鄭 琳

內(nèi)容提要:違法所得的認(rèn)定和處置，一直是行政處罰上具有爭(zhēng)議性的議題。新《行政處罰法》明確了違法所得的定義，增設(shè)了退賠程序，以及允許法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章做例外規(guī)定，是對(duì)執(zhí)法實(shí)踐的立法回應(yīng)。然而違法所得在具體實(shí)踐中如何認(rèn)定，退賠程序所要實(shí)現(xiàn)的對(duì)受害人權(quán)益救濟(jì)的功能如何與執(zhí)法效率相平衡，以及無違法所得和違法所得難以計(jì)算時(shí)，如何與罰款組合適用以防止處罰倒掛，是實(shí)踐部門面臨的難題。沒收違法所得，兼具公法上追繳不當(dāng)?shù)美墓δ?、行政處罰的制裁功能和處罰權(quán)延伸的教育功能。違法所得的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以“總額說”為原則，“差額說”為例外，并遵循五項(xiàng)基本準(zhǔn)則。沒收違法所得前的退賠，要具有退賠的現(xiàn)實(shí)可能性，并且要完善退賠的方式和期限。無違法所得或違法所得難以計(jì)算時(shí)，可以與比例罰的方式組合適用，以實(shí)現(xiàn)過罰相當(dāng)。

一、問題的提出

違法所得的認(rèn)定和處置一直是行政處罰上關(guān)注的焦點(diǎn)。2021年修訂的《行政處罰法》關(guān)于“違法所得”的規(guī)定，在征求意見稿的基礎(chǔ)上，吸收各方意見，多次修訂，最終成形。(1)歷次草案版本及最終版本如下：《行政處罰法(修訂草案征求意見稿)》第25條：“有違法所得且有受害人的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令退賠或者返還受害人；退賠、返還受害人后的剩余部分或者沒有受害人、無法確定受害人的，應(yīng)當(dāng)依法予以沒收。”《行政處罰法(修訂草案)》第26條：“……有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！薄缎姓幜P法(修訂草案二次審議稿)》第27條：“……當(dāng)事人因違法行為獲取的違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。”《行政處罰法》(2021年修訂)第28條：“……當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對(duì)違法所得的計(jì)算另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！毙滦抻喌摹缎姓幜P法》“重申了沒收違法所得的性質(zhì)屬于行政處罰的基本立場(chǎng)”(2)楊偉東：《中華人民共和國行政處罰法理解與適用》，中國法制出版社2021年版，第102頁。，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了違法所得的定義，增設(shè)了退賠的程序，并且允許法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對(duì)違法所得的計(jì)算做例外規(guī)定。上述制度的完善，都是本次新《行政處罰法》關(guān)于違法所得的修改亮點(diǎn)。

其實(shí)在原《行政處罰法》適用過程中以及新《行政處罰法》草案發(fā)布后，沒收違法所得的性質(zhì)、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和處置方式就一直是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)說，新《行政處罰法》并沒有將沒收違法所得從行政處罰種類中刪除，沒收違法所得將仍然發(fā)揮行政處罰的制裁功能，在立法上消除了關(guān)于沒收違法所得不是行政處罰的爭(zhēng)議。(3)參見馮軍：《行政處罰法新論》，中國檢察出版社2003年版，第120頁；應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社2004年版，第261-262頁；王青斌：《行政法中的沒收違法所得》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第6期；馬懷德：《〈行政處罰法〉修改中的幾個(gè)爭(zhēng)議問題》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期。自1996年沒收違法所得寫入《行政處罰法》，關(guān)于其性質(zhì)的討論一直是學(xué)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。比如馮軍教授認(rèn)為，沒收違法所得對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生懲戒的心理和精神效果，屬于行政處罰。應(yīng)松年教授認(rèn)為沒收違法所得具有追繳性質(zhì)，不是違法者實(shí)施違法行為付出的代價(jià)。新《行政處罰法》修訂之初，沒收違法所得的性質(zhì)再次引起討論。比如王青斌教授認(rèn)為，沒收違法所得不應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰的種類，因?yàn)槠洳痪哂行姓幜P的法律作用。馬懷德教授則認(rèn)為，沒收違法所得是對(duì)當(dāng)事人違法利益的剝奪，具有制裁和懲戒效果，視為一種行政處罰并無不可。新修訂的《行政處罰法》雖然明確了違法所得的定義，即“違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)”，并且作了例外規(guī)定優(yōu)先的表述，確立了“總額說”是原則、“差額說”是例外的適用要求，但是在實(shí)踐中如何具體操作，還需要進(jìn)一步提煉基本準(zhǔn)則。此外，新《行政處罰法》將退賠作為沒收違法所得的前置程序，在補(bǔ)償受害人的同時(shí)，也給行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法帶來一定的困擾，如何平衡權(quán)益救濟(jì)和執(zhí)法效率，需要更為周延的退賠制度設(shè)計(jì)。最后，如果沒有違法所得或違法所得難以計(jì)算時(shí)，如何與罰款組合適用，體現(xiàn)過罰相當(dāng)原則，同樣是困擾實(shí)踐部門的難題。

新《行政處罰法》關(guān)于違法所得認(rèn)定和處置的規(guī)定，是經(jīng)過深思熟慮考量的。只有正確理解和適用新法的規(guī)定，才能發(fā)揮沒收違法所得的制度功效。為此，本文將剖析沒收違法所得的三重功能，在此基礎(chǔ)上探討違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、退賠程序和有無違法所得的處置等具體的制度設(shè)計(jì)，希冀能夠服務(wù)于行政處罰實(shí)踐，給執(zhí)法人員帶來思維碰撞的火花。

二、行政處罰上沒收違法所得的三重功能

沒收違法所得的功能定位，是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、退賠程序以及沒收處置等具體制度構(gòu)建的前提。我國《行政處罰法》上的沒收違法所得，具有公法上不當(dāng)?shù)美淖防U功能、行政處罰的制裁功能和處罰權(quán)延伸的教育功能。

(一)公法上不當(dāng)?shù)美淖防U功能

法諺有云：“任何人不得因自己的違法行為獲利?！边@不僅體現(xiàn)在私法領(lǐng)域，公法上法律制度同樣不允許當(dāng)事人獲得財(cái)產(chǎn)上的利益以犧牲公共利益為代價(jià)。否則，該財(cái)產(chǎn)的取得就不具有正當(dāng)性，國家應(yīng)當(dāng)予以剝奪。(4)參見李惠宗：《追繳不法利得作為主要行政罰的法理基礎(chǔ)》，載《法令月刊》2015年第7期。公法上不當(dāng)?shù)美淖防U功能具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

一是追求衡平價(jià)值。“公法上不當(dāng)?shù)美墓δ苁茄a(bǔ)救不正當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，使得行政主體與公民間恢復(fù)原有衡平?！?5)汪厚東：《公法上不當(dāng)?shù)美芯俊?，載《北方法學(xué)》2012年第2期，第48頁。以《草原法》為例，草原等自然資源屬于國家所有。(6)我國《憲法》(2018年)第9條規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有……”公民買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓草原、非法開墾草原的，即是對(duì)國家資源的不合法占有，財(cái)產(chǎn)欠缺法律原因而發(fā)生不合法的變動(dòng)?！恫菰ā访鞔_規(guī)定執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)沒收其違法所得，(7)參見《草原法》(2021年)第64條和第66條。就是為了使財(cái)產(chǎn)秩序恢復(fù)到合法狀態(tài)，(8)參見林明昕：《論不法利得之剝奪：以行政罰法為中心》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2016年第3期。以追求衡平價(jià)值。

