龔柏華

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200438）

投資者—東道國之間的投資爭端仲裁解決機制是中國投資者海外投資必將面對的爭端解決方法，也是中國政府在《外商投資法》背景下進(jìn)一步完善外資營商環(huán)境要重視的爭議解決方法。此輪新冠肺炎疫情及逆全球化趨勢或?qū)⒂|發(fā)更多的投資者—東道國的投資爭端?？偨Y(jié)涉華(中國政府或中國海外投資者)投資仲裁案子的法律要點，無論是對中國海外投資者還是作為東道國的中國政府，都具有未雨綢繆的現(xiàn)實意義。

一、涉華投資者與東道國投資仲裁案現(xiàn)狀

投資者—東道國爭端(Investor-State Disputes)指東道國政府與外國私人投資者之間因外國投資者在東道國的投資行為所發(fā)生的爭端，實踐中主要是關(guān)于對外國投資是否已經(jīng)按照法律或條約規(guī)定提供相應(yīng)待遇或保護(hù)問題引起的爭端?！督鉀Q國家與他國國民間投資爭端公約》（簡稱《華盛頓公約》）是國際上專門解決外國投資者—東道國投資爭端(ISDS)的國際公約，也是當(dāng)前解決投資者—東道國投資爭端最主要的國際公約，目前已有155個批準(zhǔn)國。1990年2月9日中國簽署該公約，并于1992年7月1日批準(zhǔn)加入該公約，1993年2月6日該公約對中國生效?！度A盛頓公約》下設(shè)專門機構(gòu)“國際投資爭端解決中心”(簡稱ICSID)，這是世界上首個專門處理投資者與東道國之間投資爭端的仲裁機構(gòu)。除了ICSID外，主要受理投資者與東道國之間的仲裁機構(gòu)包括國際常設(shè)仲裁院(PCA)、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、倫敦國際仲裁院以及香港國際仲裁中心。

根據(jù)UNCTAD統(tǒng)計，東道國被訴措施主要為：涉嫌收購、沒收或國有化投資的措施；涉嫌違反、不履行、干涉合同或特許經(jīng)營協(xié)議的措施；終止、不續(xù)訂、中止合同或特許經(jīng)營協(xié)議的措施；撤銷或拒絕授予許可證或執(zhí)照的措施；再生能源部門的立法改革；強制清算或停業(yè)的措施；與稅收有關(guān)的措施，如征收資本收益稅或補稅；國內(nèi)法律決定、涉嫌內(nèi)戰(zhàn)期間未能保護(hù)投資、禁止鋼材進(jìn)出口的措施、逐步淘汰燃煤電廠的措施等。就投資仲裁的法律焦點而言，最常援引的條約依據(jù)依次是：公平公正待遇(FET)，間接征收，全面保護(hù)與安全，任意、不合理或歧視性措施，保護(hù)傘條款，國民待遇，直接征收，最惠國待遇等。根據(jù)歷年的案件情況，大約有一半的爭端與省市等地方政府或負(fù)責(zé)特定經(jīng)濟(jì)部門的國家機構(gòu)做出的決定有關(guān)，同時大多數(shù)由撤銷特許權(quán)或進(jìn)行私有化計劃所引起的案件都是基于地方政府的違反行為。

近年來，中國也開始卷入ISDS投資爭端仲裁，其中既有中國的海外投資者對外國政府提起仲裁索賠的案件，也有中國作為東道國被外國投資者提起仲裁索賠的案件（龔柏華，2020）。截至2022年1月底，在ICSID和PCA處理涉華已經(jīng)公開的案子中主要有如表1所列案子，其中19起是中國投資者(含港、澳投資者)起訴外國政府，①表格所列19起案件中，除了2起案件根據(jù)香港特別行政區(qū)政府對外簽訂的雙邊投資協(xié)定提起，2起是由渣打銀行（香港）依據(jù)投資合同提起以外，余下15起均是依據(jù)中國對外簽訂的雙邊投資協(xié)定提起。在這15起案件中，有6起是由香港、澳門地區(qū)投資者提起的案件。7起是外國投資者起訴中國政府的案子，②現(xiàn)有7起案件中，除了2020年新增的亞化集團(tuán)等訴中國案是由新加坡凱利板上市企業(yè)提起之外，其余6起案件均由相對小型的企業(yè)或自然人提起。這或許是由于經(jīng)營狀況良好的大型跨國企業(yè)并不愿意冒險破壞其在中國的長遠(yuǎn)經(jīng)營發(fā)展，因此選擇其他途徑尋求合理救濟(jì)。這些案件均是根據(jù)中國對外簽訂的雙邊投資協(xié)定提起的案件，沒有依據(jù)投資合同或東道國法律提起的案件，也沒有依據(jù)中國對外簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定(含投資章節(jié))提起的案件。表1中僅統(tǒng)計了ICSID和PCA的涉華案子，不排除其他投資仲裁中心有受理涉華案子?？梢?，涉華仲裁案涉及的法律點主要有：工程受阻、項目中止、股權(quán)收購、取消許可、稅收凍結(jié)、強制拆遷等。

表1 中國(含香港③ 本表未納入Philip Morris公司利用澳大利亞與香港雙邊投資協(xié)定訴澳大利亞的案子（PCA Case No.2012-12）。該案仲裁庭以缺乏管轄權(quán)為由駁回了投資者的仲裁請求。仲裁庭認(rèn)為，Philip Morris 在東道國政府涉訴措施頒布之后，才為了取得香港投資者身份的目的進(jìn)行重組，將其在澳大利亞的投資轉(zhuǎn)讓給香港子公司持有，構(gòu)成權(quán)利濫用。、澳門)投資者訴外國政府投資仲裁案

