具有專業(yè)性與權(quán)威性，法官只是法律專家而非商業(yè)專家，不能以事后諸葛亮的方式來審查董事的決策行為，心理學(xué)實(shí)驗(yàn)已經(jīng)證明，事后偏見很容易從壞的結(jié)果出發(fā)夸大一件事情錯誤結(jié)果發(fā)生的可能性，這種偏見是錯誤的。(67)See Christine Jolls et al.，A Behavioral Approach to Law and Economics，50 Stanford Law Review,1471(1998).

對于當(dāng)事人來說，“誰主張，誰舉證”是民事訴訟的原則，但是對這一原則的準(zhǔn)確理解應(yīng)當(dāng)是，在舉證的過程中，這種舉證責(zé)任是可以隨時轉(zhuǎn)移的，一旦某一方的舉證相比另一方具有可信度時，舉證責(zé)任就可以向另一方轉(zhuǎn)移。商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)就是這樣，董事應(yīng)當(dāng)秉持為公司最佳利益而行事的態(tài)度，這是原則性的推定。股東如果要對此提出挑戰(zhàn)，就需要舉出證據(jù)證明，一旦舉證完成，能夠證明董事存在一定的過錯，董事就需要舉證對此進(jìn)行回應(yīng)，如此將舉證責(zé)任在當(dāng)事人之間進(jìn)行動態(tài)分配，而非靜態(tài)地對待該原則。

申言之，股東的舉證責(zé)任仍然要圍繞著商業(yè)判斷規(guī)則的要件，從而推翻該原則的假定。首先，股東可以證明董事在某個領(lǐng)域的投資決策是明顯的亂作為，從而將公司置于非常不利的地位，或者證明董事在決策時并沒有合理地相信是為了公司的最大利益。例如在Joy v.North案(68)692 F.2d 880(2d Cir.1982).中，股東提交的證據(jù)顯示，公司投資的是在當(dāng)時看來實(shí)際上沒有任何起色的房地產(chǎn)業(yè)，投資該領(lǐng)域根本不會給公司帶來利潤，但是董事仍然持續(xù)地批準(zhǔn)公司在該領(lǐng)域的投資。其次，股東同樣也可以證明董事的決策沒有進(jìn)行合理的信息收集工作。比如在Smith v.Van Gorkom案(69)488 A.2d 858(Del.1985).中，原告的舉證顯示：董事會在決策時僅僅聽取了總裁的一個20分鐘的口頭報(bào)告，在并沒有進(jìn)行進(jìn)一步的盡職調(diào)查的情況下就批準(zhǔn)了公司的重大合并交易。法院認(rèn)為董事需要為其兩個方面的行為承擔(dān)責(zé)任：第一，在面對合并交易時沒有充分獲取所有能夠獲取到的與決策相關(guān)的合理信息；第二，沒有披露所有會影響股東決定是否批準(zhǔn)并購交易的重大信息。最后，股東可以證明董事并非善意。例如在Francis v.United Jersey Bank案(70)432 A.2d 814(1981).中，原告證明，被告從來沒有閱讀過公司的財(cái)務(wù)報(bào)表，甚至在收到可能損害公司利益的警告時，也沒有采取行動。對于股東而言，只要能夠完成一個方面的舉證即可推翻商業(yè)判斷的假定。

就董事而言，一旦股東完成了舉證責(zé)任，就意味著商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)被推翻，此時證明責(zé)任就會轉(zhuǎn)移到董事一方，董事需要證明其商業(yè)決策總體上對于公司是完全公平的。具體來說，董事會可以證明其決策是符合程序的，并且掌握了充分的決策所需信息，沒有利益沖突。對于董事而言，上述條件要達(dá)到的效果就是使法院相信其決策行為對公司總體而言公平。(71)參見前引〔58〕，Richard Freer書，第201頁。因此總的來說，董事可以通過幾個方面來證明決策符合商業(yè)判斷：

第一，在董事會結(jié)構(gòu)上，例如，董事可以證明公司的決策經(jīng)過了所有獨(dú)立董事的批準(zhǔn)，決策中沒有摻雜個人利益，從而證明決策時的善意。目前我國業(yè)已建立起獨(dú)立董事制度，一般認(rèn)為獨(dú)立董事參與的交易在決策的獨(dú)立性上較強(qiáng)，相對而言只有內(nèi)部人參與的交易決策更容易讓人產(chǎn)生合理懷疑。董事會的獨(dú)立性是對交易是否公允的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，在美國，董事會在進(jìn)行重大決策時成立獨(dú)立委員會來對交易進(jìn)行審查成為流行做法，在我國則可以由董事會專門委員會對交易進(jìn)行審查，董事會可以信賴專門委員會的報(bào)告。(72)參見前引〔7〕，施天濤書，第423頁。比如，鑒于審計(jì)委員會的重要性，在實(shí)踐中如果公司未設(shè)置審計(jì)委員會，甚至?xí)蔀楹饬慷率欠癖M到注意義務(wù)的實(shí)質(zhì)性理由。(73)See ABA Committees on Corporate Laws，The Overview Committees of the Board of Directors，35 The Business Lawyer，1335(1980).

