鄭志剛

近日發(fā)生的萊寶高科獨立董事蔣大興教授的辭職事件，是繼2021年11月發(fā)生的康美藥業(yè)獨立董事天價賠償案之后、圍繞獨董履職新的重大公司治理事件。

雙重反思：獨董情緒性反應VS上市公司應對不足？

客觀地說，在康美藥業(yè)獨立董事過億的懲罰性賠償后，很多獨董切身感受到擔任獨立董事面臨的巨大風險。出于對風險規(guī)避的本能與一種情緒性的表達，蔣大興教授包括辭職在內的一系列行為反應也在情理之中。我注意到，蔣大興教授在之前的一個提案中已經(jīng)出具過反對票，所以這次的反對票，也是對上一次反對票行為的一個延續(xù)。

這次萊寶事件在某種程度上可以視為推動獨立董事嚴格履職的一個良好的契機。對于這一事件的發(fā)生，我覺得公司治理的理論和實務界可以從兩個方面進行反思。

其一是獨董履職如何在董事會內部實現(xiàn)專業(yè)化分工。我們知道，在中國A股目前采用的董事會組織模式，既包含所謂的德國雙層模式元素，也包含英美董事會監(jiān)督和戰(zhàn)略咨詢職能的混合模式元素。在董事會的組織過程中，借鑒英美，采取職能混合的模式，同時把監(jiān)督職能和戰(zhàn)略咨詢職能放在董事會，但這并不意味著在董事會內部沒有專業(yè)化的分工。按照現(xiàn)代效率原則，獨董履職也是有專業(yè)化分工的。我認為，圍繞著會計信息準確的程度來說，會計專業(yè)背景的獨立董事，特別是作為審計委員會的成員責任應該更大一些。對于作為法學專業(yè)背景的蔣大興教授，我認為他在圍繞著公司的合規(guī)行為以及公司的法務事務部分應該扮演更重要的角色。各種專業(yè)背景應當有所側重。

但是，康美藥業(yè)獨董天價賠償案給我們的一個印象是，好像每一位董事都會平均地去承擔由于財務造假導致的連帶責任。這也就不難理解，蔣教授不得不圍繞著可能超出他的專業(yè)范圍的會計信息本身的準確性問題提出了很多的質疑。當然，作為獨立董事，提出這些質疑不是不可以，他從代表股東的利益訴求出發(fā)，完全有責任和義務來履行上述職責;但是我理解，他在履職的過程中更聚焦專業(yè)化分工的角色，也許扮演的角色更加精準。正是在上述意義上，我理解蔣教授的本次履職行為，可能在一定程度上受到康美藥業(yè)案的情緒的影響。

其二是，對很多上市公司來說，在康美藥業(yè)案發(fā)生之后，他們并沒有從心理和物質上做好更好地應對諸如獨董提出的類似訴求的準備。對萊寶高科來說同樣如此。上市公司仍習慣于在公司提交材料以后，獨董就會說“是是是”“好好好”，公司并沒想到獨董在驟然間會提出這樣一個要求——對相關的會計信息進行核實的要求。我相信，包括萊寶高科在內的很多上市公司對此并沒有足夠的心理認知和心理準備，以至于發(fā)生了獨立董事蔣大興教授圍繞會計信息的真實性產生的話題，要求重新聘請會計師事務所進行調查，乃至于最后的辭職行為。

概括而言，萊寶高科事件是在康美藥業(yè)案發(fā)生之后，兩方面的因素共同導致的。一是康美藥業(yè)獨董的天價連帶懲罰，讓很多獨董感受到履職的巨大風險，甚至成為一種揮之不去的陰影，難免產生情緒的波動，在相關的責任邊界及專業(yè)化分工的理解上產生了一些偏差。二是上市公司在康美藥業(yè)案以后，沒有對隨后到來的獨董可能做出的履職行為做好積極的應對準備，倉促應戰(zhàn)，最終導致萊寶高科現(xiàn)在出現(xiàn)的這種尷尬局面。

改進方向：厘清獨董履職邊界，擺脫公司治理慣性

蔣教授提出重新聘請會計師事務所，原則上來說應該是合理的，獨董應該可以通過這樣的方式來獲得補充的信息。理論上來說，上市公司有責任來配合獨董完成相關證據(jù)，包括聘請獨立的會計機構，當然這里存在一個程序的問題。我這里建議，監(jiān)管規(guī)則未來要對這個門檻進一步地降低，鼓勵獨董可以要求上市公司聘請獨立的審計專業(yè)機構來對專業(yè)的問題進行專業(yè)判斷。這背后事實上體現(xiàn)的也是專業(yè)化分工的邏輯，不是幾個獨董就可以包打天下了。

