鄭志剛

近日發(fā)生的萊寶高科獨立董事蔣大興教授的辭職事件，是繼2021年11月發(fā)生的康美藥業(yè)獨立董事天價賠償案之后、圍繞獨董履職新的重大公司治理事件。

雙重反思：獨董情緒性反應(yīng)VS上市公司應(yīng)對不足？

客觀地說，在康美藥業(yè)獨立董事過億的懲罰性賠償后，很多獨董切身感受到擔(dān)任獨立董事面臨的巨大風(fēng)險。出于對風(fēng)險規(guī)避的本能與一種情緒性的表達(dá)，蔣大興教授包括辭職在內(nèi)的一系列行為反應(yīng)也在情理之中。我注意到，蔣大興教授在之前的一個提案中已經(jīng)出具過反對票，所以這次的反對票，也是對上一次反對票行為的一個延續(xù)。

這次萊寶事件在某種程度上可以視為推動獨立董事嚴(yán)格履職的一個良好的契機(jī)。對于這一事件的發(fā)生，我覺得公司治理的理論和實務(wù)界可以從兩個方面進(jìn)行反思。

其一是獨董履職如何在董事會內(nèi)部實現(xiàn)專業(yè)化分工。我們知道，在中國A股目前采用的董事會組織模式，既包含所謂的德國雙層模式元素，也包含英美董事會監(jiān)督和戰(zhàn)略咨詢職能的混合模式元素。在董事會的組織過程中，借鑒英美，采取職能混合的模式，同時把監(jiān)督職能和戰(zhàn)略咨詢職能放在董事會，但這并不意味著在董事會內(nèi)部沒有專業(yè)化的分工。按照現(xiàn)代效率原則，獨董履職也是有專業(yè)化分工的。我認(rèn)為，圍繞著會計信息準(zhǔn)確的程度來說，會計專業(yè)背景的獨立董事，特別是作為審計委員會的成員責(zé)任應(yīng)該更大一些。對于作為法學(xué)專業(yè)背景的蔣大興教授，我認(rèn)為他在圍繞著公司的合規(guī)行為以及公司的法務(wù)事務(wù)部分應(yīng)該扮演更重要的角色。各種專業(yè)背景應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重。

但是，康美藥業(yè)獨董天價賠償案給我們的一個印象是，好像每一位董事都會平均地去承擔(dān)由于財務(wù)造假導(dǎo)致的連帶責(zé)任。這也就不難理解，蔣教授不得不圍繞著可能超出他的專業(yè)范圍的會計信息本身的準(zhǔn)確性問題提出了很多的質(zhì)疑。當(dāng)然，作為獨立董事，提出這些質(zhì)疑不是不可以，他從代表股東的利益訴求出發(fā)，完全有責(zé)任和義務(wù)來履行上述職責(zé);但是我理解，他在履職的過程中更聚焦專業(yè)化分工的角色，也許扮演的角色更加精準(zhǔn)。正是在上述意義上，我理解蔣教授的本次履職行為，可能在一定程度上受到康美藥業(yè)案的情緒的影響。

其二是，對很多上市公司來說，在康美藥業(yè)案發(fā)生之后，他們并沒有從心理和物質(zhì)上做好更好地應(yīng)對諸如獨董提出的類似訴求的準(zhǔn)備。對萊寶高科來說同樣如此。上市公司仍習(xí)慣于在公司提交材料以后，獨董就會說“是是是”“好好好”，公司并沒想到獨董在驟然間會提出這樣一個要求——對相關(guān)的會計信息進(jìn)行核實的要求。我相信，包括萊寶高科在內(nèi)的很多上市公司對此并沒有足夠的心理認(rèn)知和心理準(zhǔn)備，以至于發(fā)生了獨立董事蔣大興教授圍繞會計信息的真實性產(chǎn)生的話題，要求重新聘請會計師事務(wù)所進(jìn)行調(diào)查，乃至于最后的辭職行為。