2020年12月5日北京天驕航空產(chǎn)業(yè)投資有限公司（以下簡稱“北京天驕”）根據(jù)1992年10月31日生效的《中國—烏克蘭雙邊投資協(xié)定》，針對烏克蘭政府提起臨時仲裁，主張35億美元的賠償。2021年11月28日“北京天驕”發(fā)布公告，通報對烏克蘭發(fā)起國際投資仲裁的有關(guān)進(jìn)展情況，正式向荷蘭海牙常設(shè)仲裁院提交《仲裁申請書》，向烏方索賠所有在投資中造成的損失，總計超過45億美元。2015年4月烏政府發(fā)布第83號決議，將馬達(dá)西奇公司（Motor Sich）排除在烏克蘭“具有戰(zhàn)略意義的公司”清單之外。2016年博古斯拉耶夫等前馬達(dá)西奇公司股東與中國投資者達(dá)成一致，同意出讓其持有的馬達(dá)西奇公司股權(quán)，中方當(dāng)年提供了1億美元貸款。2019年9月之后烏方無理拖延，拒絕接受和繼續(xù)履行協(xié)議，導(dǎo)致該協(xié)議失效。為避免馬達(dá)西奇經(jīng)營狀況的進(jìn)一步惡化，持股比例超過80%的馬達(dá)西奇公司股東計劃于2021年1月31日召開股東大會。但就在會前數(shù)日，烏克蘭總統(tǒng)批準(zhǔn)了對中資企業(yè)及相關(guān)人員的制裁決定，①2021年1月烏克蘭政府制裁了一家英屬維爾京群島企業(yè)（Skyrizon Aircraft Holdings Limited），以及三家中國企業(yè)（Hong Kong Skyrizon Holdings Limited、Beijing Skyrizon Aviation Industry Investment Co.，Ltd以及北京信威科技集團(tuán)股份有限公司）和相關(guān)中國公民。相關(guān)制裁措施包括凍結(jié)資產(chǎn)、限制撤資與增資、限制證券交易、禁止股權(quán)集中，禁止跨境資金流動、注銷個人簽證并拒絕入境等。使其無法進(jìn)入烏克蘭境內(nèi)。烏克蘭當(dāng)局決定，會在不久的將來將烏克蘭航空航天公司馬達(dá)西奇重新國有化，拒絕中國企業(yè)收購該公司。

2020年12月31日華為就瑞典政府關(guān)于華為參與5G建設(shè)的禁令向瑞典政府發(fā)出爭端通知，華為在這份爭議通知中指出，瑞典郵政電信部門關(guān)于5G競拍的強制性規(guī)定導(dǎo)致參與競拍的運營商不得在5G網(wǎng)絡(luò)中使用華為或中興的設(shè)備和服務(wù)，并需要在限定期限內(nèi)從其3G和4G網(wǎng)絡(luò)中移除華為或中興的設(shè)備和服務(wù)，這些直接針對中國投資者的規(guī)定嚴(yán)重?fù)p害了華為在瑞典的投資利益。基于已經(jīng)產(chǎn)生和未來將會產(chǎn)生的損失，華為認(rèn)為瑞典政府上述非透明的歧視性措施剝奪了華為在瑞典長期“投資”的權(quán)益，違反了公平公正待遇、最惠國待遇以及征收條款。

2021年6月1日中國投資者北京愛德威通亮技術(shù)有限公司(Beijing Everyway Traffic and Lighting Company Limited)根據(jù)《中國—加納雙邊投資條約》對加納提起投資仲裁(BeijingEverywayTrafficv.Ghana)，并在倫敦國際仲裁院(LCIA)就同一爭議根據(jù)合同提起仲裁。2021年3月本案投資者曾通知東道國將就該爭議提起仲裁，理由是加納于2020年11月終止了與該投資者于2018年簽署的交通管理系統(tǒng)投資合同，投資者主張約5500萬美元的補償。本爭議的條約仲裁是臨時仲裁，盡管當(dāng)事方隨后可能會約定爭議管理機構(gòu)。此外《中國—加納雙邊投資條約》屬于中國早期投資條約，其提起仲裁的范圍僅限于與征收補償?shù)臄?shù)額有關(guān)的爭議。目前根據(jù)條約提起的仲裁已經(jīng)組成了仲裁庭，而根據(jù)合同提起的LCIA仲裁則尚未組庭。

此外，中國海外投資者也開始嘗試?yán)肐CSID的調(diào)解機制。中國紫金礦業(yè)集團(tuán)股份有限公司在巴布亞新幾內(nèi)亞的子公司就巴布亞新幾內(nèi)亞政府擅自終止采礦權(quán)的做法，于2020年7月9日就巴布亞新幾內(nèi)亞政府拒絕波格拉金礦特別采礦權(quán)延期申請事宜向ICSID提請啟動調(diào)解程序，希望通過ICSID調(diào)解程序與巴布亞新幾內(nèi)亞巴新的利益相關(guān)方達(dá)成公平合理的延期協(xié)議。2021年4月9日紫金礦業(yè)和巴理克黃金公司分別公告，二者的合資公司巴理克(新幾內(nèi)亞)有限公司(簡稱“BNL”，紫金礦業(yè)和巴理克黃金分別持有50%股權(quán))于當(dāng)日與巴布亞新幾內(nèi)亞政府就波格拉金礦未來的所有權(quán)和運營權(quán)簽署了具有約束力的框架協(xié)議。同日，相關(guān)的投資調(diào)解程序終止。中國政府與巴新政府于1991年簽訂了《關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》，根據(jù)其第8條規(guī)定，如果締約一方的國民或公司與締約另一方之間就征收和國有化的補償款額發(fā)生爭議從任何一方請求協(xié)商解決之日起六個月內(nèi)未解決，應(yīng)其國民或公司的請求，應(yīng)將該爭議提交參照《華盛頓公約》設(shè)立的調(diào)解委員會或仲裁委員會。第8條還明確規(guī)定，如果該國民或公司已在締約另一方境內(nèi)訴諸行政或司法解決，則該爭議不得提交仲裁。根據(jù)《華盛頓公約》，ICSID主持下的調(diào)解對爭端雙方當(dāng)事人無約束力。另一投資方加拿大的子公司澳大利亞準(zhǔn)備根據(jù)1991年生效的《澳大利亞—巴新BIT》發(fā)起ICSID仲裁。