上市公司要對這個問題也要有充分的認識，如果自己的數(shù)據(jù)是真實的，那就可以通過獨立的專業(yè)機構來調查，利用這樣的方式取信于市場，取信于投資者，讓股東更加放心。特別是在康美藥業(yè)案之后，要鼓勵上市公司在這個行為上采取更加主動積極的行動，而不是設置各種門檻。我覺得這也恰恰反映了萊寶高科在這個問題上應對不足。

我注意到，萊寶高科最近推出了員工激勵計劃，但又不是嚴格意義上的一個股權激勵計劃，高管收入與經(jīng)營業(yè)績掛鉤。這個與業(yè)績掛鉤的激勵計劃本身，一方面將帶來一個激勵效應，使相關員工更加努力工作，這是一個正效應;但也可能產生一個激勵的扭曲，這里的激勵扭曲指的是如果片面地把收入與銷售額掛鉤，就可能出現(xiàn)盈余管理的傾向。我理解，這是蔣教授提出的質疑在理論上的合理之處，但反過來說，這個問題至少從目前的回復和短期績效來看，并不十分支持。對這一問題的擔心需要長期的觀察，在比較短的時間還無法看出這個問題。

未來，我理解，在康美藥業(yè)案這樣的大背景下，類似萊寶高科的獨董履職爭議事件可能會越來越多。我覺得未來需要從以下三個方面來加以改進。

其一是獨董履職的邊界和細則需要有更加清晰的法律和監(jiān)管界定，明確規(guī)定獨董在什么樣的情形下可以免責，有了免責的邊界，也許獨董就不需要去跨界做專業(yè)以外的事情。因此需要法律和監(jiān)管層面未來更加清晰地界定獨董免責的邊界，幫助獨董更加有效地履職。

其二是，獨董應該清楚自己的職能定位以及自身的專業(yè)邊界。獨董之所以要聘請獨立的審計機構，恰恰是由于獨董參加了幾次會議，審閱了幾個報告，就能對公司的所有信息做到全面的了解嗎？我認為這是不可能的。因此，我們就不得不借助公司的內控系統(tǒng)，藉由外聘的審計機構來通過專業(yè)化分工完成。而公司外聘的審計機構如果在相關的審計報告上出具了虛假信息，將同樣面臨嚴厲的懲罰。

獨董履職要有專業(yè)的精神，在他所擅長的領域發(fā)揮其專長，在董事會內部也是有專業(yè)化的分工的，可以借助獨立的審計機構，比如會計專業(yè)背景的獨董扮演更加積極的角色，這樣對未來雙方避免更多的沖突有幫助。

其三，上市公司在康美藥業(yè)案之后，對獨董在履職過程中的擔心所可能產生的過激行為，進行必要的準備。在治理規(guī)范過程中，上市公司需要采取一個更加積極審慎的態(tài)度，不能僅僅依靠治理慣性來維持。上市公司同時要采取開放包容的態(tài)度，畢竟獨董提出這種質疑對上市公司的治理改善有幫助。如果信息是真實可靠的，就不應該以各種借口來敷衍塞責?？梢詭椭毝テ刚埶襾淼膶徲嫏C構做核查，來進一步判定信息的真實可靠性。盡管可能要付出必要的成本，但這個成本其實對于安慰市場、投資者，乃至于安慰獨董本身都是必要的。

法治驅動：呼喚首席獨董與包容性董事會文化

從萊寶高科獨董請辭事件來看，我也注意到，他們雙方也在努力嘗試建立一種新的溝通機制。這里包括信函的溝通，深交所也向公司下發(fā)了關注函、問詢函介入等，這為未來上市公司新的董事會文化的探索，邁出了積極的一步。這事實上是董事會文化建設一個必要的元素和環(huán)節(jié)。鼓勵一個公司在作出一個重大決議之前，在董事會內部，尤其與獨董要進行充分的溝通。董事會要采取開放、包容以及容錯的態(tài)度，允許獨董大膽地提出質疑，因為聘請獨董的目的，就是希望聽到他們理性的批評的聲音來幫助公司改善經(jīng)營管理、完善治理結構，這是一個自動的有效的糾錯機制。上市公司高管層要充分認識到，獨董不是公司的敵人，而是公司非常重要的戰(zhàn)略同盟軍，甚至親密的朋友。上市公司如何有效地與獨董保持暢通的溝通機制，萊寶高科事件成為一個非常好的經(jīng)驗教訓案例。

從董事長層面來說，董事長作為董事會的召集人，在這個過程中，扮演著非常重要的居中協(xié)調的角色，不是簡單自認為自己站在公司的一方，而把提出質疑的獨董作為對立的另一方。董事長要耐心傾聽董事的意見，協(xié)調各利益相關方的主張差異。董事長對自己的上述定位首先要有一個清晰的認知。在這次萊寶高科事件中，康美藥業(yè)案之后突然出現(xiàn)這樣的行為，董事長倉促應戰(zhàn)，準備不足，沒有這種認知的預期;這也是可以理解的，也是應該包容他的地方。