二是實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的權(quán)益救濟(jì)。當(dāng)公民侵犯行政機(jī)關(guān)的權(quán)益時(shí)，行政機(jī)關(guān)在“法律明確授權(quán)的情況下可以作出侵益行政處分以實(shí)現(xiàn)其返還請(qǐng)求權(quán)”(9)熊勇先：《公法不當(dāng)?shù)美捌渚葷?jì)》，載《法學(xué)雜志》2012 年第6 期，第109頁。，沒收違法所得即是典型的侵益行政處分。例如在《食品安全法》中，當(dāng)事人未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者未取得食品添加劑生產(chǎn)許可從事食品添加劑生產(chǎn)活動(dòng)的，食品安全監(jiān)督管理部門沒收其違法所得就是排除可能存在的食品安全隱患，及時(shí)救濟(jì)部門的權(quán)益。(10)參見《食品安全法》(2021年)第122條。因?yàn)橐坏┽劤墒称钒踩鹿?，行政機(jī)關(guān)將遭受巨大的問責(zé)壓力。

三是填補(bǔ)制裁的漏洞。當(dāng)行政罰款的威懾力不足時(shí)，沒收違法所得的追繳不當(dāng)?shù)美δ苓€能夠填補(bǔ)制裁的漏洞，起到威懾補(bǔ)充的作用。例如在海事行政處罰領(lǐng)域，海事管理機(jī)構(gòu)先是對(duì)船舶所有人或者經(jīng)營(yíng)人予以罰款，有違法所得的再進(jìn)行沒收違法所得。(11)參見《內(nèi)河海事行政處罰規(guī)定》(2019年)第21條。沒收違法所得在這里主要起到的就是補(bǔ)充制裁的作用，防止行政罰款的威懾力不夠，造成違法成本小于獲利的執(zhí)法尷尬局面，從而筑起行政制裁的第二道防線。

綜上所述，沒收違法所得的第一重功能就是公法上不當(dāng)?shù)美淖防U。該功能是基于憲法上的公共財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯而對(duì)公法上衡平價(jià)值的追求，其同時(shí)還是行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益救濟(jì)的重要途徑。此外，在部分行政處罰領(lǐng)域，沒收違法所得還兼有填補(bǔ)制裁漏洞的作用，這也是其第一重功能的輻射效果。

(二)行政處罰的制裁功能

沒收違法所得，作為我國《行政處罰法》上行政處罰的種類之一，同樣具備行政處罰的制裁功能。因此，沒收違法所得不僅“懲罰實(shí)施違法行為的違法者，課予其本來義務(wù)之外的額外負(fù)擔(dān)”(12)王貴松：《論行政處罰的制裁性》，載《法商研究》2020年第6期，第19頁。，而且使當(dāng)事人心生畏懼，避免將來再犯(13)參見翁岳生編：《行政法》(上冊(cè))，中國法制出版社2009年版，第796頁。。概括言之，沒收違法所得的制裁功能可體現(xiàn)為懲罰和預(yù)防兩個(gè)面向。

關(guān)于懲罰面向的制裁功能，行政處罰制裁功能最直接的表現(xiàn)就是對(duì)違法當(dāng)事人的懲罰，其又可細(xì)分為兩個(gè)層次，一是確認(rèn)行為的違法性，二是懲戒后果的更不利性。執(zhí)法機(jī)關(guān)作出沒收違法所得的決定，就已經(jīng)確認(rèn)當(dāng)事人的行為違法。確認(rèn)行為的違法性必然會(huì)給當(dāng)事人的權(quán)益造成重大影響，產(chǎn)生懲罰的效果。例如，經(jīng)營(yíng)者沒有明碼標(biāo)價(jià)的行為被價(jià)格監(jiān)督管理部門確認(rèn)違法后，消費(fèi)者就會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的誠信產(chǎn)生懷疑，其后續(xù)的經(jīng)營(yíng)肯定會(huì)受到影響。沒收違法所得在確認(rèn)行為違法性的同時(shí)，在某些處罰領(lǐng)域會(huì)產(chǎn)生懲戒后果的更不利性，以強(qiáng)制當(dāng)事人的額外付出為代價(jià)。(14)參見胡建淼：《〈行政處罰法〉通識(shí)十講》，法律出版社2021年版，第77頁。例如，執(zhí)法機(jī)關(guān)沒收違法所得的款項(xiàng)，除了當(dāng)事人的獲利收入外，還包括其前期投入的成本，以及繳納的稅費(fèi)，產(chǎn)生的懲戒效果顯然使當(dāng)事人處于更不利的境地。

關(guān)于預(yù)防面向的制裁功能，行政處罰制裁功能的預(yù)防作用，是為了警示違法當(dāng)事人，使其不敢再犯。沒收違法所得的制裁功能不僅是面向過去的，而且是著眼未來的。在當(dāng)前的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，為了預(yù)防損害的發(fā)生，維護(hù)社會(huì)秩序和公共利益，沒收違法所得作為政府機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的重要手段，同樣要發(fā)揮風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的作用。沒收違法所得預(yù)防面向的制裁功能，體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)違法當(dāng)事人的特殊預(yù)防，二是對(duì)潛在行為人的一般預(yù)防。(15)參見熊樟林：《行政處罰的目的》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第5期。對(duì)于違法當(dāng)事人而言，沒收違法所得能夠讓其知曉實(shí)施違法行為要付出不菲的代價(jià)，從而防止其再次實(shí)施。對(duì)于潛在行為人而言，沒收違法所得能夠給其“敲響警鐘”，嚇阻其從事違法行為，最終消滅其違法意圖。例如在疫情期間，針對(duì)經(jīng)營(yíng)者售賣假冒偽劣口罩、破壞市場(chǎng)秩序、侵犯消費(fèi)者健康權(quán)益的行為，市場(chǎng)監(jiān)管部門及時(shí)出手進(jìn)行行政管制，對(duì)其違法所得進(jìn)行沒收，就起到很好的治理效果。該舉措不僅防止違法的經(jīng)營(yíng)者繼續(xù)從事違法行為，對(duì)于意欲跟風(fēng)的其他經(jīng)營(yíng)者而言，也起到了很好的警戒作用。(16)參見劉如慧：《行政罰法上剝奪不當(dāng)利得制度之比較法研究》，載《興大法學(xué)》2017年第22期。

總而言之，沒收違法所得同樣發(fā)揮著行政處罰的制裁性功能，該制裁功能不僅是對(duì)于既有行為的確認(rèn)違法和形成懲戒后果的更不利性，而且是面向未來對(duì)違法當(dāng)事人的特殊預(yù)防以及對(duì)于潛在行為人的一般預(yù)防。

