李娜

摘? ?要：金融監(jiān)管政策的司法適用是近年來金融領(lǐng)域諸多司法第一案所反映出的裁判趨勢。創(chuàng)新先行與法律規(guī)定不完備之間的沖突需以能動司法予以化解，加之金融制度變遷形成的“強監(jiān)管”規(guī)制格局表明司法一直處于“配角”地位，促使金融司法需與監(jiān)管態(tài)度保持一致。然而相關(guān)案例表明社會公共利益和強制性規(guī)定的過度介入會侵害私法自治的邊界，同時也會影響司法功能的發(fā)揮。為了使司法規(guī)制與監(jiān)管規(guī)制更加協(xié)調(diào)，需要厘清監(jiān)管政策進入司法審判的通道，為金融司法與金融監(jiān)管的協(xié)調(diào)合作提供連接點;借鑒相關(guān)國際經(jīng)驗提升金融司法的專業(yè)性，發(fā)揮司法保障作用;創(chuàng)新裁判思路，確保司法審判的權(quán)威。

關(guān)鍵詞：金融司法;監(jiān)管政策;金融創(chuàng)新;私法

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2022.05.006

中圖分類號：D912.28? ? ? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A? ? ? ?文章編號：1003-9031（2022）05-0063-09

一、引言

隨著金融創(chuàng)新節(jié)奏加快，多層嵌套的金融產(chǎn)品或服務(wù)、新型交易方式層出不窮，“互聯(lián)網(wǎng)+金融”的出現(xiàn)為金融市場的創(chuàng)新發(fā)展提供了諸多平臺。金融創(chuàng)新在給大眾生活帶來便利的同時，也對金融市場秩序穩(wěn)定提出挑戰(zhàn)。創(chuàng)新發(fā)展常常伴隨著風(fēng)險，當(dāng)金融創(chuàng)新的先行與法律規(guī)定的滯后相碰撞，不可避免產(chǎn)生許多法律法規(guī)未加以規(guī)制的金融糾紛。金融監(jiān)管的包容審慎也為創(chuàng)新行為率先進入司法程序提供制度空間。當(dāng)類型化的案例首次訴諸法院，“第一案”的稱謂足以表現(xiàn)出金融市場對現(xiàn)有法律秩序的“創(chuàng)造性破壞”。我國雖非判例法傳統(tǒng)國家，但同領(lǐng)域同類型案件的首次裁判思路與結(jié)果在事實上對后續(xù)案件的處理形成“燈塔”效應(yīng)，而指導(dǎo)性案例制度的出臺也為金融創(chuàng)新領(lǐng)域第一案的影響奠定制度理據(jù)。

對諸多金融創(chuàng)新領(lǐng)域司法第一案（見表1）的梳理中，“金融監(jiān)管政策的司法適用”②成為裁判思路中不可忽視的重要趨勢。對其研究發(fā)現(xiàn)這一趨勢在形式上分為兩種情形：第一，運用監(jiān)管政策“穿透”案情表象，探究金融交易行為深層次的法律關(guān)系;第二，在民事裁判中將部門規(guī)章或規(guī)范性文件作為判斷合同效力的依據(jù)，通過干預(yù)合同效力而對金融交易行為產(chǎn)生實質(zhì)影響。而在實質(zhì)上則表現(xiàn)為判決思路中司法裁判在無法律規(guī)定時尊重監(jiān)管態(tài)度，避免與監(jiān)管政策發(fā)生沖突，使得判決結(jié)果與監(jiān)管態(tài)度趨于一致。