概括而言，萊寶高科事件是在康美藥業(yè)案發(fā)生之后，兩方面的因素共同導(dǎo)致的。一是康美藥業(yè)獨董的天價連帶懲罰，讓很多獨董感受到履職的巨大風(fēng)險，甚至成為一種揮之不去的陰影，難免產(chǎn)生情緒的波動，在相關(guān)的責(zé)任邊界及專業(yè)化分工的理解上產(chǎn)生了一些偏差。二是上市公司在康美藥業(yè)案以后，沒有對隨后到來的獨董可能做出的履職行為做好積極的應(yīng)對準(zhǔn)備，倉促應(yīng)戰(zhàn)，最終導(dǎo)致萊寶高科現(xiàn)在出現(xiàn)的這種尷尬局面。

改進(jìn)方向：厘清獨董履職邊界，擺脫公司治理慣性

蔣教授提出重新聘請會計師事務(wù)所，原則上來說應(yīng)該是合理的，獨董應(yīng)該可以通過這樣的方式來獲得補(bǔ)充的信息。理論上來說，上市公司有責(zé)任來配合獨董完成相關(guān)證據(jù)，包括聘請獨立的會計機(jī)構(gòu)，當(dāng)然這里存在一個程序的問題。我這里建議，監(jiān)管規(guī)則未來要對這個門檻進(jìn)一步地降低，鼓勵獨董可以要求上市公司聘請獨立的審計專業(yè)機(jī)構(gòu)來對專業(yè)的問題進(jìn)行專業(yè)判斷。這背后事實上體現(xiàn)的也是專業(yè)化分工的邏輯，不是幾個獨董就可以包打天下了。

上市公司要對這個問題也要有充分的認(rèn)識，如果自己的數(shù)據(jù)是真實的，那就可以通過獨立的專業(yè)機(jī)構(gòu)來調(diào)查，利用這樣的方式取信于市場，取信于投資者，讓股東更加放心。特別是在康美藥業(yè)案之后，要鼓勵上市公司在這個行為上采取更加主動積極的行動，而不是設(shè)置各種門檻。我覺得這也恰恰反映了萊寶高科在這個問題上應(yīng)對不足。

我注意到，萊寶高科最近推出了員工激勵計劃，但又不是嚴(yán)格意義上的一個股權(quán)激勵計劃，高管收入與經(jīng)營業(yè)績掛鉤。這個與業(yè)績掛鉤的激勵計劃本身，一方面將帶來一個激勵效應(yīng)，使相關(guān)員工更加努力工作，這是一個正效應(yīng);但也可能產(chǎn)生一個激勵的扭曲，這里的激勵扭曲指的是如果片面地把收入與銷售額掛鉤，就可能出現(xiàn)盈余管理的傾向。我理解，這是蔣教授提出的質(zhì)疑在理論上的合理之處，但反過來說，這個問題至少從目前的回復(fù)和短期績效來看，并不十分支持。對這一問題的擔(dān)心需要長期的觀察，在比較短的時間還無法看出這個問題。

未來，我理解，在康美藥業(yè)案這樣的大背景下，類似萊寶高科的獨董履職爭議事件可能會越來越多。我覺得未來需要從以下三個方面來加以改進(jìn)。

其一是獨董履職的邊界和細(xì)則需要有更加清晰的法律和監(jiān)管界定，明確規(guī)定獨董在什么樣的情形下可以免責(zé)，有了免責(zé)的邊界，也許獨董就不需要去跨界做專業(yè)以外的事情。因此需要法律和監(jiān)管層面未來更加清晰地界定獨董免責(zé)的邊界，幫助獨董更加有效地履職。

其二是，獨董應(yīng)該清楚自己的職能定位以及自身的專業(yè)邊界。獨董之所以要聘請獨立的審計機(jī)構(gòu)，恰恰是由于獨董參加了幾次會議，審閱了幾個報告，就能對公司的所有信息做到全面的了解嗎？我認(rèn)為這是不可能的。因此，我們就不得不借助公司的內(nèi)控系統(tǒng)，藉由外聘的審計機(jī)構(gòu)來通過專業(yè)化分工完成。而公司外聘的審計機(jī)構(gòu)如果在相關(guān)的審計報告上出具了虛假信息，將同樣面臨嚴(yán)厲的懲罰。

獨董履職要有專業(yè)的精神，在他所擅長的領(lǐng)域發(fā)揮其專長，在董事會內(nèi)部也是有專業(yè)化的分工的，可以借助獨立的審計機(jī)構(gòu)，比如會計專業(yè)背景的獨董扮演更加積極的角色，這樣對未來雙方避免更多的沖突有幫助。