(三)處罰權(quán)延伸的教育功能

處罰和教育相結(jié)合是行政處罰法上的重要原則。沒收違法所得，在發(fā)揮公法上追繳不當(dāng)?shù)美闹贫裙π?、?shí)現(xiàn)行政制裁的威懾作用時(shí)，也應(yīng)具備處罰權(quán)延伸的教育功能。

沒收違法所得的威懾要注意限度。沒收違法所得“一方面要制裁違法行為人以維護(hù)公共管理秩序和保護(hù)受害人權(quán)益，另一方面對(duì)于違法行為人的正當(dāng)權(quán)益予以保護(hù)，防止因行政處罰不當(dāng)侵犯行政相對(duì)人的正當(dāng)權(quán)益”(17)江必新、夏道虎主編：《中華人民共和國行政處罰法條文解讀與法律適用》，中國法制出版社2021年版，第93頁。。例如在價(jià)格執(zhí)法領(lǐng)域，經(jīng)營(yíng)者哄抬物價(jià)、暴利傾銷等價(jià)格違法行為，有一定的市場(chǎng)因素在里面，如果將其全部銷售收入都認(rèn)定為違法所得而進(jìn)行沒收，很可能導(dǎo)致有些中小經(jīng)營(yíng)者徹底喪失經(jīng)營(yíng)能力，客觀上不利于營(yíng)商環(huán)境的建設(shè)。

應(yīng)經(jīng)由比例原則調(diào)適實(shí)現(xiàn)處罰和教育相結(jié)合。在優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的背景下，政府在尊重市場(chǎng)規(guī)律的同時(shí)，應(yīng)避免“有形的手”過度干預(yù)。在市場(chǎng)監(jiān)管領(lǐng)域，沒收違法所得形成的制裁威懾要注意限度，注重教育效果的體現(xiàn)。沒收違法所得的威懾限度，可以通過比例原則加以調(diào)適，以“一般的合目的性觀點(diǎn)及其個(gè)別案件的情況為準(zhǔn)”(18)陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016年版，第303頁。，實(shí)現(xiàn)處罰權(quán)延伸的教育功能。首先，要判斷沒收全部違法所得是否有助于處罰目的的實(shí)現(xiàn)，如果沒收其獲利收入就能夠?qū)r(jià)格違法的中小經(jīng)營(yíng)者起到足夠的警醒和教育作用，就沒有必要沒收全部違法所得。其次，甄別沒收違法所得是不是諸多侵益性處分中對(duì)行政相對(duì)人侵害最小的手段，如果行政約談、責(zé)令改正等手段就能起到規(guī)制效果，就沒有必要作出沒收違法所得的行政處罰。最后，衡量沒收違法所得能否在私人利益和公共利益之間取得相對(duì)平衡，如果將經(jīng)營(yíng)者全部銷售收入都定性為違法所得而進(jìn)行沒收會(huì)對(duì)市場(chǎng)自發(fā)秩序形成負(fù)面影響的話，其實(shí)并不符合公共利益的需要，這也是得不償失之舉。

一言以蔽之，沒收違法所得的處罰權(quán)延伸的教育功能，本質(zhì)上是對(duì)于制裁功能的威懾限制，通過適度的處罰體現(xiàn)教育警醒作用，防止蛻變?yōu)閲?yán)厲的制裁對(duì)社會(huì)市場(chǎng)秩序產(chǎn)生消極影響。

(四)小結(jié)：三重功能的關(guān)系

公法上不當(dāng)?shù)美淖防U是沒收違法所得的核心功能，沒收違法所得的本質(zhì)就是剝奪違法行為人所占有的違法所得，維護(hù)國家和社會(huì)的公共利益。行政處罰的制裁功能是沒收違法所得的次要功能，相比于其他處罰種類而言，沒收違法所得雖然也有制裁性，但是屬于弱功能。處罰權(quán)延伸的教育功能，是沒收違法所得的限制功能，防止制裁功能的擴(kuò)大化。(三重功能的關(guān)系參見圖1)

理解沒收違法所得的功能，是構(gòu)建違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、制定退賠程序和違法所得難以計(jì)算時(shí)與罰款組合適用的基礎(chǔ)。正是因?yàn)闆]收違法所得具有三重功能，所以不同處罰領(lǐng)域違法所得的認(rèn)定和處置，體現(xiàn)出差異化的特征。不過，違法所得認(rèn)定和處置的差異化，并不代表無章可循，其仍然遵循著一定的規(guī)律，而且有些硬性準(zhǔn)則是執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守的。

圖1 三重功能的關(guān)系

三、行政處罰上違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一直是頗具爭(zhēng)議性的話題。新《行政處罰法》將違法所得定義為“實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)”，并且允許法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章作出例外規(guī)定，因此確立了“總額說”是原則、“差額說”是例外的適用要求，但是在具體的實(shí)踐操作層面，還需要提煉基本的認(rèn)定準(zhǔn)則。

(一)“總額說”和“差額說”的理據(jù)

“總額說”的觀點(diǎn)認(rèn)為，計(jì)算違法所得時(shí)不應(yīng)當(dāng)扣除違法行為前期投入的合法成本。因?yàn)闆]收違法所得必然會(huì)涉及合法利益，(19)參見熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第8 條的修改方案》，載《政治與法律》2020年第3期。具有適法性的成本在違法活動(dòng)中已經(jīng)與收益實(shí)質(zhì)混同而無法排除，而且在執(zhí)法實(shí)踐中也存在成本難以計(jì)算的問題(20)參見前引〔3〕,馬懷德文。。在食藥領(lǐng)域，執(zhí)法部門一般采用“總額說”的觀點(diǎn)，違法所得包括“成本和收入”，(21)參見《衛(wèi)生部關(guān)于對(duì)如何認(rèn)定食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)違法所得的批復(fù)》(衛(wèi)監(jiān)督發(fā)〔2004〕370號(hào))。“所取得的相關(guān)營(yíng)業(yè)性收入”(22)《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》(2010年)第44條?；蚴恰叭拷?jīng)營(yíng)收入”(23)《國家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于〈藥品管理法〉〈藥品管理法實(shí)施條例〉“違法所得”問題的批復(fù)》(國食藥監(jiān)法〔2007〕74號(hào))。。此外，在動(dòng)物防疫領(lǐng)域，違法所得也是“全部收入”。(24)參見《農(nóng)業(yè)部辦公廳關(guān)于〈中華人民共和國動(dòng)物防疫法〉違法所得問題的函》(農(nóng)辦政函〔2010〕9號(hào))。

