何敏 馬詩雅

摘 ? ?要：隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的到來，我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)競爭糾紛頻繁發(fā)生?！斗床徽?dāng)競爭法》中一般條款的適用在解決數(shù)據(jù)糾紛中發(fā)揮了較為積極的作用。法院在適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款解決互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)競爭糾紛案件中缺乏體系化的邏輯結(jié)構(gòu)。一般條款的適用存在其內(nèi)化的邏輯結(jié)構(gòu)：首先，應(yīng)當(dāng)以不屬于《反不正當(dāng)競爭法》中明確列舉的行為作為邏輯前提;其次，應(yīng)以“四要素”作為適用一般條款的邏輯主線;再次，將比例原則作為邏輯關(guān)聯(lián)，輔助判斷涉案競爭行為的性質(zhì);最后，在上述判斷基礎(chǔ)上推導(dǎo)出邏輯結(jié)論。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭;一般條款;邏輯結(jié)構(gòu);四要素;比例原則

中圖分類號：D 923 ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ? ? ? 文章編號：2096?9783（2022）02?0054?09

引 ?言

近年來，大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能、區(qū)塊鏈等信息技術(shù)的突破和融合促進(jìn)了數(shù)字經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。全球數(shù)據(jù)增速符合大數(shù)據(jù)摩爾定律，大約每年翻一番。龐大的數(shù)據(jù)量及其處理和應(yīng)用需求催生了大數(shù)據(jù)的概念，數(shù)據(jù)日益成為企業(yè)乃至國家的重要戰(zhàn)略資產(chǎn)。在實踐中，數(shù)據(jù)產(chǎn)品本身已經(jīng)成為市場交易的對象，具有實質(zhì)性的商品交換價值，網(wǎng)絡(luò)運營商早已將數(shù)據(jù)產(chǎn)品視為自己的重要財產(chǎn)性權(quán)益以及核心競爭力[1]。美國政府更是將數(shù)據(jù)比作是“未來的新石油”“數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的‘貨幣’”“陸權(quán)、海權(quán)、空權(quán)之外的另一種國家核心資產(chǎn)”[2]。

數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟(jì)的重要發(fā)展要素，但數(shù)據(jù)在不斷豐富的同時，也給司法帶來了極大挑戰(zhàn)。企業(yè)之間對數(shù)據(jù)的爭奪愈演愈烈，數(shù)據(jù)不正當(dāng)獲取與利用行為也愈發(fā)頻繁。無序的競爭嚴(yán)重破壞了健康的商業(yè)秩序，阻礙了經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。通過梳理與研究近十年的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件，可以發(fā)現(xiàn)，對數(shù)據(jù)糾紛類案件，法院更傾向于適用反不正當(dāng)競爭法一般條款來解決糾紛?！按蟊婞c評訴百度”“新浪訴脈脈”等案件都是適用一般條款解決企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的典型案例。學(xué)界也有諸多學(xué)者對于適用一般條款解決數(shù)據(jù)競爭糾紛表示認(rèn)可[3]。

然而，司法實踐中，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）一般條款的適用存在諸多問題。《反不正當(dāng)競爭法》第2條（一般條款）作為兜底性條款，其特點為原則性、概括性。由于法律并沒有明確規(guī)定一般條款的構(gòu)成要件和適用邏輯，最高人民法院也沒有出臺相應(yīng)的司法解釋，司法實踐中對于如何解讀和適用第2條并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，存在體系不明、邏輯不清的問題[4]。因此，如何適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條解決互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件已成為實踐中亟須解決的問題。

在此背景之下，筆者梳理近年來互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件的相關(guān)判例，歸納法官在該類型案件中適用一般條款的邏輯思路，省思與剖析一般條款適用中存在的問題，并針對性地提出數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件中一般條款的具體適用邏輯，以對司法實踐形成統(tǒng)一的審判思路有所裨益。誠然，近幾年已有不少學(xué)者對數(shù)據(jù)競爭的規(guī)制進(jìn)行了廣泛研究，但結(jié)合現(xiàn)階段司法實踐，通過系統(tǒng)梳理反不正當(dāng)競爭法一般條款的適用邏輯來解決數(shù)據(jù)競爭糾紛的文獻(xiàn)依然鮮見。