表2 外國投資者告中國政府投資仲裁案

2020年11月12日瑞士國籍自然人 Eugenio Montenero依據(jù)中國與瑞士雙邊投資協(xié)定正式向中國政府提出投資爭端請求，要求海南省政府停止其在海南國際爵士音樂節(jié)項目，認(rèn)為政府行為構(gòu)成了間接征收。Eugenio Montenero曾就該爭議與中國海南省政府進(jìn)行磋商，在磋商失敗后，Eugenio Montenero于2021年6月16日根據(jù)《中國—瑞士雙邊投資條約》對中國政府發(fā)出仲裁通知。在其仲裁通知中，投資者主張音樂節(jié)通常需要若干年才能夠產(chǎn)生利益回報，這是由于音樂節(jié)是通過逐年舉辦來增長人氣和參與度的。投資者及其50%持股的公司H&M Production認(rèn)為，他們投入了大量成本舉辦了2013年首屆海南爵士音樂節(jié)，而海南政府拒絕繼續(xù)舉辦音樂節(jié)的行為對其投資造成了巨大打擊，這種行為構(gòu)成了非法征收，并違反公平公正待遇、不得減損標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)傘條款等。Eugenio Montenero的仲裁通知是根據(jù)《UNCITRAL仲裁規(guī)則》提起的，由于第一屆音樂節(jié)的成本約為60萬美金，投資者主張約500萬瑞士法郎的補償，這其中還包含“考慮到首屆音樂節(jié)的成功，未來幾年后續(xù)音樂節(jié)可能產(chǎn)生的收益”。

二、涉華投資者—東道國仲裁案涉及的法律要點

在已知的涉華案件中，爭議的焦點包括中國相關(guān)雙邊投資協(xié)定是否適用于香港、澳門，投資者引用的雙邊協(xié)定是否合適，雙邊投資協(xié)定中約定提交爭端解決的范圍等問題(劉雪紅，2019)。其中有個問題值得關(guān)注，中國國有企業(yè)已經(jīng)深入?yún)⑴c到海外投資項目中，在發(fā)生投資糾紛時，會出現(xiàn)東道國政府抗辯中國國有企業(yè)是中國政府代理人而不適合投資仲裁的問題。以下是根據(jù)已有涉華投資仲裁案中歸納出來的主要爭議法律點。

（一）中國對外簽訂的BIT是否適用港澳地區(qū)

自從1982年中國政府與瑞典政府簽訂了第一個中外雙邊投資協(xié)定(BIT)以來，過去30年多間中國與外國政府簽訂了大量的BIT。截至2021年12月底，中國先后與其他國家和地區(qū)共簽訂了126份BIT(其中108份生效)，另有23份包含投資條款的其他協(xié)定(例如自由貿(mào)易協(xié)定)，其中19分生效。①參見UNCTAD數(shù)據(jù)庫（https://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/42#iiaInnerMenu）。在此基礎(chǔ)上，筆者做了進(jìn)一步整理。中國已同絕大多數(shù)的歐洲與亞洲國家簽訂了BIT，但中國與美國之間并未簽訂BIT。2014年10月1日《中國—加拿大BIT》生效。中歐全面投資協(xié)定(CAI)于2020年底前原則上確定，但還未簽署。

香港居民謝業(yè)深訴秘魯案是中國在ICSID的第一案。秘魯政府在管轄權(quán)階段針對謝業(yè)深的訴請?zhí)岢霎愖h，認(rèn)為謝業(yè)深不是中國—秘魯BIT項下規(guī)定的投資者。仲裁庭在本案中并未深入探討中國—秘魯BIT是否適用于香港的問題，而是從ICSID公約第25條出發(fā)，以謝業(yè)深具有中國國籍為由認(rèn)定其符合BIT項下有關(guān)投資者的規(guī)定。仲裁庭認(rèn)為根據(jù)國際法，各國有權(quán)依據(jù)本國法決定國籍問題。中國國籍的取得和喪失由《中華人民共和國國籍法》決定且該法適用于香港，謝業(yè)深提供的證據(jù)足以證明其具有中國國籍。針對秘魯政府提出的香港居民被排除在中國—秘魯BIT適用范圍的異議，仲裁庭認(rèn)為，在現(xiàn)階段其需要解決的問題是謝業(yè)深是否有資格依照ICSID公約和中國—秘魯BIT請求國際仲裁，因此沒有必要審查中國—秘魯BIT是否適用于香港的問題。ICSID公約第25條和中國—秘魯BIT第1條第2款均未排除對香港居民的適用，若中國—秘魯BIT有排除對香港居民適用的意圖，應(yīng)當(dāng)在協(xié)定的條文中明示。最后仲裁庭得出結(jié)論認(rèn)為，由于ICSID公約和中國—秘魯BIT并沒有對中國籍香港居民的權(quán)利施加明確的限制，謝業(yè)深有權(quán)提起ICSID仲裁。

澳門世能投資公司訴老撾案涉及中國—老撾BIT在澳門的適用問題。案件圍繞澳門投資者世能公司與老撾政府的投資爭端展開，在管轄權(quán)階段常設(shè)國際仲裁院仲裁庭、新加坡最高法院高等法庭和上訴法庭經(jīng)過審理，最終認(rèn)定中國—老撾BIT適用于澳門特別行政區(qū)。

目前，中國對外簽訂的BIT中，僅2006年簽訂的中國—俄羅斯BIT明確表示不適用于港澳地區(qū)，其余BIT均在此問題上保持沉默（Mo，2018）。有關(guān)中外BIT能否適用于港澳的問題今后很有可能再次出現(xiàn)，若本案PCA仲裁庭的裁決和新加坡最高法院上訴法庭的判決在之后的案件中被援引和遵循，將會對中國現(xiàn)有BIT的穩(wěn)定性產(chǎn)生較大的負(fù)面影響。

中國國內(nèi)主流觀點與本案仲裁裁決和法院最終判決觀點的沖突，既是由于中外雙邊投資協(xié)定能否適用于港澳這一問題本身的復(fù)雜性，也是因國內(nèi)法與國際法看待問題的視角不同所致（陳安，2010；陳輝萍，2010；漆彤和蔣志誠，2016；徐宏，20016；黃世席，2017；戴瑞君，2018；易在成和朱怡，2018）。有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)定投資者定義是否包括港澳投資者與BIT協(xié)定是否包括港澳地區(qū)是兩個概念，其產(chǎn)生的后果也會不一樣（何志鵬和侯婉秋，2020）。因此，厘清國內(nèi)法和國際法對此問題處理方式的區(qū)別，有助于理解本案為何會引發(fā)如此大的爭議，以及探索今后妥善應(yīng)對此類問題的方式。有學(xué)者建議，中國今后在新簽署或更新中外BIT 時，可以考慮將那些符合一定條件的港澳投資者納入中國對外簽訂的BIT 保護(hù)的中國投資者范圍中（梁詠，2017）。