“差額說”的觀點(diǎn)認(rèn)為，計(jì)算違法所得時(shí)應(yīng)當(dāng)扣除成本乃至于繳納的稅費(fèi)。因?yàn)闆]收的違法所得應(yīng)當(dāng)是“非法收益”(25)前引〔3〕，王青斌文，第160頁。，追繳的是“違法得利”(26)馮博：《沒收違法所得與罰款在反壟斷執(zhí)法中的組合適用》，載《法商研究》2018年第3期，第139頁。。在工商領(lǐng)域，執(zhí)法部門一般采納“差額說”的觀點(diǎn)，違法所得的認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)扣除合理的支出”。(27)參見《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》(2008年)第2條。在價(jià)格領(lǐng)域，違法所得是“消費(fèi)者或者其他經(jīng)營(yíng)者的多付價(jià)款”。(28)參見《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》(2010年)第16條。在環(huán)境領(lǐng)域，當(dāng)事人違法所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合理支出，為違法所得。(29)參見《環(huán)境行政處罰辦法》(2010年)第77條。在《行政處罰法》修改后，環(huán)境法學(xué)者撰文仍然堅(jiān)持“差額說”。參見劉飛琴：《我國環(huán)境沒收違法所得制度之重構(gòu)》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2021年第6期。此外，在能源領(lǐng)域也持“差額說”，要“扣除直接用于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)等活動(dòng)的合理支出”。(30)參見《國家能源局關(guān)于印發(fā)〈國家能源局行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法〉的通知》(國能發(fā)監(jiān)管〔2020〕2號(hào))。

應(yīng)當(dāng)說，“總額說”優(yōu)點(diǎn)在于能夠發(fā)揮沒收違法所得的制裁作用，缺點(diǎn)在于可能造成過罰不當(dāng)，侵犯當(dāng)事人的權(quán)益?！安铑~說”的優(yōu)勢(shì)在于充分考慮到當(dāng)事人的利益，劣勢(shì)在于僅剝奪不當(dāng)?shù)美鵁o法實(shí)現(xiàn)懲戒效果。

(二)“‘總額說’”是原則、‘差額說’是例外”的理解與具體適用

基于違法所得的定義是“實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)”，宜認(rèn)定《行政處罰法》主要是采用“總額說”的觀點(diǎn)，這也是立法機(jī)關(guān)的看法，(31)參見黃海華：《新行政處罰法的若干制度發(fā)展》，載《中國法律評(píng)論》2021年第3期；張曉瑩：《行政處罰的理論發(fā)展與實(shí)踐進(jìn)步——〈行政處罰法〉修改要點(diǎn)評(píng)析》，載《經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論》2021年第3期。符合法治國家的立法趨勢(shì)。(32)結(jié)合德國的經(jīng)驗(yàn)來看，其對(duì)不當(dāng)?shù)美淖防U也從“凈額主義”走向“總額主義”。參見李洪雷：《論我國行政處罰制度的完善——兼評(píng)〈中華人民共和國行政處罰法〉(修訂草案)》，載《法商研究》2020年第6期。為何認(rèn)定“總額說”是新《行政處罰法》沒收違法所得的原則，可以從法律解釋的角度進(jìn)一步闡述。首先，在文義解釋層面，“取得”一詞更貼切“總額說”，(33)參見傅玲靜：《行政罰法上不法利益之審酌及追繳》，載《月旦法學(xué)雜志》2009年第174期。“所取得的款項(xiàng)”解釋為“全部款項(xiàng)”，即全部銷售收入，語句邏輯上更通暢，符合常理認(rèn)知。其次，結(jié)合體系解釋，新《行政處罰法》第9條保留沒收違法所得作為財(cái)產(chǎn)罰，理應(yīng)發(fā)揮行政處罰的制裁性。既然是制裁，就應(yīng)當(dāng)使當(dāng)事人較于違法行為發(fā)生前處于更不利的地位，“總額說”的計(jì)算方式不扣除成本，增強(qiáng)了沒收違法所得的懲戒性，減損了當(dāng)事人的權(quán)益。(34)參見前引〔31〕，張曉瑩文。最后，從目的解釋出發(fā)，“總額說”的制裁性后果，對(duì)于通過行政處罰手段實(shí)現(xiàn)行政管理以及維護(hù)社會(huì)秩序和公共利益的目的，更具有實(shí)質(zhì)性的效果。當(dāng)然，對(duì)于“違法所得”的定義解釋，只是確立“總額說”的原則性地位。由于新《行政處罰法》允許法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對(duì)違法所得的計(jì)算另行規(guī)定，作為“總額說”的補(bǔ)充，“差額說”取得合法性地位。例如價(jià)格執(zhí)法領(lǐng)域，采用“差額說”就更為合理。根據(jù)與上海、天津等地的價(jià)格監(jiān)督管理部門的同志訪談發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐部門基本傾向于采用“差額說”。在優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的大背景下，從保護(hù)市場(chǎng)和中小經(jīng)營(yíng)者的角度出發(fā)，采用“總額說”進(jìn)行沒收違法所得，很可能導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)者無力繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，進(jìn)而影響市場(chǎng)的活力。因此，《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》在修訂時(shí)，就可以確立“差額說”作為違法所得的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法(征求意見稿)》第3條也是采取的“差額說”，(35)該條規(guī)定：“市場(chǎng)監(jiān)督管理部門計(jì)算違法所得的基本方式：以當(dāng)事人因?qū)嵤┻`法行為所取得的全部款項(xiàng)扣除直接用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的必需支出，為違法所得?！边@樣不會(huì)過于嚴(yán)苛。(36)參見陳清秀：《行政罰法上不當(dāng)利益之追繳問題》，載《法學(xué)業(yè)刊》2010年第10期。

雖然其他法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章可以規(guī)定是采用“總額說”還是“差額說”作為違法所得的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，但是在立法、執(zhí)法和司法實(shí)踐中要遵循以下五項(xiàng)準(zhǔn)則：第一，規(guī)范性文件不得首次規(guī)定。新《行政處罰法》只允許法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章可以對(duì)違法所得的計(jì)算另行規(guī)定，當(dāng)前大量的規(guī)范性文件在沒有上位法依據(jù)的情況下，規(guī)定違法所得計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是違法的。在新法正式生效實(shí)施后，部門行政管理領(lǐng)域的違法所得計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，至少應(yīng)當(dāng)在規(guī)章以上法律層級(jí)進(jìn)行規(guī)定，規(guī)范性文件可以細(xì)化補(bǔ)充，但是不能首次規(guī)定。第二，生命健康標(biāo)準(zhǔn)是“總額說”和“差額說”的重要界限。關(guān)乎個(gè)人生命和身體健康領(lǐng)域的違法事項(xiàng)，宜采用“總額說”沒收違法所得。最典型的就是在食藥領(lǐng)域，通過沒收全部違法所得，可以懲戒違法行為人，從而有效打擊食藥領(lǐng)域的違法行為。相比而言，工商領(lǐng)域雖然存在質(zhì)量不合格產(chǎn)品，但產(chǎn)品質(zhì)量一般不會(huì)關(guān)乎生命健康，按“差額說”計(jì)算違法所得即可。第三，特別法優(yōu)于一般法適用。相比于《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》，《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》就屬于特別法。因此，在法律適用過程中，對(duì)于餐飲業(yè)的違法所得，應(yīng)適用后者這一特別法，按銷售收入計(jì)算違法所得。(37)參見甘肅省天水市中級(jí)人民法院(2015)天行終字第8 號(hào)行政判決書。第四，執(zhí)法慣例予以法制化。行政管理中違法所得的認(rèn)定，許多已經(jīng)形成執(zhí)法慣例。比如，證券交易中對(duì)于內(nèi)幕交易違法所得的計(jì)算，就已經(jīng)形成執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和慣例，以實(shí)際獲利作為違法所得。(38)參見北京市第二中級(jí)人民法院(2019)京02行終858號(hào)行政判決書。司法一般也予以尊重，除非“明顯不合理，或者明顯侵犯被處罰人權(quán)益”(39)耿寶建：《行政處罰案件司法審查的數(shù)據(jù)變化與疑難問題》，載《行政法學(xué)研究》2017年第3期，第14頁。，法院可以另行選擇合理的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。(40)在“胡華光與沅江市衛(wèi)生健康局行政處罰糾紛案”中，法院就沒有參照當(dāng)時(shí)衛(wèi)生部文件的規(guī)定來認(rèn)定非法所得包括成本在內(nèi)的全部收入，而是采納了最高人民法院研究室的答復(fù)意見，在認(rèn)定違法所得時(shí)扣除了當(dāng)事人的合理開支。參見湖南省沅江市人民法院(2019)湘0981行初202號(hào)行政判決書。不過在新《行政處罰法》生效實(shí)施后，因?yàn)橛辛松衔环ǖ囊罁?jù)，對(duì)于違法所得認(rèn)定不同于“總額說”的執(zhí)法慣例，如果要在部門行政管理領(lǐng)域繼續(xù)適用，至少需要在部門規(guī)章中予以明確。第五，綜合考量。無論是按照“總額說”還是“差額說”計(jì)算違法所得，都要綜合分析案件的實(shí)際情況，考慮當(dāng)事人的違法情節(jié)以及對(duì)社會(huì)的危害程度，以確保計(jì)算違法所得時(shí)做到過罰相當(dāng)，兼顧國家利益與當(dāng)事人利益。