其三，上市公司在康美藥業(yè)案之后，對獨董在履職過程中的擔(dān)心所可能產(chǎn)生的過激行為，進(jìn)行必要的準(zhǔn)備。在治理規(guī)范過程中，上市公司需要采取一個更加積極審慎的態(tài)度，不能僅僅依靠治理慣性來維持。上市公司同時要采取開放包容的態(tài)度，畢竟獨董提出這種質(zhì)疑對上市公司的治理改善有幫助。如果信息是真實可靠的，就不應(yīng)該以各種借口來敷衍塞責(zé)?？梢詭椭毝テ刚埶襾淼膶徲嫏C(jī)構(gòu)做核查，來進(jìn)一步判定信息的真實可靠性。盡管可能要付出必要的成本，但這個成本其實對于安慰市場、投資者，乃至于安慰獨董本身都是必要的。

法治驅(qū)動：呼喚首席獨董與包容性董事會文化

從萊寶高科獨董請辭事件來看，我也注意到，他們雙方也在努力嘗試建立一種新的溝通機(jī)制。這里包括信函的溝通，深交所也向公司下發(fā)了關(guān)注函、問詢函介入等，這為未來上市公司新的董事會文化的探索，邁出了積極的一步。這事實上是董事會文化建設(shè)一個必要的元素和環(huán)節(jié)。鼓勵一個公司在作出一個重大決議之前，在董事會內(nèi)部，尤其與獨董要進(jìn)行充分的溝通。董事會要采取開放、包容以及容錯的態(tài)度，允許獨董大膽地提出質(zhì)疑，因為聘請獨董的目的，就是希望聽到他們理性的批評的聲音來幫助公司改善經(jīng)營管理、完善治理結(jié)構(gòu)，這是一個自動的有效的糾錯機(jī)制。上市公司高管層要充分認(rèn)識到，獨董不是公司的敵人，而是公司非常重要的戰(zhàn)略同盟軍，甚至親密的朋友。上市公司如何有效地與獨董保持暢通的溝通機(jī)制，萊寶高科事件成為一個非常好的經(jīng)驗教訓(xùn)案例。

從董事長層面來說，董事長作為董事會的召集人，在這個過程中，扮演著非常重要的居中協(xié)調(diào)的角色，不是簡單自認(rèn)為自己站在公司的一方，而把提出質(zhì)疑的獨董作為對立的另一方。董事長要耐心傾聽董事的意見，協(xié)調(diào)各利益相關(guān)方的主張差異。董事長對自己的上述定位首先要有一個清晰的認(rèn)知。在這次萊寶高科事件中，康美藥業(yè)案之后突然出現(xiàn)這樣的行為，董事長倉促應(yīng)戰(zhàn)，準(zhǔn)備不足，沒有這種認(rèn)知的預(yù)期;這也是可以理解的，也是應(yīng)該包容他的地方。

2021年11月的康美藥業(yè)獨董天價賠償案發(fā)生，我認(rèn)為這是中國獨董制度建設(shè)的標(biāo)志性事件，甚至是里程碑式事件。以往，我們在董事會的履職過程中，都是通過監(jiān)管來推進(jìn)的，有各種各樣的監(jiān)管處罰，包括更早期的“鄭百文事件”。鄭百文的獨董也是受過監(jiān)管處罰的，盡管如此，并沒有看到獨董在履職方面有更多的改善。所以，我認(rèn)為康美藥業(yè)案發(fā)生之前，獨董履職通過監(jiān)管推進(jìn)作用是有限的?？得浪帢I(yè)案發(fā)生之后，我們會發(fā)現(xiàn)這個案件是基于特別代表訴訟制度下的法律訴求，來對投資者的權(quán)益進(jìn)行法律保護(hù)的。我認(rèn)為獨董履職的制度建設(shè)由此進(jìn)入了一個新的時代，那就是獨董履職的法治驅(qū)動。這種法治驅(qū)動使得獨董的履職風(fēng)險呈幾何倍數(shù)的增加。