（二）中國對外簽訂的BIT中的約定是否在仲裁的范圍內(nèi)

鑒于中國簽訂雙邊投資協(xié)定的目的重在保護(hù)外來投資以及東道國主權(quán)利益，故中國政府在初期采取的是一種兼顧兩者的妥協(xié)方式，在投資協(xié)定文本的仲裁管轄范圍上規(guī)定了“征收補償數(shù)額”的條款，并設(shè)立了提交仲裁的相關(guān)前置性條件。中國在BIT中該項條款設(shè)計與中國當(dāng)年商談加入《華盛頓公約》的立場有密切關(guān)系。在批準(zhǔn)加入該公約時中國對此作出了專門性解釋，聲明中國政府允許提交ICSID仲裁的案件目前“僅限于關(guān)于征收、國有化補償數(shù)額的爭議(Willems，2011)”。根據(jù)該聲明，中國政府僅允許提交ICSID仲裁的案件為有關(guān)補償數(shù)額的爭議。但值得注意的是，在ICSID官網(wǎng)公布的消息中，中國所提交的批準(zhǔn)書中就仲裁相關(guān)爭端表述為“征收補償爭端”(compensation resulting from expropriation and nationalization)，①“Pursuant to Article 25(4) of the Convention, the Chinese Government would only consider submitting to the jurisdiction of the International Centre for Settlement of Investment Disputes disputes over compensation resulting from expropriation and nationalization.” https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/MembershipStateDetails.aspx?state=ST30,visited on 2020-07-30.而不是中文中的“征收補償數(shù)額爭端”，缺少了數(shù)額(amount)，因此在相關(guān)的仲裁案件管轄權(quán)爭議上中容易產(chǎn)生爭議。關(guān)于中國加入時的聲明是否構(gòu)成條約的保留，學(xué)者有不同的看法（沈偉，2020）。

中國簽訂的BIT可以大致依據(jù)簽訂的時間順序分為早期的第一代BIT與大致1998年前后的第二代BIT。第一代BIT中有關(guān)爭議解決的規(guī)定反映了中國在加入《華盛頓公約》時保留的有限適用范圍。根據(jù)第一代中國BIT，僅有涉及征收、國有化或其他具有同等效力的措施所產(chǎn)生的賠償金額（dispute involving the amount of compensation resulting from expropriation, nationalization, or other measures having effect equivalent to nationalization or expropriation）的投資爭議方可提交雙方確定的國際仲裁庭，投資爭議的其他適用領(lǐng)域不屬于國際仲裁范圍，而應(yīng)由投資東道國專屬管轄。第一代BIT僅為投資者提供較為有限的安全保障。對于可能引發(fā)投資爭議的大多數(shù)問題，投資者將需要尋求東道國國家法院的幫助。根據(jù)第二代BIT，中國無條件同意將投資者與東道國之間的所有爭議提交ICSID解決，投資者可以向ICSID提交任何投資爭議(related to an investment)，ICSID的仲裁裁決是終局的，對爭議雙方均有約束力。

香港居民謝業(yè)深訴秘魯案中一個爭議焦點就是對于中國—秘魯BIT第8(3)條適用范圍的理解。由于中國在1998年開始全面放開ICSID管轄事項之前簽訂的大量BIT中都含有同第8(3)條相似的限制仲裁條款(Weeramantry，2012)，該案仲裁庭就該問題的裁決可能會對后續(xù)涉及此類條款的案件產(chǎn)生重大影響，實踐亦已證明了這種影響，如在澳門世能投資公司訴老撾案①Sanum Investments Limited v.The Government of the Lao People’s Democratic Republic, PCA Case No.2013-13.、北京城市建設(shè)集團(tuán)有限公司訴也門案②Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen, ICSID Case No.ARB/14/30.中，仲裁庭的裁決結(jié)果均與本案仲裁庭保持了一致。在北京城建訴也門一案中，仲裁庭認(rèn)為該案所涉爭端解決條款項下“岔路口”條款的設(shè)置表明，若對“任何與征收賠償金額相關(guān)的爭議”(any dispute relating to amount of expropriation compensation)作限縮解釋，實際上剝奪了投資者將有關(guān)爭議提交東道國法院或ICSID仲裁庭的選擇權(quán)，因為仲裁庭不可能在未就“是否存在征收”、“該征收行為是否為合法征收”進(jìn)行分析并得出結(jié)論的前提下，孤立地就“有關(guān)征收賠償金額”爭議進(jìn)行裁決。

在出現(xiàn)如上進(jìn)行廣義解釋的情況下，仍有涉華案件做了狹義解釋，如黑龍江國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司訴蒙古案。該案對“涉及征收補償款額的爭議”的解釋中，仲裁庭支持了蒙古政府方面的主張，認(rèn)為“涉及征收補償款額的爭議”應(yīng)解釋為僅涉及征收補償款額的爭議。仲裁庭進(jìn)一步認(rèn)為，同樣包涵岔路口條款的中蒙BIT項下的第8.3條，適用于“雖然已正式公告征收，但當(dāng)事人雙方對于征收賠償金額尚存爭議的情形。盡管可能此類爭議發(fā)生的可能性較小，仍無法認(rèn)定其缺乏法律上的效力?！?017年9月28日中國投資者向仲裁地紐約的美國紐約南區(qū)地區(qū)法院申請撤銷仲裁裁決。2019年11月25日美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院作出判決，駁回中國投資者撤銷仲裁裁決請求，并批準(zhǔn)了蒙古關(guān)于確認(rèn)該仲裁裁決的反請求。法院認(rèn)為盡管中蒙投資協(xié)定本身未明確表明當(dāng)事人有意將可仲裁性問題提交仲裁，但中國企業(yè)在仲裁中的行為表明了此種意圖，故仲裁庭對可仲裁性問題作出決定未超出權(quán)限。2021年8月26日美國第二巡回上訴法院就中國投資者訴蒙古投資仲裁申請撤銷仲裁裁決案作出二審判決，維持紐約南區(qū)法院一審判決，駁回中國投資者關(guān)于撤銷仲裁庭無管轄權(quán)裁決的申請。