鑒于此，本文將結(jié)合我國司法實踐中應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛的現(xiàn)有審判標(biāo)準(zhǔn)，分析如何更為準(zhǔn)確地理解和恰當(dāng)?shù)剡m用一般條款，并提出一般條款在數(shù)據(jù)競爭糾紛案件中的適用邏輯，旨在為司法實踐提供更為科學(xué)、合理的審判思路。

一、數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件一般條款的適用邏輯不清

通過檢索中國裁判文書網(wǎng)可以發(fā)現(xiàn)，近年來，適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條來解決互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)競爭糾紛案件的相關(guān)裁判高達(dá)399件之多1。從時間方面來看，2012—2020年間，企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛數(shù)量呈逐步上升趨勢，并從2015年起，其相關(guān)案件數(shù)量呈跨越式增長。

從外部環(huán)境來看，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)競爭糾紛日益激化，由相同領(lǐng)域內(nèi)的數(shù)據(jù)競爭已經(jīng)轉(zhuǎn)向為不同領(lǐng)域間的數(shù)據(jù)競爭，由單一領(lǐng)域發(fā)展成為綜合平臺間的競爭，這些新型競爭行為給司法裁判帶來了挑戰(zhàn)，但與此同時也為一般條款的適用奠定了現(xiàn)實基礎(chǔ)。立法者無法預(yù)測將來會出現(xiàn)何種新的競爭行為，不斷更新的競爭手段也無法窮盡式列舉，因此立法采取了“概括+列舉”的組合方式，即除《反不正當(dāng)競爭法》第2章中明確列舉的不正當(dāng)競爭行為外，其他暫時無法明確或預(yù)測的不正當(dāng)競爭行為交由一般條款來解決。正是由于一般條款的原則性與概括性，給了此類新型競爭行為以法律適用的空間。

分析檢索所得的案件可知，雖然目前適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條處理互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)競爭糾紛案件的比例頗高，但是法院在該條款的具體適用邏輯上并不統(tǒng)一。

為防止一般條款的濫用，最高人民法院在“海帶配額”案2中給出了指引，該案中確立了適用一般條款的3個要件：其一是《反不正當(dāng)競爭法》第2章未對該種競爭行為作出具體規(guī)定;其二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益因該種競爭行為受到實際損害;其三是該競爭行為因違反誠實信用原則和商業(yè)道德而具有可責(zé)難性。針對數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛案件，部分法院采取了同樣的裁判思路，如在“淘寶訴美景”案3中法官判定：首先，判定美景未經(jīng)許可擅自獲取、使用數(shù)據(jù)的行為不屬于法定的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)由一般條款規(guī)制;其次，認(rèn)定美景的行為損害了淘寶公司的競爭優(yōu)勢;最后，指出美景的行為破壞了既有的商業(yè)模式，擾亂了數(shù)據(jù)行業(yè)正常的競爭秩序，違反了誠實信用原則和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

然而，在“漢濤訴百度、杰圖”案4中，該案法官將第一要件由探討“涉案競爭行為是否應(yīng)當(dāng)由反不正當(dāng)競爭法一般條款規(guī)制”轉(zhuǎn)為探討“涉案雙方是否存在競爭關(guān)系”。其首先認(rèn)定百度公司與漢濤公司存在競爭關(guān)系;其次指出百度公司抓取利用大眾點評網(wǎng)數(shù)據(jù)的行為損害了漢濤公司的利益;最后判定百度搭便車的行為具有不正當(dāng)性，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在“微夢訴淘友”案5中，該案法官考慮互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)形態(tài)與競爭模式與傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭的差異，在沿用“海帶配額”案中確立的一般條款適用邏輯的基礎(chǔ)之上，又增加了3個要件：涉案競爭行為所采用的技術(shù)手段確實損害了消費者的利益;涉案競爭行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的公開、公平、公正的市場競爭秩序，從而引發(fā)惡性競爭或者具備這樣的可能性;對于互聯(lián)網(wǎng)中利用新技術(shù)手段或新商業(yè)模式的競爭行為，應(yīng)首先推定具有正當(dāng)性，不正當(dāng)性需要證據(jù)加以證明，且其認(rèn)為只有在滿足上述6個要件的情形下才構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