康美藥業(yè)案之后，獨董的辭職潮表明，“南郭”獨董已經(jīng)混不下去了，獨董在履職方面將面臨很高的風(fēng)險。在我看來，萊寶高科獨董辭職事件成為法治驅(qū)動時代一個新的表征。它表明獨立董事群體變得非常敏感，猶如驚弓之鳥，要盡各種可能去避免可能產(chǎn)生的各種潛在連帶責(zé)任，甚至達(dá)到草木皆兵的程度。

對于改善獨董履職的有效性，一個值得借鑒的公司治理舉措是，在上市公司董事會中設(shè)立首席獨立董事制度。如特斯拉，就有著非常典型的首席獨立董事制度，它的作用在于對往往以創(chuàng)始人身份兼任董事長的創(chuàng)始人形成制衡。這不僅是公司治理架構(gòu)制衡邏輯中一個很好的體現(xiàn)，也是獨董在公司治理中扮演關(guān)鍵角色的邏輯的體現(xiàn)。

首席獨立董事設(shè)立的好處是，一是可以明確首席獨立董事的責(zé)任，從而避免以往的獨董職責(zé)不清、履職邊界模糊的問題。首席獨立董事有著比其他獨董更多的責(zé)任;二是當(dāng)其中某位獨立董事有具體的訴求時，可以通過首席獨董來表達(dá)，形成一個獨立董事團(tuán)體的意見，增加獨立董事在董事會中的影響力。首席獨立董事制度由此能夠起到更好的制衡和協(xié)調(diào)作用。

讓我們設(shè)想，如果萊寶高科設(shè)立首席獨立董事制度，獨董履職事件會如何演變呢？我猜測，理論上，一方面是獨董會有更明確的責(zé)任邊界，二是有助于獨立董事形成一個團(tuán)體的力量，從而加強(qiáng)他們與現(xiàn)在的股權(quán)股東或大股東的制衡。當(dāng)然，故事可能就會朝著兩個方向去走，沖突也有可能更加激烈。為什么說更加激烈呢？萊寶高科事件中，蔣教授的觀點最后就可能會影響首席獨董的觀點，最后形成一個獨董團(tuán)隊整體對其他股權(quán)股東的一個對抗，這也是有可能的。但也有可能會由于首席獨立董事的存在，在獨董團(tuán)隊內(nèi)部做了充分的溝通后，就把這個問題壓下來。因此，故事演進(jìn)兩種方向都是有可能的。盡管如此，我還認(rèn)為設(shè)立首席獨立董事要比不設(shè)立好一些。這也是我國上市公司治理制度建設(shè)未來值得借鑒的一個重要方向，鼓勵更多的上市公司引入首席獨立董事制度。

結(jié)語

我在這里預(yù)言，未來一段時間，A股上市公司可能還會有為數(shù)不少的類似萊寶高科獨董履職爭議事件發(fā)生。這是前面提到的在康美藥業(yè)案后獨董履職時由于驚恐過度導(dǎo)致的過度反應(yīng)。這也是一個正常的理性反應(yīng)過程，相信在過一段時間以后，大家都會趨于平靜。

我認(rèn)為，一個杰出的獨董應(yīng)以為一個優(yōu)秀的企業(yè)服務(wù)為傲，一個優(yōu)秀的企業(yè)也應(yīng)該為聘請到一個杰出的獨董為榮，雙方要形成一種共識。上市公司之所以要聘請獨董，恰恰是希望他在一些重要問題上提出批評，避免盲目決策。公司有一個包容支持的態(tài)度，從而能夠使獨董幫助修正公司的決策錯誤。當(dāng)然，法律和監(jiān)管對獨董履職免責(zé)的邊界要給出一個清晰的界定，獨董才未來能夠勤勉盡責(zé)地履職。

從康美藥業(yè)案到萊寶高科事件的發(fā)生，表明獨董履職還處于一個陣痛的階段。但萊寶高科這一事件的發(fā)生本身也向資本市場傳遞了一個積極的信號，它表明獨董履職意識在增強(qiáng)，在促進(jìn)上市公司治理結(jié)構(gòu)的完善上獨董將扮演更加積極關(guān)鍵的角色。我對于康美藥業(yè)案后法治驅(qū)動下的獨董履職——獨董逐步擺脫“花瓶”、“表決機(jī)器”這樣的角色——成為上市公司的公司治理制度建設(shè)的中堅力量，持樂觀的態(tài)度。