摘要：對馳名商標的侵權可結合侵權行為的主體及客體予以認定，其理論基礎為“禁止混淆”和“禁止聯(lián)想”。馳名商標侵權采用無過錯歸責原則。完善我國馳名商標侵權認定需轉變我國立法中的理論基礎，并堅持司法途徑個案認定模式。

關鍵詞：馳名商標;侵權;馳名商標專用權

一、馳名商標侵權的內涵

商標侵權行為在各國立法上采取的主要是列舉的方式，即明確列舉出各種商標侵權行為。如《巴黎公約》第6條規(guī)定：“……用于相同或類似商品的商標構成復制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標，拒絕或取消注冊，并禁止使用。這些規(guī)定，在商標的主要部分構成對上述馳名商標的復制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時，也應適用”。可見，復制、仿制、翻譯、混淆這些行為都構成商標侵權行為。

商標侵權行為及馳名商標侵權概念在各國沒有統(tǒng)一的定義。但總的說來，馳名商標侵權即是指侵犯馳名商標權的行為，侵犯了馳名商標的專用權。又由于馳名商標屬于商標的特殊形態(tài)，其侵權和法律保護因而具有一定的特殊性。我們可以從侵權行為構成的主體、客體方面來分析馳名商標侵權行為的特點。馳名商標侵權的主體一般為商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者，包括企業(yè)、合伙和個人。馳名商標侵權行為的客體是馳名商標專用權。馳名商標專用權作為馳名商標侵權行為的客體，有其特殊性，主要表現(xiàn)為馳名商標專用權的獲得不需以注冊為前提，即法律保護馳名商標并不以注冊為前提。也就是說，根據(jù)法律規(guī)定，不僅在同一種或近似的商品上使用與他人的馳名商標相同或相似商標的屬于侵權行為，在不同類別性質亦不相類似的商品上使用也構成侵權。這一點在我國法律及國際條約中都有體現(xiàn)，也是法律對馳名商標專用權的保護范圍明顯廣于普通商標專用權保護的重要依據(jù)。

二、馳名商標侵權認定的理論基礎

馳名商標由于具有的聲譽和價值，比普通商標更易受侵害，因此，對馳名商標權人利益的保護顯得更為重要。確定合理的馳名商標侵權理論基礎，有利于正確認定馳名商標侵權行為，從而以該理論為基礎，制定出相應的法律規(guī)范，保障馳名商標各種功能的正常發(fā)揮，防止和制裁各種馳名商標侵權行為。

1.“禁止混淆”理論

混淆，是指相關公眾無法分辨或錯誤地認識事實上產(chǎn)自不同企業(yè)的商品或服務。我國商標法對馳名商標侵權認定條件中的“容易導致混淆”、“誤導公眾”，說明我國的馳名商標保護以混淆為基礎，即以是否產(chǎn)生混淆或混淆的可能為馳名商標保護的判斷基礎。

在對馳名商標的保護過程中，“禁止混淆”理論起到了非常大的作用，該理論突出了馳名商標的識別功能。但是隨著消費者對品牌理解的不斷加深，開始將商品與企業(yè)、與商品質量相聯(lián)系，一些馳名商標在人們心目中的印象不斷增強，其顯著性也隨之不斷加強，馳名商標自身的價值遠遠超過了產(chǎn)品自身的價值。然而，當馳名商標形成、為公眾廣泛知曉的同時遭受的侵犯也日趨嚴重，仿冒者借助馳名商標的公信力和眾所周知性，不但在相似商品的服務上，在不相類似的商品或服務中也使用與馳名商標相同或相似的商標，搭馳名商標的便車，使消費者聯(lián)想、或同該馳名商標商品相混淆。這使用“禁止混淆”理論保護馳名商標表現(xiàn)出許多的缺漏。因為在一些情況下，雖然在不類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標識是被禁止的，但前提是會造成混淆。而實踐中，有些在后使用的商標并不會與馳名商標混淆，卻依然會對馳名商標造成侵害?？梢姡敖够煜钡睦碚撾S著社會多元化和復雜化的發(fā)展，不足以構成對馳名商標侵權的理論基礎，需要其他理論予以補充完善。

2.“禁止聯(lián)想 ”理論

其標準為：“以一種整體和互相關聯(lián)的方式來觀察，并考慮到諸如商標的顯著性等個案的特殊情況，如果商標與標記間在音、形、義的某一方面有近似，而通過這一近似就可產(chǎn)生標記與商標的聯(lián)想時，即可認定二者近似。”“禁止聯(lián)想”相比“禁止混淆”，其關注的不僅是一般公眾是否受到混淆，更在于馳名商標所有人的商譽是否受到寄生行為的損害。而且從語意上分析，聯(lián)想包括了混淆。比如，公眾認為標記的所有人與商標的所有人之間有聯(lián)系，從而產(chǎn)生了混淆，此時可以說既是混淆又是聯(lián)想。但公眾在看到一標記時想起了商標并不會構成混淆，只會構成聯(lián)想。這種行為是馳名商標侵犯行為，卻不建立在“禁止混淆”理論的基礎上，而是建立在“禁止聯(lián)想”理論基礎上。因此，“禁止聯(lián)想”理論彌補了“禁止混淆”理論對于一些較接近但還不到混淆程度的馳名商標侵權行為缺乏規(guī)制的缺失。