這一趨勢引發(fā)學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的廣泛討論。反對者以私法自治為立足點提出反對意見，認(rèn)為司法不能過度干預(yù)市場交易，“法院在司法裁判中執(zhí)行公共政策意味著裁判結(jié)果帶有一定的政策性偏好”，這樣會導(dǎo)致市場主體對裁判的中立性產(chǎn)生懷疑;贊同者剖析“社會公共利益”的實質(zhì)內(nèi)涵，探討監(jiān)管規(guī)章在應(yīng)對系統(tǒng)性金融風(fēng)險時的實然作用，認(rèn)為傳統(tǒng)私法的治理邊界難以覆蓋金融市場獨特的風(fēng)險，而監(jiān)管規(guī)章在維護金融秩序方面與私法借“社會公共利益”規(guī)范交易行為的理念是一致的，因而爭論的重點不在于司法裁判是否應(yīng)該排除對監(jiān)管政策的適用，而應(yīng)為其探求一條合適的進路。鑒于此，本文立足相關(guān)理論學(xué)說與實踐情況，審視這一趨勢產(chǎn)生的合理性，同時探討其對司法職能可能造成的侵害，最后結(jié)合我國金融市場規(guī)制現(xiàn)實，借鑒相關(guān)域外經(jīng)驗，探索如何進行路徑優(yōu)化，使金融監(jiān)管政策在司法裁判中的適用更為理性。

二、金融監(jiān)管政策司法適用的應(yīng)然證成

（一）金融風(fēng)險特殊性下的監(jiān)管與司法比較

金融市場迭代創(chuàng)新，一方面提升了金融服務(wù)可得性，推進普惠金融的發(fā)展。另一方面，創(chuàng)新的繁榮也伴隨著風(fēng)險的衍生，數(shù)次金融危機的爆發(fā)均表明金融風(fēng)險存在觸發(fā)機理復(fù)雜、風(fēng)險損失擴大和傳導(dǎo)快速、系統(tǒng)影響加重等特征。探究金融風(fēng)險演化邏輯可知，金融風(fēng)險的產(chǎn)生與金融市場各主體的行為密切相關(guān)。首先，金融產(chǎn)品或服務(wù)的提供者作為交易主體不可避免地利用其占據(jù)的信息資源優(yōu)勢地位做出逐利行為，甚至引發(fā)道德風(fēng)險。在混業(yè)經(jīng)營下，關(guān)聯(lián)度越加緊密的業(yè)務(wù)為道德風(fēng)險的傳遞提供暢通的渠道，增加引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險的概率。其次，金融創(chuàng)新帶來的低成本交易方式吸引了更多“長尾客戶”進入金融市場，然而囿于金融知識、投資技能等稟賦差異，普通投資者的有限理性往往不能應(yīng)對瞬息萬變的金融市場，“在噪聲交易和羊群行為等非理性行為的誘導(dǎo)下做出并非最優(yōu)的決策”，這在科技賦能造成信息不對稱加劇的交易實踐中表現(xiàn)尤為突出。最后，從監(jiān)管者的角度來講，大量金融創(chuàng)新可以看作是規(guī)避監(jiān)管的產(chǎn)物，監(jiān)管空白給創(chuàng)新提供寬松的成長環(huán)境，但也造成一些金融亂象的野蠻生長，在一些領(lǐng)域引發(fā)金融風(fēng)險。