第二，決策程序上，董事可以證明在批準(zhǔn)決策時，聘請了專業(yè)的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行盡職調(diào)查，是在掌握了信息的基礎(chǔ)上進(jìn)行的決策，決策步驟遵循了公司法和公司章程以及監(jiān)管規(guī)定的要求。(74)參見前引〔58〕，Richard Freer書，第207頁。當(dāng)然，這種對中介機(jī)構(gòu)的信賴必須是合理的，比如聘請的會計(jì)師事務(wù)所在該領(lǐng)域內(nèi)具有專業(yè)性與權(quán)威性。

第三，交易的公平性。當(dāng)出現(xiàn)可能的利益沖突，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至董事時，法院通常會采用完全公平標(biāo)準(zhǔn)對交易進(jìn)行審查。董事要證明決策時對所有股東來說，交易是公允的，“采取的價格是公平的”(75)前引〔59〕，Arthur Pinto、Douglas Branson書，第224頁。。比如在收購公司股份時，董事能夠證明公司平等對待了所有股東，并且收購的價格經(jīng)過了中介機(jī)構(gòu)的合理評估等。

值得注意的是，公司法是實(shí)體法，主要界定了相關(guān)利益主體在公司這一平臺中的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，但是實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于程序法的配合。公司訴訟中，程序法進(jìn)行的權(quán)利義務(wù)配置實(shí)際上是在當(dāng)事人之間又一次進(jìn)行了分配，這其中證據(jù)制度是核心內(nèi)容。德國之所以并不采納美國的商業(yè)判斷規(guī)則，其理由就在于公司一方獲取證據(jù)和資料的難度較大，而美國的股東訴訟則可以通過證據(jù)開示制度保證當(dāng)事人獲得訴訟所需要的證據(jù)。(76)參見前引〔63〕，Spindler書，慕尼黑評注關(guān)于《股份法》第93條，第203段。我國《民事訴訟法》第67條第2款規(guī)定，當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。這一規(guī)定原本可以用來解決股東難以從公司收集證據(jù)的難題，但是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第20條第2款又對此進(jìn)行了限制，申請法院調(diào)取證據(jù)除了滿足形式上的條件外，還應(yīng)當(dāng)明確證據(jù)名稱或者內(nèi)容以及提供明確的線索。對于逾期提交的證據(jù)也僅僅以對當(dāng)事人處以罰款了事，從人的本性來說，當(dāng)輕微的罰款與訴訟突襲所帶來的收益相比不匹配時，人們當(dāng)然愿意以較小的成本換取較高的收益。從實(shí)踐來看，法院對于調(diào)取證據(jù)的申請表現(xiàn)出了較為保守的做法，這無疑限制了當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，是不合理的。應(yīng)當(dāng)說，證據(jù)開示制度不僅便利當(dāng)事人的證據(jù)獲取，雙方當(dāng)事人通過證據(jù)能夠?qū)υV訟的結(jié)果走向有大致的預(yù)判，從而決定是繼續(xù)進(jìn)行訴訟還是進(jìn)行和解等其他行為，也便于法院的案件審判工作順利進(jìn)行。

六、結(jié) 語

公司中所涉及的利益關(guān)系錯綜復(fù)雜，而公司法無法事無巨細(xì)地規(guī)定所有可能的裁判規(guī)則，因而在司法審查中，法院應(yīng)當(dāng)對可能影響勤勉義務(wù)認(rèn)定的因素進(jìn)行審查。從實(shí)踐來看，主要考慮控制股東對公司治理的影響、公司所處行業(yè)等因素。

美國的注意義務(wù)訴訟中，法院適用商業(yè)判斷規(guī)則的頻率非常高，而且涉訴公司多為上市的公眾持股公司。因?yàn)槊绹姽局歇?dú)立董事占據(jù)絕大多數(shù)，所以法院推定經(jīng)過獨(dú)立董事批準(zhǔn)的決策是值得信任的，而且在美國，活躍的公司控制權(quán)市場、經(jīng)理人市場以及激勵補(bǔ)償機(jī)制等因素會督促董事竭盡所能努力工作，所以法官不愿意去審查董事的商業(yè)決策。(77)參見〔美〕伯納德·布萊克：《外部董事的核心信義義務(wù)》，黃輝譯，載《商事法論集》第11卷，法律出版社2006年版，第230頁。而在封閉性的公司中，董事會多由股東擔(dān)任或者由股東控制，在這種情況下應(yīng)當(dāng)考慮控制股東對董事會決策的影響。

公司所處的行業(yè)也是審查中應(yīng)當(dāng)考量的因素，因?yàn)椴煌男袠I(yè)所涉及的風(fēng)險大小、經(jīng)營能力要求可能是不一樣的。(78)參見前引〔66〕，朱慈蘊(yùn)書，第330頁。不同行業(yè)的公司在經(jīng)營實(shí)踐中形態(tài)各異，因而法院在進(jìn)行司法審查時應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的情景，對勤勉義務(wù)作充分的鋪陳和闡釋。

從法律方法的角度看，勤勉義務(wù)并非確定性法律概念，而是一種類型，對于這類案件的處理，需要通過類型思維，而類型思維的邏輯結(jié)構(gòu)就是類推適用。因而在進(jìn)行法律解釋作業(yè)時要以案例或者先例進(jìn)行比對，避免體系矛盾，從而形成有秩序的法。(79)參見劉穎：《中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論》，載《東方法學(xué)》2015年第2期。

我國勤勉義務(wù)的制度設(shè)計(jì)不利于司法裁判，董事勤勉義務(wù)的真正落地生根，需要結(jié)合域外經(jīng)驗(yàn)與我國司法實(shí)踐，在立法上明確勤勉義務(wù)的具體內(nèi)涵以及審查標(biāo)準(zhǔn)；在司法上應(yīng)當(dāng)注意商業(yè)判斷規(guī)則在證明責(zé)任中的作用，同時審查控制股東、公司所處行業(yè)等因素，通過判例制度統(tǒng)一勤勉義務(wù)案件的裁判尺度，積累裁判經(jīng)驗(yàn)，勤勉義務(wù)制度也可以在法院的審判活動中得到不斷發(fā)展和充實(shí)。