2021年11月的康美藥業(yè)獨董天價賠償案發(fā)生，我認為這是中國獨董制度建設的標志性事件，甚至是里程碑式事件。以往，我們在董事會的履職過程中，都是通過監(jiān)管來推進的，有各種各樣的監(jiān)管處罰，包括更早期的“鄭百文事件”。鄭百文的獨董也是受過監(jiān)管處罰的，盡管如此，并沒有看到獨董在履職方面有更多的改善。所以，我認為康美藥業(yè)案發(fā)生之前，獨董履職通過監(jiān)管推進作用是有限的。康美藥業(yè)案發(fā)生之后，我們會發(fā)現(xiàn)這個案件是基于特別代表訴訟制度下的法律訴求，來對投資者的權益進行法律保護的。我認為獨董履職的制度建設由此進入了一個新的時代，那就是獨董履職的法治驅動。這種法治驅動使得獨董的履職風險呈幾何倍數(shù)的增加。

康美藥業(yè)案之后，獨董的辭職潮表明，“南郭”獨董已經(jīng)混不下去了，獨董在履職方面將面臨很高的風險。在我看來，萊寶高科獨董辭職事件成為法治驅動時代一個新的表征。它表明獨立董事群體變得非常敏感，猶如驚弓之鳥，要盡各種可能去避免可能產生的各種潛在連帶責任，甚至達到草木皆兵的程度。

對于改善獨董履職的有效性，一個值得借鑒的公司治理舉措是，在上市公司董事會中設立首席獨立董事制度。如特斯拉，就有著非常典型的首席獨立董事制度，它的作用在于對往往以創(chuàng)始人身份兼任董事長的創(chuàng)始人形成制衡。這不僅是公司治理架構制衡邏輯中一個很好的體現(xiàn)，也是獨董在公司治理中扮演關鍵角色的邏輯的體現(xiàn)。

首席獨立董事設立的好處是，一是可以明確首席獨立董事的責任，從而避免以往的獨董職責不清、履職邊界模糊的問題。首席獨立董事有著比其他獨董更多的責任;二是當其中某位獨立董事有具體的訴求時，可以通過首席獨董來表達，形成一個獨立董事團體的意見，增加獨立董事在董事會中的影響力。首席獨立董事制度由此能夠起到更好的制衡和協(xié)調作用。

讓我們設想，如果萊寶高科設立首席獨立董事制度，獨董履職事件會如何演變呢？我猜測，理論上，一方面是獨董會有更明確的責任邊界，二是有助于獨立董事形成一個團體的力量，從而加強他們與現(xiàn)在的股權股東或大股東的制衡。當然，故事可能就會朝著兩個方向去走，沖突也有可能更加激烈。為什么說更加激烈呢？萊寶高科事件中，蔣教授的觀點最后就可能會影響首席獨董的觀點，最后形成一個獨董團隊整體對其他股權股東的一個對抗，這也是有可能的。但也有可能會由于首席獨立董事的存在，在獨董團隊內部做了充分的溝通后，就把這個問題壓下來。因此，故事演進兩種方向都是有可能的。盡管如此，我還認為設立首席獨立董事要比不設立好一些。這也是我國上市公司治理制度建設未來值得借鑒的一個重要方向，鼓勵更多的上市公司引入首席獨立董事制度。

結語

我在這里預言，未來一段時間，A股上市公司可能還會有為數(shù)不少的類似萊寶高科獨董履職爭議事件發(fā)生。這是前面提到的在康美藥業(yè)案后獨董履職時由于驚恐過度導致的過度反應。這也是一個正常的理性反應過程，相信在過一段時間以后，大家都會趨于平靜。

我認為，一個杰出的獨董應以為一個優(yōu)秀的企業(yè)服務為傲，一個優(yōu)秀的企業(yè)也應該為聘請到一個杰出的獨董為榮，雙方要形成一種共識。上市公司之所以要聘請獨董，恰恰是希望他在一些重要問題上提出批評，避免盲目決策。公司有一個包容支持的態(tài)度，從而能夠使獨董幫助修正公司的決策錯誤。當然，法律和監(jiān)管對獨董履職免責的邊界要給出一個清晰的界定，獨董才未來能夠勤勉盡責地履職。

從康美藥業(yè)案到萊寶高科事件的發(fā)生，表明獨董履職還處于一個陣痛的階段。但萊寶高科這一事件的發(fā)生本身也向資本市場傳遞了一個積極的信號，它表明獨董履職意識在增強，在促進上市公司治理結構的完善上獨董將扮演更加積極關鍵的角色。我對于康美藥業(yè)案后法治驅動下的獨董履職——獨董逐步擺脫“花瓶”、“表決機器”這樣的角色——成為上市公司的公司治理制度建設的中堅力量，持樂觀的態(tài)度。