司法裁判中引用監(jiān)管政策的邏輯起點在于通過解決金融合同糾紛，避免單一的金融風(fēng)險因高度關(guān)聯(lián)的交易行為相互傳導(dǎo)，從而防止風(fēng)險積累形成系統(tǒng)性金融風(fēng)險。換言之，交易主體之間的糾紛得到公正合理的判決，司法裁判的效用得以充分發(fā)揮可阻斷金融風(fēng)險的傳導(dǎo)。嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定做出判決是公正司法的應(yīng)有之義，然而法律制定者的有限理性與金融創(chuàng)新之間不可調(diào)和的矛盾使得法律規(guī)定無法完全覆蓋金融創(chuàng)新。若嚴(yán)格依照法律規(guī)定，法院要么在法律缺失的情況下對糾紛置之不理，要么適用不適當(dāng)?shù)姆梢?guī)定做出判決結(jié)果，其后果均可能導(dǎo)致糾紛得不到有效解決，金融公平難以實現(xiàn)。因此，法律規(guī)定不完備的情況下引用監(jiān)管政策作為裁判理由是回應(yīng)社會的現(xiàn)實訴求。同時金融司法需遵守“不告不理”的被動執(zhí)法原則，然而由于交易愈加復(fù)雜，且大多以互聯(lián)網(wǎng)作為媒介，因此“受害者即使在權(quán)利受到侵害時也無法自行確定侵害者的身份”，如此違法行為未必會受到司法裁判，金融風(fēng)險由此積累;與之相對的監(jiān)管機構(gòu)則可以進行主動執(zhí)法，及時發(fā)現(xiàn)并遏制金融不當(dāng)行為的發(fā)生。此番對比證成金融監(jiān)管相較于金融司法在預(yù)防金融風(fēng)險時更具優(yōu)勢，更能靈活應(yīng)對現(xiàn)實危機。因而在金融司法適用監(jiān)管政策，實現(xiàn)二者合作規(guī)制才能既促進金融創(chuàng)新又維護金融市場秩序。

（二）中國特色的金融市場路徑依賴

我國特色的金融市場規(guī)制路徑給這一趨勢的出現(xiàn)鋪墊現(xiàn)實土壤，而以政府為主導(dǎo)的金融市場制度變遷又為金融領(lǐng)域一直依賴的“強監(jiān)管，弱司法”規(guī)制路徑提供制度背景。我國金融制度變遷與經(jīng)濟體制改革相契合，其變遷模式均系以政府為主導(dǎo)的強制變遷模式，這一模式同樣推動了“強監(jiān)管”路徑的形成。我國金融市場發(fā)展初期，政府就以強力介入，并且隨著市場的發(fā)展，“強監(jiān)管”在克服系統(tǒng)性金融風(fēng)險時發(fā)揮的強有力作用以及帶來的經(jīng)濟效益促使利益集團形成路徑鎖定。現(xiàn)有研究表明，監(jiān)管強度的提升對風(fēng)險抑制能產(chǎn)生重大影響?！皬姳O(jiān)管”所具有的規(guī)模和帶來的收益已經(jīng)形成強烈的社會認(rèn)同感，金融司法變更這一局面需要巨大的轉(zhuǎn)化成本，要突破這一格局何其艱難。

現(xiàn)階段我國的司法政策演進也在促成這一趨勢。首先，近年來我國一直在強調(diào)治理方式多樣化，而金融司法監(jiān)管化所體現(xiàn)的司法與監(jiān)管的“協(xié)調(diào)規(guī)制”正是治理方式多樣化的體現(xiàn)。其次，基于金融去杠桿化語境下防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險的需要，宏觀政策強調(diào)慎重審查金融創(chuàng)新交易方式，完善司法裁判保障經(jīng)濟體制改革的進程，如最高院于2017年8月頒布《最高人民法院關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》指出，“對以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風(fēng)險、規(guī)避金融監(jiān)管、進行制度套利的金融違規(guī)行為，要以其實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和各方的權(quán)利義務(wù);還規(guī)定法院應(yīng)支持、監(jiān)督、促進和配合金融監(jiān)管機構(gòu)依法履行職能”。再次，2019年8月最高院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）則更加直觀的規(guī)定金融司法應(yīng)適當(dāng)與監(jiān)管規(guī)定保持一致。受這些政策的影響，法院的裁判觀點發(fā)生了一些變化，不少之前被認(rèn)定為有效的合同，為了順應(yīng)監(jiān)管趨勢，如今傾向于認(rèn)定無效。最后，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）在第534條規(guī)定市場監(jiān)管者可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定對利用合同實施危害國家利益和社會公共利益的行為進行監(jiān)督處理，也表現(xiàn)了私法治理與監(jiān)管規(guī)制相協(xié)調(diào)的趨勢。這些政策規(guī)劃彰顯出我國金融市場仍以政府為主導(dǎo)，為金融監(jiān)管政策的司法適用提供了充足的政策依據(jù)。