此外，還有個別法院似乎摒棄了“海帶配額”案中確立的3個要件，僅將關(guān)注的重點放在行為是否違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德之上。“谷米訴元光”案6中，該案法官僅通過事實判斷，認(rèn)定被告元光公司大量無償使用原告米谷公司的數(shù)據(jù)信息，有非法占有他人無形財產(chǎn)權(quán)益，為自己謀取競爭優(yōu)勢的主觀故意，判定被告行為違反了誠實信用原則并構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

由上述分析可知，目前上述司法實踐中，我國應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛尚未形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，在適用一般條款解決這一問題時，仍未達(dá)成一致審判意見。

二、數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭適用一般條款的核心要素思辨

梳理一般條款在解決互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)競爭糾紛案件中的適用邏輯，首先需要厘清該條款中“競爭關(guān)系”“商業(yè)道德”兩大核心要素的內(nèi)涵與外延。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)競爭形式多變，傳統(tǒng)的直接競爭關(guān)系已經(jīng)無法規(guī)制跨行業(yè)競爭問題，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大競爭關(guān)系的內(nèi)涵，以是否存在直接或間接競爭關(guān)系作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)道德可借助行業(yè)自律公約、技術(shù)規(guī)范等客觀要素來輔助判斷。

（一）應(yīng)當(dāng)對競爭關(guān)系做擴(kuò)大解釋

傳統(tǒng)意義上，競爭一般均是發(fā)生于同業(yè)競爭者之間對于交易對象以及交易機會的爭奪，故此，競爭關(guān)系為發(fā)生于同業(yè)競爭者之間的關(guān)系[5]。然而，隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，競爭的形式不再拘泥于同行業(yè)之間的競爭?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下，競爭關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)成為理論界以及司法實踐界爭相討論的關(guān)鍵問題。

目前，學(xué)界對于競爭關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的主流觀點認(rèn)為，競爭關(guān)系有直接、間接之分。直接競爭關(guān)系即同業(yè)競爭關(guān)系，其強調(diào)同一經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)的競爭者之間的競爭關(guān)系，且競爭對手是特定對象而非不特定對象[6]。間接競爭關(guān)系并非一個標(biāo)準(zhǔn)的法律概念，而是針對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)非直接競爭關(guān)系的直觀描述[7]。間接競爭關(guān)系針對的對象不要求是特定的，表現(xiàn)形式上要求對競爭對手造成間接損害抑或是直接損害消費者或其他經(jīng)營者的利益。從本質(zhì)上來說，間接競爭關(guān)系是因應(yīng)新型不正當(dāng)競爭行為而催生的新概念，用于彌補直接競爭關(guān)系限制范圍過于狹隘的不足，合理擴(kuò)大反不正當(dāng)競爭法的適用范圍[8]。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，競爭形式的多元化更是對打破直接競爭關(guān)系的限制起到了推波助瀾的作用。反不正當(dāng)競爭法的立法目的在于維護(hù)市場競爭秩序，存在于商業(yè)活動范疇內(nèi)的競爭關(guān)系當(dāng)屬于該法的調(diào)整范疇[9]。嚴(yán)格將競爭關(guān)系拘泥于同行業(yè)間，將很大程度上限制不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍。同業(yè)競爭僅僅是市場競爭一部分，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)規(guī)制全部不正當(dāng)競爭行為[10]。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)致力于用戶注意力的爭奪，創(chuàng)新競爭和跨界競爭已然成為業(yè)界常態(tài)，從服務(wù)性質(zhì)或者服務(wù)類別來看，它們之間可能不具有同質(zhì)性，但由于其在市場競爭中存在一定的交叉關(guān)系或者關(guān)聯(lián)關(guān)系，則可認(rèn)為其存在競爭關(guān)系[11]。

司法實踐中，隨著新型不正當(dāng)競爭案件的增多，法院也逐步突破了傳統(tǒng)直接競爭關(guān)系范疇的限制，轉(zhuǎn)而通過尋求間接競爭關(guān)系的認(rèn)定來解決糾紛?！按蟊婞c評訴百度”案7中，大眾點評網(wǎng)站與百度地圖的經(jīng)營方式雖有所不同，但二者面對的是同一用戶群體，法官認(rèn)為，即使雙方的經(jīng)營模式存在不同，只要雙方在爭奪相同的網(wǎng)絡(luò)用戶群體，即可認(rèn)定為存在競爭關(guān)系?！膀v訊訴奇虎、奇智”案8中，法院指出，原告騰訊所涉獵的即時通訊市場及被告奇虎所代表的安全軟件市場并非同一經(jīng)營范疇，但在其各自經(jīng)營過程中為更大范圍地鎖定用戶，采用相同的經(jīng)營模式，從而出現(xiàn)用戶群體交叉重合，據(jù)此，法院認(rèn)定二者存在競爭關(guān)系。