三、馳名商標侵權行為的種類

1.我國現(xiàn)行法律規(guī)定的馳名商標侵權行為種類

我國《商標法》第52條對各種商標侵權行為作了列舉性規(guī)定，《商標法實施條例》又對該條的“其他損害”的彈性條款做出了具體規(guī)定，這些行為均屬商標侵權，當然也屬于對注冊的馳名商標的侵權行為。由于與普通商標相比，馳名商標具有特殊性，且經(jīng)濟價值比普通商標更高，因此，侵犯馳名商標權的現(xiàn)象也更突出，種類也更多樣。除了《商標法》和《商標法實施條例》目前明確規(guī)定的種類外，還存在著其他馳名商標侵權行為，比如：搶注馳名商標、以馳名商標作為企業(yè)名稱、以馳名商標作為域名、將他人的馳名商標作為自己商品的名稱、包裝裝潢使用，以及在其他領域使用馳名商標等。

2.馳名商標淡化

淡化行為以馳名商標為淡化對象，使消費者誤認為馳名商標與淡化行為者的商品或服務之間具有一定的聯(lián)系，從而對其產(chǎn)生信任，并借此獲取不正當?shù)慕?jīng)濟利益。其可能使馳名商標在消費者中逐漸削弱，近而削弱馳名商標識別、區(qū)分商品或服務的能力?，F(xiàn)在，英國、加拿大、日本、西班牙等國家在立法上也以淡化理論規(guī)定了這種馳名商標的侵權行為。我國2001修訂的商標法結合TRIPS協(xié)議的要求及我國對馳名商標保護的實踐，在修訂后的商標法中首次規(guī)定了反淡化行為，可以說是我國對馳名商標保護的一大進步。

四、馳名商標侵權認定標準

1.馳名商標侵權的歸責原則

馳名商標侵權歸責原則采用無過錯歸責原則，是考慮到實踐中操作性較強，便于執(zhí)法人員判斷和執(zhí)行。實踐中對馳名商標的侵權案件數(shù)量較多，若一旦發(fā)現(xiàn)侵權行為，工商部門就可沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，責令停止侵權行為，而不用去考慮假冒人在主觀上是否存在故意或過失，只要事實存在就可以認定侵權并責令停止侵權。這樣能及時的減少由于執(zhí)行等拖延給馳名商標造成的巨大損失。

2.馳名商標侵權的范圍標準

采取注冊原則的國家，未注冊的商標不受商標法保護。但由于馳名商標專用權的獲得并不需要以注冊為前提，因此對馳名商標侵權的保護，即把注冊作為馳名商標的要求，又以使用原則為補充，使未注冊的馳名商標在一定情況下也受到法律保護。一些發(fā)達國家，如英國、美國、法國、日本等，將馳名商標侵權的范圍標準規(guī)定為不同類別，不相似的商品和服務，但未注冊馳名商標侵權保護的范圍則小于已注冊馳名商標侵權的范圍。

五、完善我國馳名商標侵權認定的法律建議

我國馳名商標侵權認定與保護的立法建議。首先應轉變我國立法中馳名商標侵權認定的理論基礎。我國目前的馳名商標侵權認定的核心理論基礎是“禁止混淆”理論。該理論作為我國馳名商標侵權認定的理論來指導相關立法表現(xiàn)出了缺漏之處，不符合對馳名商標給予充分法律保護的需求。我國馳名商標侵權認定的核心理論基礎可以通過“禁止聯(lián)想”理論來對原有理論加以修正。以“禁止聯(lián)想”理論為馳名商標侵權認定的理論基礎，是對以“禁止混淆”理論建立的馳名商標保護范圍上的擴展和保護程度上的加深。因為聯(lián)想的范圍必然廣于引起混淆的范圍。以該理論為我國馳名商標侵權認定的立法核心理論，更符合我國重視知識產(chǎn)權、加強法律手段保護馳名商標的政策需求及馳名商標法律保護的國際立法趨勢。其次應在立法中建立馳名商標救濟制度。根據(jù)法律對馳名商標保護的目的，無論注冊與否都應受保護。我國對注冊馳名商標侵權救濟法律規(guī)定較完備，未注冊馳名商標侵權救濟則顯得很薄弱。由于沒有未注冊馳名商標侵權的救濟制度規(guī)定，未注冊的馳名商標受到侵權時既不能適用普通注冊商標的救濟程序，又無法律規(guī)定的專門的救濟程序適用，出現(xiàn)了有權利而無救濟的情況。因此，在我國建立一套針對侵權行為專門保護馳名商標的救濟程序和補償懲罰額度的制度很有必要。該制度應包含注冊的馳名商標和未注冊馳名商標兩個方面，對二者均能實現(xiàn)合法的救濟。

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作者簡介：

謝閃華（1989-），女， 河南省周口市沈丘縣， 大學本科，研究方向：馳名商標侵權認定。