（三）金融創(chuàng)新下的能動司法與監(jiān)管審慎

金融發(fā)展理論認(rèn)為法律制度環(huán)境與金融持續(xù)發(fā)展呈正相關(guān)，實證中有研究表明“完善的法律治理加強了投資者保護”。但在我國卻出現(xiàn)低水平的法治和高速度的經(jīng)濟增長并存的現(xiàn)象，探索背后的原因發(fā)現(xiàn)在法律不完備下，我國的金融市場會適用法律的替代機制，如監(jiān)管規(guī)章、國家政策和商事習(xí)慣等。法律制定者在制定法律時希望將法律制定完備，這樣“任何一個受過教育的人都能根據(jù)法律做出準(zhǔn)確無誤的判決以及應(yīng)承擔(dān)的懲罰”，從而使法律具備最優(yōu)的阻嚇與執(zhí)行功能，監(jiān)管者也無發(fā)揮作用的空間。然而對比法律與其替代機制可知，這些替代機制的針對性、靈活性和專業(yè)性使金融監(jiān)管在應(yīng)對金融風(fēng)險時更具優(yōu)勢。

目前，監(jiān)管理念從“審慎”轉(zhuǎn)變到“包容審慎”，如何把握“包容”與“審慎”的平衡就顯得尤為重要。在一些新型金融領(lǐng)域，二者之間的不平衡所導(dǎo)致的監(jiān)管失靈會引起大量金融糾紛，當(dāng)這些金融糾紛訴諸法院時，若依據(jù)法條主義的理念，法官在裁判過程中必然嚴(yán)格遵循法條規(guī)定，限制根據(jù)情況的特殊或差異而對法條的適用進行變更。但根據(jù)法律不完備理論，法律規(guī)定一直落后于金融領(lǐng)域更新的速度，僵硬地依據(jù)法律得出的結(jié)論可能會與現(xiàn)實期望有較大差距，因此為了應(yīng)對立法滯后，在司法裁判中適當(dāng)引入監(jiān)管規(guī)定就有一定的合理性。而這也恰是“能動司法”的直觀表現(xiàn)，“能動司法在技術(shù)層面的重要功能是克服法條主義的缺陷”，“司法能動是對司法克制的補充”。對金融監(jiān)管政策的司法適用持否定態(tài)度的學(xué)者主要從司法功能展開論述，這些學(xué)者認(rèn)為司法的本源功能是在法律涵蓋范圍內(nèi)“辯識別非，釋法補漏”，而在司法審判中援引監(jiān)管規(guī)章會使法院承擔(dān)的多元功能之間本末倒置，突破司法權(quán)的外部約束，使法官的自由裁量權(quán)無序擴張，損害司法的穩(wěn)定性。但無論是司法克制還是司法能動，都必須回應(yīng)現(xiàn)實需求，即合法且合理的裁決糾紛。監(jiān)管規(guī)章的制定是對國家宏觀金融政策的細(xì)化，維護社會公共利益亦是其重要目標(biāo)之一。因此，以違反監(jiān)管規(guī)章從而否認(rèn)合同效力的裁判思路是對司法克制主義缺陷的彌補，并未超出能動司法的界限。金融司法面臨困境無法有效解決糾紛時，就需要法官跳出法條主義的固化思維，運用“能動司法”的思路，在案件裁判過程中引入監(jiān)管規(guī)章，使司法裁判更加適應(yīng)社會的發(fā)展變化。