從上述這些互不相同的裁決結(jié)果可以引發(fā)思考，不同的國際投資仲裁庭就相同或類似條款在解釋方法和結(jié)果的不一致現(xiàn)象依然存在，仲裁裁決具有很大不確定性，這也是目前國際投資仲裁規(guī)則需要改革和完善的問題之一。中國在20世紀(jì)八、九十年代以投資東道國姿態(tài)對外簽署的約70個舊的BIT中的限制性同意條款，不利于保護(hù)現(xiàn)在“走出去”的中國境外投資者的利益。隨著中國境外投資的不斷加大，中國政府需要加快調(diào)整BIT爭議解決條款（黃世席，2019）。中國政府在2003年修訂中德BIT起，開始接受ICSID的全面管轄權(quán)，投資者可以將“因投資產(chǎn)生的任何爭議”或者“有關(guān)投資的任何爭議”提交ICSID進(jìn)行仲裁。①漆彤.敗訴：黑龍江國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司等訴蒙古政府案[EB/OL].http://www.sohu.com/a/155601627_652123.

但在近年涉及中國政府作為被告的案子中，中國政府可能又需要進(jìn)行狹義解釋的抗辯。中國在ICSID被訴的第一案馬來西亞伊桂蘭公司訴中國案中，②ICSID案號為No.ARB/11/15.就涉及了中馬BIT第7條第4款的“有關(guān)征收補償數(shù)額的爭議”中的“有關(guān)”的含義問題。中國政府可能需要主張“有關(guān)”不可以擴(kuò)大解釋包含除補償數(shù)額外其他相關(guān)的爭議，幸好該案最終由雙方私下協(xié)商解決從而終結(jié)了ICSID的仲裁程序。

在日本宏大通商訴中國案中，日本申訴方可能依據(jù)的是《中日投資協(xié)定(1988)》第11(2)款規(guī)定，③該條全文：“二、締約任何一方或根據(jù)其法律和法規(guī)其他承擔(dān)補償義務(wù)者和締約另一方國民或公司關(guān)于第五條第三款所述的補償價款的爭端，如果當(dāng)事任何一方提出為解決爭端進(jìn)行協(xié)商的六個月內(nèi)未能解決，則根據(jù)該國民或公司的要求，可提交參考一九六五年三月十八日在華盛頓簽訂的《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（以下稱“華盛頓公約”）而組成的調(diào)解委員會或仲裁委員會。締約任何一方和締約另一方國民或公司關(guān)于其他事項的爭端，可根據(jù)當(dāng)事雙方的同意，提交如上所述的調(diào)解委員會或仲裁委員會。”就“補償價款的爭端”提起仲裁，這就會再次引出日本方的仲裁請求是否符合該款規(guī)定(該案最后因申請人未繳納仲裁費而被終止)。在新加坡亞化集團(tuán)有限公司訴四川省綿竹市政府的“非法征收”案中，④2017年6月新加坡亞化集團(tuán)有限公司收到四川省綿竹市環(huán)保部門通知，要求其終止兩處磷礦的運營，并經(jīng)過水土保持計劃審批。2017年11月四川省綿竹市政府向亞化集團(tuán)發(fā)出通知，以礦場位于四川九頂山自然保護(hù)區(qū)為由，要求其撤離并修復(fù)礦場。2018年2月亞化集團(tuán)的采礦權(quán)期限屆滿，四川省有關(guān)部門認(rèn)定礦場坐落于大熊貓國家公園區(qū)域內(nèi)，基于“公共利益考慮”拒絕了投資者的采礦權(quán)續(xù)期申請。涉及中新BIT第13條第3款的規(guī)定，也是規(guī)定就“補償價款的爭端”提起仲裁。

中日BIT項下存在類似中蒙BIT的爭端解決條款，而黑龍江國際訴蒙古國一案仲裁庭認(rèn)為對于此類條款應(yīng)作限縮解釋，投資者因而在管轄權(quán)階段便遭遇敗訴。

2020年新增的吳振順訴中國案、亞化集團(tuán)等訴中國案，中國政府如何對“限制性爭議解決條款”提出自己的解釋，將確立中國后續(xù)參與投資仲裁的立場，其結(jié)果也會對中國投資者未來利用投資仲裁維護(hù)其海外投資合法權(quán)益產(chǎn)生影響。

（三）中國國有企業(yè)是否為仲裁適格的投資者的身份

如果發(fā)生中國國有企業(yè)投資者與東道國政府之間的投資糾紛、但因仲裁庭錯誤地進(jìn)行身份認(rèn)定，則將無法獲得相關(guān)法律救濟(jì)，會導(dǎo)致原本正當(dāng)?shù)乃饺送顿Y爭端轉(zhuǎn)變?yōu)閲抑g的投資爭端。盡管目前相關(guān)的投資仲裁實踐案例并不多，但中國國有企業(yè)投資者的投資仲裁資格問題已引起關(guān)注(劉雪紅，2017)。