四、行政處罰上違法所得的退賠處置

執(zhí)法機(jī)關(guān)在認(rèn)定當(dāng)事人的違法所得后，下一步就是作出退賠處理。責(zé)令退賠，作為新修訂的《行政處罰法》在沒收違法所得的處置中增設(shè)的制度，是一種“行政附帶民事糾紛解決機(jī)制”(41)袁雪石：《行政處罰附帶民事糾紛解決機(jī)制研究》，載《中國法律評(píng)論》2020年第5期，第18頁。，主要是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)受害人的補(bǔ)償救濟(jì)功能(42)參見韓志紅、付大學(xué)：《沒收違法所得返還受害人制度研究》，載《天津師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2012年第5期。。具體而言，“‘退’是將違法所得中的原物從違法行為人處追繳后返還受害人，‘賠’是在退還不足的情況下，按照行政機(jī)關(guān)裁決確定的賠償數(shù)額強(qiáng)制執(zhí)行違法行為人的合法財(cái)產(chǎn)以彌補(bǔ)受害人的損失”(43)李洪雷主編：《中華人民共和國行政處罰法評(píng)注》，中國法制出版社2021年版，第215頁。。當(dāng)然退賠制度的增設(shè)也給實(shí)踐部門帶來一定的挑戰(zhàn)，比如在一定期限內(nèi)尋找受害人會(huì)存在難度，可能會(huì)影響行政執(zhí)法效率。為此在具體的行政處罰領(lǐng)域完善退賠制度的設(shè)計(jì)就顯得尤為重要。

(一)退賠違法所得的制度緣起

退賠違法所得是處罰領(lǐng)域既有實(shí)踐的推廣。其實(shí)，在新《行政處罰法》增設(shè)退賠制度前，部分行政處罰領(lǐng)域已經(jīng)將退賠作為沒收違法所得的前置程序。例如，價(jià)格領(lǐng)域就要求經(jīng)營(yíng)者限期退還消費(fèi)者或者其他經(jīng)營(yíng)者多付的價(jià)款。(44)參見《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》(2010年)第16條。民辦教育領(lǐng)域要求民辦學(xué)校退還所收費(fèi)用后沒收違法所得。(45)參見《民辦教育促進(jìn)法》(2018年)第62條。財(cái)政領(lǐng)域要求違法人員限期退還違法所得。(46)參見《財(cái)政違法行為處罰處分條例》(2011年)第3—6條和第8條。既有的制度實(shí)踐，為新《行政處罰法》在沒收違法所得前增設(shè)退賠程序奠定了經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。作為處罰領(lǐng)域具有總則地位的《行政處罰法》，(47)參見黃學(xué)賢：《確立〈行政處罰法〉總則地位的幾個(gè)問題》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2020年第5期。其對(duì)退賠違法所得制度的增設(shè)，相信會(huì)促進(jìn)該制度在其他處罰領(lǐng)域的鋪開。

退賠違法所得是多元化糾紛解決機(jī)制的重要手段。責(zé)令退賠是在處罰過程中附帶解決民事糾紛，整體上有利于爭(zhēng)議的迅速、一并解決。如果按照以往的糾紛解決方式，行政的歸行政，民事的歸民事，往往是行政處罰結(jié)束，沒收的違法所得已經(jīng)上繳國庫，民事責(zé)任才最終確認(rèn)，受害人的民事權(quán)益無法得到有效保障。(48)參見前引〔41〕,袁雪石文。如果在處罰過程中就附帶解決民事糾紛，將違法所得先退賠受害者，這一矛盾就能得到解決。當(dāng)然，也有實(shí)踐部門的執(zhí)法人員提出質(zhì)疑，利用行政措施處理民事責(zé)任是否合理。應(yīng)當(dāng)說，在當(dāng)前公私法交融的背景下，行政訴訟中可以附帶解決民事糾紛，行政處罰過程中也未嘗不可。更何況，該種糾紛解決模式是有利于受害者民事權(quán)益實(shí)現(xiàn)的，總體有利于多元化糾紛的實(shí)質(zhì)性解決。

退賠違法所得有利于保持法律的協(xié)調(diào)統(tǒng)一?！缎姓幜P法》作為行政管理領(lǐng)域的一部重要法律，應(yīng)當(dāng)與其他領(lǐng)域的法律保持協(xié)調(diào)統(tǒng)一。我國《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還……”《刑法》明確規(guī)定了“責(zé)令退賠”制度，作為處罰機(jī)理和具體制度建構(gòu)都與《刑法》聯(lián)系密切的《行政處罰法》，(49)參見尹培培：《雙重面向之處罰法定原則的困境及其出路——基于法的明確性原則》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2017年第5期。應(yīng)當(dāng)與刑法的規(guī)定協(xié)調(diào)一致。

(二)退賠違法所得的價(jià)值功能

價(jià)值功能之一是補(bǔ)償受害人的合法權(quán)益。新《行政處罰法》之所以增設(shè)退賠程序，很大程度上是為了實(shí)現(xiàn)第三人的權(quán)利救濟(jì)。如果按照舊法的規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)在違法所得認(rèn)定完后就直接沒收上繳國庫，雖然國家和社會(huì)公共利益得到補(bǔ)償，但是受害者的權(quán)益無法得到有效保障。對(duì)于受害者而言，獲得退賠不僅在經(jīng)濟(jì)方面得到補(bǔ)償以彌補(bǔ)損失，在精神方面同樣得到慰藉，因?yàn)楣秸x得到伸張。從價(jià)值衡量的角度分析，公平價(jià)值要優(yōu)位于效率價(jià)值。雖然退賠違法所得在一定程度上會(huì)影響執(zhí)法實(shí)踐中的執(zhí)法效率，(50)參見前引〔3〕，馬懷德文。但是相比于補(bǔ)償受害人的合法權(quán)益而言，后者則更為重要。