三、金融監(jiān)管政策司法適用的風(fēng)險機理

（一）社會公共利益和強制性規(guī)定過度介入私法自治

金融監(jiān)管政策司法適用在形式上表現(xiàn)為監(jiān)管規(guī)章對合同效力的影響，而其影響的路徑是通過法官的自由裁量權(quán)將監(jiān)管規(guī)章與“社會公共利益”和“強制性規(guī)定”相聯(lián)系，以此作為進入司法程序的載體。然而在個案中，囿于法官行使自由裁量權(quán)的邊界無法具體劃分，對監(jiān)管政策的適用可能超出合理限制，如在“福建偉杰案”中，案件爭議的焦點在于《信托持股協(xié)議》的效力問題，最高院判定案涉協(xié)議無效，其理由為：《信托持股協(xié)議》違反了《保險公司股權(quán)管理辦法》，這在實質(zhì)上會損害社會公共利益，因此，違反《保險公司股權(quán)管理辦法》有關(guān)禁止代持保險公司股權(quán)規(guī)定的行為，符合《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第52條第四項規(guī)定的合同無效情形①。本案中最高院通過自由裁量權(quán)，認(rèn)為違反部門規(guī)章即損害社會公共利益，以此認(rèn)定協(xié)議無效。縱觀我國制定的所有法律、法規(guī)、規(guī)章，皆旨在維護社會公共利益，若按照上述案例的審判思路，一切違反規(guī)章的合同均損害了社會公共利益，從而被判決為無效合同，如此在實際上擴大了“社會公共利益”的范圍。

又如在“對賭協(xié)議”第一案中，最高院判決認(rèn)為《增資協(xié)議》中眾星公司與海富公司之間的約定違反了《公司法》第20條的規(guī)定，因而屬于《合同法》第52條第五項規(guī)定的無效事由，這部分規(guī)定被判決無效②?！豆痉ā返?0條的規(guī)定雖使用了“不得”這樣的詞語，但并不能推出這一條文具有效力強制性規(guī)范的性質(zhì)。并且即使是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定也應(yīng)具體問題具體分析，更何況是違反規(guī)章，因而也就不能直接作為本案判決的依據(jù)。

私法自治強調(diào)“個人不受或不應(yīng)該受到別人的干預(yù)，能夠做和想他所中意的任何事情——按照他自己的方式去追求他自己的利益”，守護私法自治的邊界主要在于限制國家政策、社會公共利益的不當(dāng)干預(yù)。而在上述兩個案件中，按照契約自由、意思自治的原則，案涉協(xié)議實為有效，但為了使判決結(jié)果與監(jiān)管態(tài)度趨于一致，就通過裁判說理，無序擴大“社會公共利益”與“強制性規(guī)定”的適用范圍，強行侵入私法自治的領(lǐng)域，限制個人意志與合同自由，其結(jié)果是《民法典》的作用可能會被削弱，效力得不到完全發(fā)揮，私法自治的空間將不斷受到蠶食。

（二）社會功能的過度承擔(dān)導(dǎo)致司法功能履行錯位

司法權(quán)作為國家權(quán)力的重要組成部分，承擔(dān)著多元功能：既是維護公平正義的最后一道防線，亦是國家意志的執(zhí)行者，還是民意的表達(dá)者，“司法具有政治功能、社會功能和法律功能”。司法權(quán)作為一種裁判權(quán)，法律功能毫無疑問居于功能排序中的首位。法院在審理金融案件時過多考量裁判結(jié)果可能造成的社會影響，超出合理限度適用監(jiān)管規(guī)章，則會“壓縮”司法法律功能發(fā)揮的空間，具體表現(xiàn)在以下兩個方面。