北京城建集團(tuán)有限責(zé)任公司訴也門政府案屬于涉及“一帶一路”中國投資者起訴外國政府的典型案例，對中國企業(yè)“一帶一路”沿線的投資爭端解決有著借鑒意義(田輝，2018)。在該案中，也門政府試圖以否認(rèn)北京城建的私人投資主體身份來逃避投資仲裁。仲裁庭認(rèn)為國有企業(yè)只要在對外投資過程中保持競爭中立地位、發(fā)揮其在投資過程中的商業(yè)職能，那么會極大概率地被認(rèn)定為適格的私人投資者，從而被解釋為《華盛頓公約》意義下的一國國民。中國國有企業(yè)需要關(guān)注雙邊投資協(xié)定中是否規(guī)定需要依據(jù)東道國法律登記為投資者。該案仲裁庭雖然適用了Broches標(biāo)準(zhǔn)，①該標(biāo)準(zhǔn)最早是由ICSID“設(shè)計師”——《華盛頓公約》主要起草人Aron Broches提出，指除了國有企業(yè)投資者作為政府代理人或履行基本政府職能的情形外，國有企業(yè)投資者所提起的投資仲裁申請都可以被接受。也就是說通過是否作為政府代理人、是否履行政府職能這兩大分支來分別判定中國國有企業(yè)行為的性質(zhì)，但仲裁庭并沒有正面回應(yīng)北京城建是否充當(dāng)中國政府代理人，而是反面根據(jù)事實來論證北京城建行使了商業(yè)職能。盡管該案的仲裁庭的該項裁決對中國國企有利，但是仲裁庭裁決并不具有判例的約束性。在WTO爭端案中，圍繞著中國國有企業(yè)是否當(dāng)然為反補貼協(xié)定意義上的“公共機構(gòu)”，中美雙方進(jìn)行了唇槍舌劍的交戰(zhàn)。

在另一起涉華案即黑龍江國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司訴蒙古案中，蒙古國政府也同樣采取了類似訴訟策略，認(rèn)為黑龍江公司和首鋼是中國國有企業(yè)，并非商業(yè)實體，其在蒙古國的政府活動在性質(zhì)上不是經(jīng)濟(jì)性的，這兩家公司完全受控于中國政府，不具備足夠的獨立性，性質(zhì)上是“中國政府的準(zhǔn)工具”，服務(wù)于中國政府的外交政策，用以實現(xiàn)中國政府的外交目的，因此不符合1993年中蒙BIT第1條中關(guān)于“投資者”的三點要求中的“經(jīng)濟(jì)實體”這一要求。仲裁庭認(rèn)為該條款中經(jīng)濟(jì)實體的定義是廣泛的，不以組織目的、商業(yè)形式、所有權(quán)或是控制權(quán)為基礎(chǔ)進(jìn)行區(qū)分，且沒有任何跡象表明條約的起草者有意通過上述條件對經(jīng)濟(jì)實體這一概念進(jìn)行限制。仲裁庭認(rèn)為條約中“經(jīng)濟(jì)實體”一詞是指從事經(jīng)濟(jì)或商業(yè)活動的任何一種法律實體，在這個層面上應(yīng)該認(rèn)定中國的上述國有企業(yè)符合中蒙BIT中第1條第2款的規(guī)定，被申請人的敘述并不能證明北京首鋼和黑龍江國經(jīng)公司是“中國政府的準(zhǔn)工具”，沒有任何證據(jù)顯示上述企業(yè)是以服務(wù)中國外交政策目的進(jìn)行海外投資。

從國際投資規(guī)則角度來看，中國國有企業(yè)為代表的海外投資是當(dāng)前國際投資規(guī)則遇到的新現(xiàn)象和新問題，大多數(shù)仲裁庭還沒有處理過中國這種規(guī)模和性質(zhì)的國有企業(yè)投資爭議的國際投資爭端經(jīng)驗。因此，如何準(zhǔn)確定位和妥善處理中國國有企業(yè)海外投資爭端中的身份，將是國際投資規(guī)則理論和實踐的新議題。

2020年7月1日生效的《美墨加協(xié)定》(USMCA)對投資仲裁規(guī)則會帶來一定的影響，其附件14D特別值得中國投資者注意。該附件規(guī)定，外國國有企業(yè)投資者在墨西哥投資無權(quán)援引USMCA投資爭端解決程序?qū)で缶葷?jì)。按此規(guī)定，中國國有企業(yè)在墨西哥將失去訴諸該協(xié)定投資者投資爭端解決機制的權(quán)利，這一規(guī)定被學(xué)界稱為“小毒丸條款”，②“毒丸條款”（Poison Pill Provision）：美國商務(wù)部長威爾伯·羅斯把USMCA中的第32節(jié)第10條的規(guī)定比喻為“毒丸條款”。中國需要謹(jǐn)防類似條款的擴(kuò)散。

在2020年中國公民馮振民訴韓國案中，③本案申請人馮振民以其房地產(chǎn)投資企業(yè)的股權(quán)為抵押，向金融機構(gòu)貸款。隨后，與該筆貸款相關(guān)的債權(quán)被轉(zhuǎn)移至韓國友利銀行（Woori Bank）。隨后，友利銀行因為馮振民不能依約償付貸款而將該抵押股權(quán)出售給外國投資者。2017年，馮振民被韓國司法機關(guān)認(rèn)定犯有侵占等罪，被判處6年監(jiān)禁。申請人主張韓國的國家存款保險公司是友利銀行在2017年之前最大的股東，因此歸責(zé)為韓國政府。韓國政府則不認(rèn)為友利銀行的行為可歸責(zé)于韓國政府。

（四）中國對外簽訂的BIT的最惠國待遇條款是否適用爭端解決

世界上絕大多數(shù)BIT都會約定最惠國待遇條款(MFN)。最惠國待遇指，東道國對投資者或形成BIT伙伴的投資的待遇不得低于對其他任何國家的投資者或類似情況下的投資的待遇。自中國與瑞典簽訂第一個雙邊投資協(xié)定以來，最惠國條款就在中國雙邊貿(mào)易協(xié)定中得到了體現(xiàn)。雖然各界已普遍接受MFN條款可適用于實質(zhì)性事項，但對于MFN條款能否適用于爭端解決等程序性事項則存在較大爭議。這里有個問題：投資者在投資仲裁中能否援引最惠國待遇條款要求仲裁庭認(rèn)定，東道國給予其與第三國條約中更有利的爭端解決機制？判例實踐對這一問題的回答可分為兩類：在第一類案件中，仲裁庭承認(rèn)最惠國待遇條款適用爭議解決機制，如廣為引用的 Maffezini訴西班牙案；①Maffezini v.Spain, ICSID Case No.ARB/97/7, Award on jurisdiction 25 January 2000, para 63.在第二類案件中，仲裁庭在最惠國待遇的適用性上采取了限制性的態(tài)度，如Plama訴保加利亞案。②Plama Consortium Ltd v.Bulgaria, ICSID Case No.ARB/03/24, para 22.故對于投資者是否可以通過最惠國待遇條款來導(dǎo)入更有利于投資者的投資者—東道國爭端解決條款，目前仍無定論。