價(jià)值功能之二是實(shí)現(xiàn)處罰的制裁功能。責(zé)令退賠，對(duì)于違法當(dāng)事人而言，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)懲戒的目的。首先，違法當(dāng)事人退賠違法所得需要查找受害人，這其實(shí)要消耗時(shí)間和金錢成本，可能會(huì)影響當(dāng)事人的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，是一種間接經(jīng)濟(jì)損失。其次，受害者較多、數(shù)額較大的退賠行為，本質(zhì)是對(duì)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的重大剝奪，當(dāng)事人甚至要付出額外的對(duì)價(jià)。最后，違法所得是否退賠以及退賠的數(shù)額，會(huì)影響違法當(dāng)事人最終的處罰結(jié)果。如果當(dāng)事人不退賠違法所得，顯然要承擔(dān)更為不利的制裁后果。

(三)退賠違法所得是沒收的前置程序

首先，這是條文的邏輯結(jié)構(gòu)使然。新《行政處罰法》第28條規(guī)定：“……當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！睆臈l文的邏輯結(jié)構(gòu)分析，退賠是在沒收前規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)是“先退賠、后沒收”。而且退賠前置是建立在“依法”的基礎(chǔ)上，要求存在法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的明確規(guī)定，否則可以直接沒收。不過，結(jié)合退賠的制度緣起和價(jià)值功能分析，相信會(huì)有越來越多的部門行政管理領(lǐng)域的處罰立法會(huì)增設(shè)退賠制度，“先退賠、后沒收”將成為執(zhí)法慣例。需要注意的是，這里的退賠前置是要求行政機(jī)關(guān)科加責(zé)令的義務(wù)。因?yàn)樵摋l款在結(jié)構(gòu)上是“責(zé)令改正條款”后的特別條款，要求行為人改正違法行為，返還沒有法律和合同上原因的不當(dāng)?shù)美?51)參見袁雪石：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，中國法制出版社2021年版，第196頁。

其次，這符合民事責(zé)任優(yōu)先的原則。退賠前置，還有重要的原因就是民事責(zé)任優(yōu)先的考慮。這充分體現(xiàn)了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，優(yōu)先保護(hù)私權(quán)的立法價(jià)值取向，更符合公平公正原則。(52)參見李建華、麻銳：《論財(cái)產(chǎn)性民事責(zé)任優(yōu)先承擔(dān)規(guī)則》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2011年第8期。一般而言，當(dāng)事人的違法行為雖然對(duì)公共利益和第三人利益都有侵害，但是對(duì)于第三人而言，侵害外在表現(xiàn)更為明顯，救濟(jì)途徑比較單一。因此，需要及時(shí)通過民事救濟(jì)以彌補(bǔ)損失。如果當(dāng)事人的違法所得直接上繳國庫，第三人再向違法當(dāng)事人尋求民事賠償，權(quán)益就有可能得不到有效保障。結(jié)合《民法典》的規(guī)定，當(dāng)事人在同時(shí)承擔(dān)民事、行政和刑事責(zé)任時(shí)，如果財(cái)產(chǎn)不足以支付，優(yōu)先承擔(dān)民事責(zé)任。(53)《民法典》第187條規(guī)定：“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任?！贝送?，在《證券法》中，也有類似的規(guī)定。(54)《證券法》第220條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金、違法所得，違法行為人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！?/p>

當(dāng)然，對(duì)于“短時(shí)間內(nèi)難以退賠的金額，行政機(jī)關(guān)可以先沒收違法所得再按照國庫退庫制度予以退賠”(55)黃海華：《新行政處罰法的若干制度發(fā)展》，載《中國法律評(píng)論》2021年第3期，第56頁。。需要注意的是，該種情形屬于例外，是由案情復(fù)雜、涉案金額大等客觀原因造成的。如果是當(dāng)事人拒不退賠或超期退賠等主觀原因造成的退賠不能，行政機(jī)關(guān)沒收違法所得后，第三人要求退還時(shí)，由當(dāng)事人依法承擔(dān)民事責(zé)任。(56)參見《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》(2010年)第16條。

(四)退賠違法所得制度的完善

當(dāng)然，新《行政處罰法》關(guān)于退賠制度的規(guī)定是比較原則的，在具體的處罰實(shí)踐中，需要細(xì)化相關(guān)規(guī)則和程序的設(shè)計(jì)，以平衡執(zhí)法效率和實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償救濟(jì)功能。

退賠不影響違法所得的認(rèn)定。在處罰實(shí)踐中，執(zhí)法人員比較困惑的問題就是違法所得是以退賠后的款項(xiàng)計(jì)算，還是退賠前的款項(xiàng)計(jì)算?！秲r(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定(修訂征求意見稿)》第21條規(guī)定了“退還多付價(jià)款的數(shù)額不影響違法所得的認(rèn)定”。由此可見，退還違法所得不影響違法所得的計(jì)算，但是積極退賠可以作為從輕、減輕處罰的考量因素。

退賠要有現(xiàn)實(shí)可能性。執(zhí)法部門針對(duì)退賠反映比較強(qiáng)烈的問題是，有些個(gè)體工商戶連賬簿都沒有，買賣行為沒有登記，也沒有聯(lián)系方式，無法查找受害人。結(jié)合目前的執(zhí)法實(shí)踐來看，針對(duì)醫(yī)院、教育系統(tǒng)的違法所得的退賠可操作性比較強(qiáng)，因?yàn)樵陔娮酉到y(tǒng)中都有記錄，方便查找受害人。退賠的現(xiàn)實(shí)可能性還有一個(gè)重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是“法律關(guān)系要明確，這樣符合效率原則，也有利于整個(gè)社會(huì)迅速回歸正常秩序，如果法律關(guān)系模糊的，應(yīng)當(dāng)通過訴訟途徑加以解決”(57)前引〔51〕，袁雪石書，第197頁。。

退賠期限需要進(jìn)一步明確。退賠的期限，是實(shí)務(wù)部門比較關(guān)注的問題。期限過短，無法完成退賠任務(wù)；期限過長(zhǎng)，影響執(zhí)法效率。雖然有實(shí)務(wù)部門人員建議退賠期限可以不予寫明，將裁量權(quán)留給執(zhí)法機(jī)關(guān)，但是期限的明確可以提高執(zhí)法效率，只要期限的設(shè)置遵循執(zhí)法規(guī)律，應(yīng)當(dāng)予以寫明。根據(jù)與大理州價(jià)格監(jiān)督管理部門的同志訪談得知，大部分違法所得的退賠，在15個(gè)工作日都能夠完成。因此，可以將15個(gè)工作日作為退賠期限的標(biāo)準(zhǔn)。如果存在數(shù)額較大、受害者較多的情況，15個(gè)工作日無法完成退賠任務(wù)的，經(jīng)過行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)至30個(gè)工作日。