一是司法裁判功能受損。法院判決所依據(jù)的法律、法規(guī)具有穩(wěn)定性，審判結(jié)果一般較為確定，但監(jiān)管趨勢會隨著經(jīng)濟形勢的變換而做出改變，具有易變性。若金融司法濫用監(jiān)管規(guī)章，則會帶來同案不同判的后果。如2013年博智資本基金公司與鴻元控股集團的股權(quán)代持案，最高人民法院在判斷交易雙方之間簽訂的《委托投資及托管協(xié)議》的效力時，詳細(xì)區(qū)分了交易關(guān)系的法律性質(zhì)為“股權(quán)代持關(guān)系”還是“委托投資關(guān)系”，并判定案涉協(xié)議合法有效①。這一案件較之于前述福建偉杰案，兩個案件案由相似，均為保險公司股份代持案件，且都需要判斷受托人與實際持有人之間簽訂協(xié)議的效力，但裁判思路和結(jié)果不一樣。同案不同判，則不能保證不同案件的當(dāng)事人得到公平對待，同時影響司法安定性，損害公眾對法律行為的可預(yù)測性，司法的裁決功能受到妨害。

二是司法審查功能缺失。法律不完備下，應(yīng)由行政機關(guān)與司法機關(guān)共享剩余立法權(quán)，即司法機關(guān)發(fā)揮審查功能查找法律漏洞、歧義、規(guī)定含混不清從而解釋法律完善法律體系。我國的金融市場很大程度上處于政府的主導(dǎo)下，決定了剩余立法權(quán)在行政機關(guān)與司法機關(guān)之間分配時向行政機關(guān)傾斜，由行政機關(guān)掌握大部分剩余立法權(quán)，這樣的情況囿于我國的金融發(fā)展背景具有合理性。金融司法在法律不完備的情況下運用監(jiān)管政策作為說理依據(jù)，呼應(yīng)監(jiān)管態(tài)度的做法本無不妥，然而對監(jiān)管政策的適用若是超過合理限度，則造成本應(yīng)由司法機關(guān)發(fā)揮審查功能的空間一再受到金融監(jiān)管的擠壓，剩余立法權(quán)的分配也再度向行政機關(guān)傾斜。法院行使剩余立法權(quán)的空間被削弱，使得司法審查功能缺失。

四、我國金融監(jiān)管政策司法適用的優(yōu)化路徑

金融監(jiān)管政策的司法適用表明金融市場的規(guī)制變遷核心是金融安全與金融效率、政府干預(yù)與意思自治等價值取向的權(quán)衡與取舍。一方面，完全排斥金融監(jiān)管對金融司法的影響，從根本上否定監(jiān)管規(guī)定這些規(guī)范文件對金融司法的法源性，“難以使私法審判承擔(dān)起匡扶社會正義的使命”;另一方面，尊重私法主體的意思自治也是民事裁判追求的目標(biāo)。因而，如何保持金融司法因應(yīng)監(jiān)管態(tài)度與司法功能維持之間的平衡是制度完善的方向。

（一）厘清通道選擇，保持司法監(jiān)管合理協(xié)調(diào)

金融案件相較于一般民事糾紛而言，法律關(guān)系更為復(fù)雜且涉及領(lǐng)域更加廣泛，因此理論界和司法實踐均贊同金融裁判需要對表層交易行為背后隱含的實質(zhì)目的進行審查。監(jiān)管政策的司法適用更為直觀的表現(xiàn)為對合同效力的影響，所以此部分主要論述監(jiān)管政策影響合同效力的路徑應(yīng)如何優(yōu)化?！睹穹ǖ洹返?53條規(guī)定了民事行為無效的事由，即“公序良俗”和“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。我國對這兩組概念的適用范圍規(guī)定均不明確，因而可以根據(jù)《九民紀(jì)要》的相關(guān)要求，將這兩組事由作為司法裁判與監(jiān)管政策的連接點，為監(jiān)管政策進入裁判過程提供媒介，使司法規(guī)制與監(jiān)管規(guī)制的配合更加“融洽”。