綜上，傳統(tǒng)的直接競爭關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在限制范圍過于狹隘的缺陷，已經(jīng)無法切實解決當(dāng)下棘手的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛，理論與司法界均傾向于擴(kuò)大競爭關(guān)系的認(rèn)定范圍，借助間接關(guān)系的認(rèn)定來解決問題。

（二）應(yīng)借助客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷商業(yè)道德

長期以來，司法實踐借助反不正當(dāng)競爭法一般條款來規(guī)制新型競爭行為，其中“商業(yè)道德”標(biāo)準(zhǔn)是判斷行為正當(dāng)性的核心所在，是誠實信用原則在反不正當(dāng)競爭法中的具體體現(xiàn)。商業(yè)道德因不同歷史背景、不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件及文化傳統(tǒng)而凸顯出不同的道德內(nèi)核，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的商業(yè)道德趨于有多種判斷標(biāo)準(zhǔn)9。法官通過結(jié)合個案對一般條款中的商業(yè)道德加以解釋，解決了大量的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件，一定程度上釋放了一般條款的彈性，商業(yè)道德參考標(biāo)準(zhǔn)也隨之豐富。

司法實踐中，行業(yè)自律公約似乎已成為評判行為是否符合商業(yè)道德的重要指標(biāo)之一，在“奇虎訴騰訊”案10中，法院將行業(yè)自律公約視為行業(yè)一致遵循的規(guī)范，并以之作為認(rèn)定商業(yè)道德的重要依據(jù)?！鞍俣仍V奇虎不正當(dāng)競爭糾紛”案?中，法院也同樣肯定了行業(yè)自律公約的重要性，指出《搜索引擎行業(yè)自律公約》是由有行業(yè)影響力、占據(jù)多數(shù)市場份額的企業(yè)在行業(yè)協(xié)會的組織下達(dá)成的行業(yè)共識，反映了行業(yè)公認(rèn)的行為準(zhǔn)則和道德規(guī)范，在缺乏法律明確權(quán)利義務(wù)邊界的情形下，將行業(yè)自律公約作為判斷行為是否符合商業(yè)道德具有合理性。

此外，行業(yè)技術(shù)規(guī)范也是認(rèn)定商業(yè)道德的指標(biāo)之一。在某些新型商業(yè)領(lǐng)域，比如說互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中某個行業(yè)，由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范，甚至是行業(yè)自律公約，此時行業(yè)主體會依靠技術(shù)規(guī)范來維持行業(yè)內(nèi)的規(guī)范運行。最典型的技術(shù)規(guī)范即目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣常采用的ROBOTS協(xié)議，是一種用于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)爬蟲獲取網(wǎng)站信息的文本文件[12]。在“百度訴奇虎違反ROBOTS協(xié)議”案?中，法院結(jié)合專家陳述意見以及涉案ROBOTS協(xié)議的審查結(jié)果指出，在我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，ROBOTS協(xié)議案已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)平臺遵守的一項行業(yè)基本準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)將ROBOTS協(xié)議作為公認(rèn)的商業(yè)道德對待。

與此同時，法院還創(chuàng)設(shè)了諸多一般條款司法裁判規(guī)則來輔助評判行為是否符合商業(yè)道德。其中，“協(xié)商通知”程序處理規(guī)則以及“三重授權(quán)”原則較具有代表性。這兩個裁判規(guī)則或是對現(xiàn)有行業(yè)規(guī)則的認(rèn)可，或是對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營原則的構(gòu)建。