在北京城建訴也門政府案中，也門政府認(rèn)為中國—也門關(guān)于最惠國待遇的第3條第1款(“最惠國條款”)不能繞過雙邊投資條約明確的有限管轄權(quán)，將更廣泛的也門—英國BIT爭端解決條款納入其中。也門政府聲稱，爭議的此條最惠國條款是為了將最惠國條款的范圍僅限于實質(zhì)性權(quán)利，任何相反的解釋都將使中國—也門第10條第2款中的爭議解決條款中的限制性語言毫無意義。北京城建稱，由于最惠國條款，仲裁庭有權(quán)審理此案件，根據(jù)《維也納條約法公約》條約解釋原則，最惠國條款必須像任何其他雙邊投資條約條款一樣解釋。北京城建對第10條第2款中所謂的“限制性語言”提出異議，否認(rèn)了也門政府提出的第10條第2款對最惠國條款解釋的影響。北京城建認(rèn)為，最惠國條款第二段不限于實質(zhì)內(nèi)容，還包括程序內(nèi)容，北京城建援引了投資法庭最近的一些認(rèn)定最惠國條款中指引的同等條款可以在國際仲裁中得到適用的案例。③Siemens A.G.v.Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/02/8, Decision on Jurisdiction, 3 August 2004 (CL-057, “Siemens”), p 103;Impregilo S.p.A.v.Argentine Republic, ICSID Case No ARB/07/17, Award, 21 June 2011 (CL-095, “Impregilo”), pp 99-100; Garanti Koza LLP v.Turkmenistan, ICSID Case No ARB/11/20, Decision on the Objection to Jurisdiction for Lack of Consent, 3 July 2013 (CL-039,“Garanti Koza”), p 96.因此北京城建辯稱，最惠國條款如也門—英國BIT第7條，可被用來援引其他雙邊投資條約中更有利的爭端解決機制。

仲裁庭同意也門政府的主張，即使用最惠國條款擴(kuò)大也門政府對爭議解決條款的同意范圍是有爭議的。

（五）中國對外所簽BIT就提起仲裁的 “冷靜期”規(guī)定的性質(zhì)

大多數(shù)BIT規(guī)定，如果投資者想提出投資仲裁申請，則事先要提前(通常為6個月)將該意向告知有關(guān)東道國政府，同時要尋求通過磋商解決爭議，經(jīng)過特定期限(例如6個月)之后才能提出仲裁申請。這就是所謂的磋商條款，或稱“冷靜期”條款(Pohl, at el., 2012)，有的BIT還要求投資者在提起投資仲裁前必須窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)程序。

冷清等待期究竟應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是純粹的程序要件，還是應(yīng)當(dāng)被視作為管轄權(quán)要件？中國—加拿大BIT規(guī)定：“若爭端未能在6個月內(nèi)協(xié)商解決，則經(jīng)任一締約方請求，該爭端應(yīng)提交專設(shè)仲裁庭解決?！雹佟癲isputing investor may submit a claim to arbitration only if at least six months have elapsed since the events giving rise to the claim”，參見：中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定[EB/OL].http://www.images.mofcom.gov.cn/tfs/201409/20140928171120483.doc.這里“若”(only if)的語意顯然是為其結(jié)果如何尚不得而知。考慮根據(jù)中外BIT提出仲裁請求的投資者，審慎而明智的做法應(yīng)是，遵守在特定的時間期限內(nèi)進(jìn)行協(xié)商的前提條件，而避免使自己面臨仲裁庭可能裁定等待期屬于管轄權(quán)要件的風(fēng)險。在Lauder訴捷克案中仲裁庭則認(rèn)為，6個月的等待期不是一項管轄權(quán)規(guī)定。仲裁庭認(rèn)為，6個月是一種不必要的、過于形式主義的做法，對保護(hù)當(dāng)事各方的任何合法利益起不到任何的幫助。②Ronald S.Lauder v.The Czech Republic, Final Award, UNICTRAL, para 187.

從投資者的角度來看，直接忽略冷靜期并不是一個最佳選擇，因為Lauder訴捷克案的裁決中提到的具體情況過于寬泛，無法從中看出仲裁庭具體的立場與態(tài)度。因此，投資者關(guān)于等待期的謹(jǐn)慎而明智的做法應(yīng)當(dāng)是，充分考慮相關(guān)雙邊投資協(xié)定中所要求的每一個程序步驟，包括等待期和開始時間，遵守在必要的時間內(nèi)進(jìn)行協(xié)商的前提要求，從而使自身免受仲裁庭裁定認(rèn)為等待期屬于管轄權(quán)的風(fēng)險。

中國與他國簽署的BIT大都規(guī)定有上述磋商條款或者 “冷靜期”條款。在平安集團(tuán)訴比利時案中，平安曾于2008年10月14日致函比利時投訴后者的干預(yù)行為，2009年10月14日平安再次發(fā)函時聲稱2008年10月所發(fā)函構(gòu)成了1986年BIT下的“Notice of Dispute”，但是到2012年7月在第三次發(fā)函中改稱上述2008年和2009年的函是2009年BIT下的“Notice of Dispute”。比利時提出管轄權(quán)異議的其中一個理由正是平安沒有給出符合新約規(guī)定的通知(Notice)。

在德國海樂西亞澤公司訴中國政府案中，③Hela Schwarz GmbH v.People's Republic of China (ICSID Case No.ARB/17/19).雙方就《中德BIT》第9條的“冷靜期”條款(cooling off clause)是否構(gòu)成案件管轄權(quán)和可受理性的前提條件產(chǎn)生分歧。

在中山富成實業(yè)投資有限公司訴尼日利亞政府案中，尼日利亞政府抗辯，仲裁庭沒有管轄權(quán)，因為《條約》第9條第(3)款第一句所述6個月的期限在提起仲裁時尚未屆滿。對于6個月的期限的起算問題，仲裁庭認(rèn)為2017年中山公司通知請求談判之日為6個月的起算點。如果尼日利亞以自己沒有接受請求為由，認(rèn)為中山公司沒有留出足夠的談判時間，顯然有悖于正義。