第一條通道是“違反監(jiān)管規(guī)章則損害公序良俗，致使合同無效”的情形?！睹穹ǖ洹穼ⅰ逗贤ā分兄率购贤瑹o效事由修改為“違反公序良俗”，刪除了“損害社會公共利益”這一規(guī)定，但研究二者在我國民商事領(lǐng)域立法變遷可以看出，“公序良俗”與“社會公共利益”“社會公德”等概念有交叉適用的情形，在《民法典》的規(guī)定中，部分條款仍采用“社會公共利益”，“公序良俗”并未完全取代“社會公共利益”，二者在適用上仍具有聯(lián)系，“違反公序良俗與損害社會公共利益具有相同的法律效果”。“公序良俗”包含“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”兩個法源基礎(chǔ)，由于“善良風(fēng)俗”代表地域間的道德和文化底蘊，因此只能以“公共秩序”作為判定合同內(nèi)容是否危害“公序良俗”的標(biāo)準(zhǔn)。這與之前的裁判思路并無太大差別，依然是由法官參考《九民紀(jì)要》的規(guī)定，根據(jù)自由裁量權(quán)自行判斷，審查規(guī)章的內(nèi)容是否涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗，并深層次識別交易行為的本質(zhì)，若違反規(guī)章且規(guī)章內(nèi)容涉及以上幾類，就可判處合同無效，以“避免現(xiàn)行法律無規(guī)定而堅持合同效力會損害社會公共利益的情形”。

第二條通道是“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則合同無效”的情形，《民法典》第153條規(guī)定的“強制性規(guī)定”指效力強制性規(guī)定，即違反“效力性強制性規(guī)定”才會必然導(dǎo)致合同無效。理論界對于“效力性強制性規(guī)定”與“管理性強制性規(guī)定”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)尚未達(dá)成共識，但這二者概念的準(zhǔn)確區(qū)分對于認(rèn)定合同效力至關(guān)重要。對此，《九民紀(jì)要》規(guī)定關(guān)于這一條的認(rèn)定要慎重判斷，若強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的應(yīng)認(rèn)定為效力性強制規(guī)定，此時合同內(nèi)容若違反以上規(guī)定，則應(yīng)判處無效。此條規(guī)定應(yīng)謹(jǐn)慎考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素，并在裁判中充分說理。

（二）提升金融司法專業(yè)性，彰顯司法保障作用

金融司法與金融監(jiān)管均不能替代彼此在金融市場管理中的地位，因此在與金融監(jiān)管的“合作規(guī)制”中，金融司法仍需保持獨立性。為確保金融糾紛得以獨立裁判，合理確定各種交易模式隱含的法律關(guān)系，提升金融裁判的專業(yè)性成為必然選擇。

一是發(fā)揮司法創(chuàng)制功能，加快完善我國金融法律體系。監(jiān)管政策可以為金融司法提供方向，金融司法亦能彌合監(jiān)管空白，金融領(lǐng)域的法律規(guī)制應(yīng)重在完善法律原則和體系，明確適用監(jiān)管政策的范圍。金融司法可以通過發(fā)布抽象的規(guī)則和對具體個案的判決來回應(yīng)市場需要，抽象的司法規(guī)則包含司法解釋或司法政策;發(fā)揮具體個案的指引作用則包括頒布指導(dǎo)性案例和審判白皮書。我國已建立起案例指導(dǎo)制度，但目前我指導(dǎo)案例的發(fā)布和使用都亟待完善，“我國指導(dǎo)性案例的生成具有強烈的自上而下性”，基層法院的案例難以上升為指導(dǎo)案例，即便成為指導(dǎo)性案例也很難具有說服力，同時有些下級法院在審理案件時怕?lián)?zé)或自己利益受損往往會選擇隱性援引或回避援引指導(dǎo)性案例。對此，應(yīng)由最高人民法院對出自基層人民法院的案例進行“擔(dān)保”。并且，最高人民法院也應(yīng)當(dāng)推動建立激勵機制，規(guī)范下級法院運用指導(dǎo)性案例，對于積極配合的下級法院或法官要給予獎勵;對于回避使用或不當(dāng)適用指導(dǎo)案例的要求其說明理由。相較于指導(dǎo)性案例，各級法院還可根據(jù)本院審理金融民商事案件的情況發(fā)布金融審判白皮書，用于指導(dǎo)本地區(qū)后續(xù)案件的審理。