退賠方式的改進(jìn)，一是取消公告查找受害人的方式。公告查找受害人的方式在實(shí)踐中效果不明顯，不僅影響辦結(jié)期限，而且還存在不能公告的情形。因此，《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定(修訂征求意見稿)》第21條，就取消了原來行政法規(guī)中關(guān)于公告查找受害人的規(guī)定。(58)《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》(2010年)第16條規(guī)定：“…難以查找多付價(jià)款的消費(fèi)者或者其他經(jīng)營(yíng)者的，責(zé)令公告查找?！痹谄渌姓幜P領(lǐng)域，同樣可以借鑒。二是執(zhí)法機(jī)關(guān)在做出處罰決定后，知悉受害人的，可以增加抄送告知的規(guī)定，(59)參見前引〔51〕，袁雪石書，第197頁。這樣也方便違法所得退賠工作的開展。

五、行政處罰上違法所得的沒收處置

當(dāng)事人退還受害人后剩余的違法所得，或是拒不退賠以及超期退賠的違法所得，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以沒收。這里又存在兩種情況：一種是有違法所得且能計(jì)算清楚的，可以直接沒收；另一種情況是無違法所得或違法所得難以計(jì)算的，可以與其他處罰手段組合適用，以實(shí)現(xiàn)懲戒目的。

(一)有違法所得且能計(jì)算的：一般退賠后予以沒收

單行法明確規(guī)定“違法所得條款”的，優(yōu)先適用單行法。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，“有近130部法律、200件行政法規(guī)和大量地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了沒收違法所得的行政處罰”(60)黃海華：《行政處罰的重新定義與分類配置》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期，第42頁。。對(duì)于單行法中明確規(guī)定沒收違法所得條款的，并且在處罰實(shí)踐中違法所得能夠計(jì)算清楚的，執(zhí)法機(jī)關(guān)在經(jīng)過退賠程序后，優(yōu)先適用單行法，對(duì)當(dāng)事人的違法所得直接予以沒收。需要注意的是，違法所得的計(jì)算需要建立在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、程序合法的基礎(chǔ)上，否則行政處罰決定書將會(huì)被撤銷。(61)在“諸暨華明醫(yī)療器械有限公司訴諸暨市食品藥品監(jiān)督管理局處罰案”中，被告對(duì)原告違法所得的認(rèn)定屬事實(shí)不清，且被告在舉證期限內(nèi)也未提供浙江省藥監(jiān)局關(guān)于違法所得計(jì)算的相關(guān)依據(jù)，最終行政處罰決定書被予以撤銷。參見浙江省諸暨市人民法院(2014)紹諸行初字第14 號(hào)行政判決書。特別是事實(shí)認(rèn)定部分對(duì)違法所得的計(jì)算，不僅要按照賬目明細(xì)與筆錄進(jìn)行逐一核對(duì)，而且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格核實(shí)，否則很容易出現(xiàn)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。(62)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)滿洲里市人民法院(2020)內(nèi)0781 行初20 號(hào)行政判決書。如果相關(guān)票據(jù)沒有得到保存，可以通過“比照的估算方法”(63)王鍇：《沒收違法所得的合憲性分析——基于德國刑法上特別沒收合憲性改革的啟示》，載《法學(xué)雜志》2022年第1期，第131頁。，酌情確定金額。

單行法沒有規(guī)定“違法所得條款”的，但實(shí)際中違法當(dāng)事人有違法所得的，可以適用《行政處罰法》第28條的規(guī)定。法律文本中確實(shí)存在有些單行法只規(guī)定了罰款，但沒有規(guī)定違法所得的情況，造成了該領(lǐng)域“違法行為屢禁不止、違法成本低、處罰威懾力不夠”(64)前引〔60〕，黃海華文，第42頁。?！缎姓幜P法》作為“行政處罰領(lǐng)域的通用規(guī)范，為行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰提供基本遵循”(65)許安標(biāo)：《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)〉的說明——2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議上》，載http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/5936c4478a8b4d79a0edcdc589151a9b.shtml，最后訪問時(shí)間：2021年7月11日。。這說明，《行政處罰法》可以為行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰提供直接的依據(jù)。申言之，新《行政處罰法》第28條關(guān)于違法所得的規(guī)定，是“有限度的普遍授權(quán)條款，性質(zhì)是漏洞補(bǔ)充。對(duì)于單行法中沒有規(guī)定違法所得而形成的制度漏洞，可以予以填補(bǔ)”(66)前引〔51〕，袁雪石書，第198頁。。因此，執(zhí)法機(jī)關(guān)在處罰過程中，對(duì)于當(dāng)事人有違法所得，但是單行法沒有直接適用依據(jù)的，可以徑直適用《行政處罰法》第28條的規(guī)定。不過，在適用過程中要注意符合過罰相當(dāng)原則，否則可能造成該條款被濫用。比如有學(xué)者就提出，《廣告法》中對(duì)于“虛假廣告的發(fā)布”就只規(guī)定對(duì)違法當(dāng)事人處以罰款而沒有規(guī)定沒收違法所得，因?yàn)闆]收違法所得，對(duì)當(dāng)事人可能處罰過重。(67)參見黃鍇：《論沒收違法所得設(shè)定權(quán)的分配與收回——基于行政處罰法相關(guān)條文的展開》，載《法治現(xiàn)代化研究》2022年第1期。

然而，無論是適用單行法中關(guān)于違法所得的規(guī)定，還是適用《行政處罰法》中的沒收違法所得條款，在適用過程中要注意違法行為與違法所得之間存在直接的因果關(guān)系。如果不存在，則不應(yīng)當(dāng)予以沒收。例如，公司在未辦理備案期間從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所獲得的款項(xiàng)，與其未辦理備案行為之間就沒有直接的因果關(guān)系，此時(shí)公司的收入就不宜認(rèn)定為未辦理備案行為的違法所得。(68)參見黃璞琳：《新行政處罰法規(guī)定應(yīng)予沒收的違法所得是否扣除成本？》，載《中國市場(chǎng)監(jiān)管報(bào)》2021 年6 月30日，第003 版。

最后值得注意的是，是否沒收違法所得可以由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)決定，并不是單行法或行政處罰法規(guī)定了“沒收違法所得條款”，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)就必須要適用。執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)于沒收違法所得方式的選擇性適用，是其行政裁量權(quán)的體現(xiàn)，也是為了更好地實(shí)現(xiàn)行政處罰“過罰相當(dāng)”的原則。在執(zhí)法實(shí)踐中，存在執(zhí)法部門對(duì)違法對(duì)象只進(jìn)行罰款而沒有沒收違法所得的情形。例如國家市場(chǎng)監(jiān)管總局在對(duì)阿里巴巴和美團(tuán)作出的濫用市場(chǎng)支配地位的反壟斷處罰中，就只進(jìn)行了罰款而沒有計(jì)算違法所得。(69)參見《國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局行政處罰決定書》(國市監(jiān)處〔2021〕28號(hào))；《國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局行政處罰決定書》(國市監(jiān)處罰〔2021〕74號(hào))。根據(jù)《反壟斷法》第47條的規(guī)定，濫用市場(chǎng)支配地位的行為，是應(yīng)當(dāng)沒收違法所得的。(70)該條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，濫用市場(chǎng)支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”國家市場(chǎng)監(jiān)管總局對(duì)阿里巴巴和美團(tuán)“二選一”的濫用市場(chǎng)支配地位的壟斷行為只進(jìn)行了罰款而沒有沒收違法所得，是堅(jiān)持處罰和教育相結(jié)合的原則，考慮企業(yè)的實(shí)際情況而進(jìn)行適度懲戒，目的在于創(chuàng)造一個(gè)更加公平公正的電子商務(wù)環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)餐飲環(huán)境，讓競(jìng)爭(zhēng)者和消費(fèi)者獲得福利。