（六）其他：溯及力、時效和協(xié)定的選擇問題

中國平安人壽保險股份有限公司和中國平安保險(集團(tuán))股份有限公司(以下合稱“中國平安”)訴比利時王國(以下簡稱“比利時”)案是中國大陸投資者將投資東道國訴至ICSID的第一案。④ICSID案件編號為ARB/12/29.在本案中，比利時政府對Fortis集團(tuán)的干預(yù)在2008年就已經(jīng)發(fā)生，因此中國平安在2008年和2009年時分別都發(fā)函至比利時，構(gòu)成1986年BIT下有關(guān)爭議的通知。當(dāng)時中國平安是意欲在1986年BIT下向比利時法院提起訴訟或者向國際仲裁庭提起仲裁的，但后來中國平安似乎注意到1986年BIT下可仲裁的事項僅限于有關(guān)征收補償額的爭端，而2009年BIT第8條擴(kuò)大了可仲裁事項的范圍，且過渡條款未規(guī)定其不適用于已經(jīng)通知但尚未進(jìn)入司法或仲裁程序的案件，因此中國平安認(rèn)為基于2009年BIT提起仲裁將獲得更有利的結(jié)果。本案中仲裁庭僅就屬時管轄權(quán)的爭議做出解釋，將中國—比利時、盧森堡2009年BIT中的過渡條款解釋為對中國投資者不利。

韓國安城公司訴中華人民共和國案緣起于韓國安城公司在中國鹽城市射陽縣就高爾夫球場和高級公寓項目所進(jìn)行的投資，爭議雙方就該案的屬時管轄權(quán)存有異議。中韓BIT規(guī)定，“如果從投資者首次知道或者應(yīng)該知道其受到損失或損害之日起已經(jīng)超過3年，則投資者不能將爭議提交國際仲裁”。中國政府認(rèn)為，韓國安城公司在首次知道或應(yīng)該知道其權(quán)益遭到損害之日起已屆3年，超過了《中韓雙邊投資協(xié)定》第9條第7款規(guī)定的仲裁時效。仲裁庭對《中韓雙邊投資協(xié)定》第9條第7款有關(guān)仲裁時效的規(guī)定做出解釋，即就起始時間而言，仲裁時效的有限期間起始于投資者首次知道其已經(jīng)遭受損失或侵害的事實之日，而并非是知道損失或侵害具體數(shù)量之日。仲裁庭認(rèn)為，就終止時間而言，只有申請人向ICSID“提交仲裁申請”之日，而非申請人向東道國發(fā)出“仲裁意向通知”或者ICSID秘書處對案件進(jìn)行登記的時間，方是仲裁時效的終止時間。

在馮振民訴韓國案中，韓國政府也提出馮振民的一些指控的提出已經(jīng)超出了《中韓雙邊投資協(xié)定》的3年時效，2021年6月18日仲裁庭做了部分支持、部分駁回的階段性裁決。

由于中國與一些國家在不同時期締結(jié)了多份投資協(xié)定，在涉及中國或中國投資者的某些投資仲裁案件中同時涉及多份投資協(xié)定。由于這些投資協(xié)定在實體保護(hù)條款和爭議解決機制上存在區(qū)別，且有可能在爭議發(fā)生時均有效，故多協(xié)定在具體案件中的適用值得研究。

結(jié) 語

在國際投資爭端中的基本矛盾在于如何平衡投資者利益保護(hù)和東道國規(guī)制權(quán)。一方面，在國際投資活動的角色分配之中，東道國政府要吸引和管理外資，又要基于公共利益的考量出臺相應(yīng)的法律法規(guī)和政策來規(guī)制外資，這些治理措施有時會對投資者的利益產(chǎn)生一定的影響。因為如若東道國沒有對投資者進(jìn)行充分有效的保護(hù)，就會影響資本流動，但是又不能不當(dāng)犧牲東道國的規(guī)制權(quán)。就國際投資法的整體趨勢而言，國際投資法應(yīng)向平衡化方向發(fā)展，包括投資者利益保護(hù)和東道國規(guī)制權(quán)之間的平衡。

中國作為最大的資本輸入國之一和最大的資本輸出國之一，如何平衡好經(jīng)濟(jì)發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展之間的關(guān)系至關(guān)重要。

具體問題上，中國今后在新簽署或更新中外BIT時，可以明確是否適用港澳地區(qū)，從而將港澳投資者納入中外BIT 保護(hù)的中國投資者范圍中。中國在修正舊版時過于狹窄地提交投資仲裁的范圍(“征收補償數(shù)額爭端”)，但也不宜過分?jǐn)U大提交投資仲裁的范圍，以免中國政府將來處于被動境地。中國國有企業(yè)海外投資時一定要按國際投資規(guī)則從事，避免被認(rèn)定為中國政府的代理人，從而無法作為適格的申請人發(fā)起投資仲裁。中國簽訂的BIT中最惠國待遇條款應(yīng)限制其適用于投資仲裁情況，以避免出現(xiàn)中國政府無法控制的局面。投資仲裁中的一些程序性問題如冷靜期的等待、時效的遵守、溯及力的明確，都是涉及中國案子需要考慮的技術(shù)問題。

總之，就已經(jīng)發(fā)生的涉華投資仲裁案的處理來看，中國還是要充分肯定現(xiàn)行投資者與東道國投資爭端解決機制對保護(hù)外國投資者合法權(quán)益、促進(jìn)跨境投資發(fā)揮了重要作用。這種機制有利于國際投資治理的法治化建設(shè)，避免投資者與東道國之間的經(jīng)濟(jì)糾紛升級為國家間的政治矛盾。中國政府也發(fā)文支持中國企業(yè)海外投資時應(yīng)注意使用投資者與東道國投資仲裁機制。正如中國政府在國際投資仲裁機制改革問題上所表態(tài)的，“投資者與國家間投資爭端解決機制是一個總體上值得維護(hù)的機制”。①中國政府提交關(guān)于投資人與國家間爭端解決制度可能的改革的意見書[EB/OL].https://www.sohu.com/a/332284283_100198299.