二是完善金融法院、金融法庭的設(shè)立。自2008年第一個金融審判庭成立，再到2018年8月掛牌成立了我國第一所金融法院——上海金融法院，金融審判專業(yè)化水平顯著提高。但對比域外經(jīng)驗，我國的金融法院的設(shè)立還有待完善，如對金融法院的定位、管轄等，都亟待更加合理規(guī)定。第一，擴大金融法院的管轄范圍。迪拜國際金融中心法院（DIFC法院）通過2011年第16號法律修正案，對其管轄權(quán)進一步擴張，若雙方同意由DIFC法院管轄，DIFC法院可以聽取爭議各方的任何爭議，對此我國金融法院可考慮突破屬地管轄與屬人管轄，實行當(dāng)事人合意的選擇性管轄。第二，上海金融法院即便是審理金融案件的專門法院，但作為司法權(quán)，客觀上扮演的角色仍為“糾紛化解者”，而非“中立的裁判者”，“在我國，法院的司法權(quán)力只是總括性政治權(quán)力的一個附屬性分支，而非用來制衡他項權(quán)力的一極”。因此，對金融法院“去行政化”，才能找準(zhǔn)金融法院的定位。第三，金融法院的司法配置人員應(yīng)通過金融專業(yè)知識的選拔，可以借鑒DIFC法院在年齡限制、選拔渠道方面的做法。

（三）創(chuàng)新裁判思路，確保判決的公正性

公正裁判不僅包括判決結(jié)果公正，還包括邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼f理過程，類案同判也是公正裁判的重要表征之一。然而實踐中由于對某些概念的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，亦或是對政策因素考量，一些類似案件的判決結(jié)果看似保持一致，但裁判邏輯卻完全不同。此時需法官創(chuàng)新審判思路，正確適用法律規(guī)定。

通過對“第一案”的分析可知，目前金融司法的立場主要為鼓勵金融創(chuàng)新、維護金融秩序以及防范金融風(fēng)險。在這一立場指引下，法院審判處于法律真空下的金融創(chuàng)新時，往往側(cè)重于分析其是否符合監(jiān)管政策。但司法權(quán)作為裁判權(quán)，首要職能應(yīng)為法律職能，即依據(jù)法律“就事論事”。因而司法應(yīng)堅守“明辨是非”的裁判者角色，在審查創(chuàng)新是否合法的基礎(chǔ)上，兼顧金融秩序，進而分析是否合理，扭轉(zhuǎn)本末倒置的裁判立場。對此，雨潤公司代持利安人壽案就提供了很好的思路，這一案也涉及如何認(rèn)定保險公司股權(quán)代持協(xié)議的效力，與前文所述的福建偉杰案相似。本案中一審法院審判的邏輯進路和福建偉杰案是一致的，但二審法院在認(rèn)定代持協(xié)議效力時，認(rèn)為不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)認(rèn)定合同無效，本案爭議的協(xié)議并未違反《合同法》第52條規(guī)定的無效事由。同時，二審法院又以違反管理性規(guī)章的行為得不到監(jiān)管部門的認(rèn)可從而存在法律上履行不能的情形，駁回了保培公司要求股權(quán)變更的訴請①。這一案為其他類似案件提供了替代性的解決思路，代持協(xié)議有效屬合法層面的論證，違反金融監(jiān)管造成協(xié)議存在履行不能屬合理層面的論述，以論證合法性為主，輔助合理性闡釋，這樣既堅守了裁判立場，也顧全了監(jiān)管態(tài)度。

（責(zé)任編輯：孟潔）

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