(二)無違法所得或違法所得難以計(jì)算的：與罰款手段組合適用

罰款，是最常見的與沒收違法所得組合適用的手段。當(dāng)無違法所得或違法所得難以計(jì)算時(shí)，罰款就要發(fā)揮剝奪不法利益的特別威懾作用，(71)參見譚冰霖：《行政罰款設(shè)定的威懾邏輯及其體系化》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2021年第2期。以實(shí)現(xiàn)懲戒的效果。例如在價(jià)格處罰領(lǐng)域，當(dāng)出現(xiàn)低價(jià)傾銷、哄抬價(jià)格、價(jià)格歧視等違法行為時(shí)，由于無違法所得和違法所得難以計(jì)算的情形普遍存在，就規(guī)定了“沒有違法所得時(shí)，處A以上B以下罰款”。

不過，無違法所得或違法所得難以計(jì)算時(shí)，如何通過行政罰款實(shí)現(xiàn)過罰相當(dāng)原則，是實(shí)踐中頗為棘手的問題。實(shí)踐中確實(shí)存在按無違法所得處理比有違法所得處理輕的情況。以哄抬物價(jià)為例，能計(jì)算違法所得如1000元的話，只能沒收1000元，處以5倍罰款5000元，共計(jì)6000元，如果不能計(jì)算違法所得的，則處以5～50萬罰款。此時(shí)，對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言，就會(huì)千方百計(jì)提供證據(jù)證明自己有少量違法所得從而少繳納罰款。對(duì)于執(zhí)法機(jī)關(guān)而言，則會(huì)尋求法律依據(jù)按照無違法所得處理，以實(shí)現(xiàn)制裁目的。比如當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)標(biāo)的單價(jià)低、交易額小，如果按照無違法所得處以5～50萬元罰款，則量罰過重；反之，如果當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)標(biāo)的單價(jià)高，交易額大(比如房地產(chǎn)、電商平臺(tái))，如果按照無違法所得處以5～50萬元罰款，又量罰過輕。其結(jié)果就可能違背過罰相當(dāng)原則，出現(xiàn)威懾不足或威懾過度的問題。(72)參見張紅：《行政罰款設(shè)定方式研究》，載《中國法學(xué)》2020年第5期。在司法實(shí)踐中，有法官試圖通過法律解釋，當(dāng)違法行為按其違法所得倍數(shù)計(jì)得罰款小于沒有違法所得情形的罰款下限時(shí)，應(yīng)當(dāng)按沒有違法所得情形處理，以實(shí)現(xiàn)過罰相當(dāng)原則。在“深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局等與陳書偉行政處罰上訴案”中，法院認(rèn)為：“對(duì)有違法所得的價(jià)格違法行為之處罰應(yīng)重于對(duì)沒有違法所得的價(jià)格違法行為之處罰。即，當(dāng)價(jià)格違法行為按其違法所得倍數(shù)計(jì)得罰款小于沒有違法所得情形的罰款下限5 萬元時(shí)，應(yīng)屬于《價(jià)格違法行為行政處罰實(shí)施辦法》第九條第(五)項(xiàng)所規(guī)定的‘其他應(yīng)當(dāng)按沒有違法所得論處的情形’?！?73)廣東省深圳市中級(jí)人民法院(2015)深中法行終字第459 號(hào)行政判決書。在無違法所得和違法所得難以計(jì)算時(shí)，科學(xué)合理地設(shè)置罰款額度和區(qū)間，就顯得尤為重要。

在無違法所得和違法所得難以計(jì)算時(shí)，比例罰是優(yōu)先考慮的設(shè)置方式。比例罰是科學(xué)立法的趨勢(shì)，其優(yōu)勢(shì)在于可以較好地實(shí)現(xiàn)處罰中的過罰相當(dāng)原則。具體而言，可以“違法行為發(fā)生期間的涉案銷售額”(74)葉平、陳昌雄：《行政處罰中的違法所得研究》，載《中國法學(xué)》2006年第1期，第107頁。為比例罰基數(shù)，這充分考慮了當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和應(yīng)受處罰行為的波及范圍，從而避免定額罰對(duì)小微企業(yè)的過度處罰和對(duì)大型企業(yè)的處罰威懾力不足。此外，比例罰的數(shù)值和范圍可以結(jié)合既往的執(zhí)法案例進(jìn)行科學(xué)設(shè)置，以體現(xiàn)應(yīng)受處罰行為的社會(huì)危害程度。當(dāng)然比例罰也有缺點(diǎn)，對(duì)于實(shí)踐部門而言，不如定額罰可操作性強(qiáng)，特別是對(duì)于日常經(jīng)營(yíng)財(cái)務(wù)信息記錄、保留不完善的小微企業(yè)和個(gè)體工商戶而言，存在銷售額難以明確和罰款數(shù)額難以計(jì)算的問題，此時(shí)可以考慮設(shè)置定額罰，但是要注意區(qū)間的合理設(shè)置。因此，條款可以設(shè)置為“沒有違法所得或者違法所得難以計(jì)算的，可以并處違法行為發(fā)生期間的涉案銷售額X%以上Y%以下的罰款，涉案銷售額難以計(jì)算的，可以并處A萬元以上B萬元以下的罰款”。

六、結(jié) 語

新《行政處罰法》完善了沒收違法所得制度，不僅明確了違法所得的定義，而且增設(shè)了退賠程序以及普遍授權(quán)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章可以做例外規(guī)定。正確適用新《行政處罰法》關(guān)于違法所得制度的規(guī)定，首先要知悉沒收違法所得在我國行政法語境中所具備的公法上不當(dāng)?shù)美淖防U功能、行政處罰的制裁功能以及處罰權(quán)延伸的教育功能這三重重要功能，在此基礎(chǔ)上以“總額說”為原則、“差額說”為例外認(rèn)定違法所得，并遵循實(shí)踐操作中的五項(xiàng)基本準(zhǔn)則。其次，違法所得沒收前具有退賠現(xiàn)實(shí)可能性的應(yīng)當(dāng)退賠，通過行政附帶民事的糾紛解決手段實(shí)現(xiàn)受害人的權(quán)益救濟(jì)，同時(shí)注意退賠制度的改進(jìn)避免對(duì)執(zhí)法效率造成過多負(fù)面影響。最后，退賠后的違法所得能夠計(jì)算清楚的，可以適用單行法中的規(guī)定或《行政處罰法》中的規(guī)定予以沒收；違法所得無法計(jì)算或難以計(jì)算清楚的，可以與比例罰組合適用，以實(shí)現(xiàn)過罰相當(dāng)原則。