“協(xié)商通知”程序處理規(guī)則為北京市第一中級人民法院在“百度訴奇虎違反ROBOTS協(xié)議”案?中創(chuàng)設(shè)的新規(guī)則。該案中，雙方爭議的焦點在于奇虎公司違反百度公司設(shè)置的ROBOTS協(xié)議，在未獲授權(quán)的情況下抓取和復(fù)制百度服務(wù)器內(nèi)容的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。針對這一問題，法院開創(chuàng)性地提出，搜索引擎服務(wù)商與網(wǎng)站服務(wù)商就ROBOTS協(xié)議發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)遵守“協(xié)商通知”程序處理規(guī)則。該規(guī)則強調(diào)，搜索引擎服務(wù)商認(rèn)為網(wǎng)站ROBOTS協(xié)議不合理時，應(yīng)當(dāng)向其提出修改協(xié)議，準(zhǔn)許其抓取信息的請求。網(wǎng)站經(jīng)營者在收到請求后，如果拒絕修改，則應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)書面告知搜索引擎服務(wù)商拒絕的理由。搜索引擎服務(wù)商認(rèn)為拒絕理由不成立的，雙方可以向行業(yè)協(xié)會或自律公約簽訂機構(gòu)陳述意見，由相關(guān)執(zhí)行機構(gòu)先行調(diào)解。無法達(dá)成一致的，可以訴諸于訴訟。

“通知協(xié)商”程序處理規(guī)則為解決互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)ROBOTS協(xié)議糾紛提供了明確的行為模式和司法裁判規(guī)則?？v觀判決，該規(guī)則的核心內(nèi)涵在于肯定了ROBOTS協(xié)議作為公認(rèn)的商業(yè)道德的合理性。違反“協(xié)商通知”程序處理規(guī)則，擅自抓取第三方數(shù)據(jù)的行為不符合商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

“三重授權(quán)”原則是北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“新浪訴脈脈”案?中創(chuàng)設(shè)的新規(guī)則。淘友公司經(jīng)營的脈脈平臺與微夢公司經(jīng)營的新浪平臺同為社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，存在競爭關(guān)系。淘友公司在合作期間抓取新浪微博用戶的職業(yè)信息與教育信息超出授權(quán)范圍以及在合作期滿后，仍然使用新浪微博用戶信息，缺乏正當(dāng)理由，存在主觀惡意;另一方面，淘友公司未取得用戶許可獲取并使用涉案非脈脈用戶的相關(guān)新浪微博信息違反了《開發(fā)者協(xié)議》的約定，一定程度上破壞了Open API合作開發(fā)模式，同時也未能尊重用戶的知情權(quán)及自由選擇權(quán)，違反了誠實信用原則，其行為具有不正當(dāng)性。據(jù)此，法院明確指出，在Open API開發(fā)合作模式中，第三方通過Open API獲取用戶信息時應(yīng)當(dāng)堅持“用戶授權(quán)”+“平臺授權(quán)”+“用戶授權(quán)”的三重授權(quán)。

“三重授權(quán)”原則實質(zhì)上是從三個層面細(xì)化了誠實信用、商業(yè)道德：“用戶授權(quán)”強調(diào)平臺搜集用戶信息時需要獲得用戶同意，在用戶授權(quán)范圍內(nèi)收集使用其個人信息，若違反則有違誠實信用原則;“平臺授權(quán)”強調(diào)第三方應(yīng)用從平臺獲取用戶信息時，需要與平臺方簽署《開發(fā)者協(xié)議》，獲得平臺授權(quán)許可，擅自抓取平臺信息的行為有違商業(yè)道德;“用戶再授權(quán)”強調(diào)第三方應(yīng)用不僅要獲得平臺方的許可，還要征得信息所屬用戶本人同意，以確保其行為的合法性與正當(dāng)性。

“符合商業(yè)道德”本為抽象的主觀標(biāo)準(zhǔn)，但隨著司法實踐的豐富，商業(yè)道德的判斷標(biāo)準(zhǔn)也越發(fā)具象，行業(yè)自律公約、行業(yè)技術(shù)規(guī)范、法院創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)則都成為了判斷行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的重要標(biāo)準(zhǔn)，給解決企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛以指引。

三、數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件一般條款的適用邏輯厘定

反不正當(dāng)競爭法一般條款為解決互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛提供了可行性，然而該條款的具體適用尚未形成統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)。綜合司法判例及部分學(xué)者的主張，本文歸納出切實可行的一般條款具體適用邏輯：首先，將反不正當(dāng)競爭法未對某種行為作出明確列舉作為適用一般條款的邏輯起點;其次，將雙方存在競爭關(guān)系、經(jīng)營者對數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有合法權(quán)益、行為具有不正當(dāng)性、行為對市場競爭造成損害等四要素作為邏輯主線分別進(jìn)行判斷;再次，將比例原則作為邏輯關(guān)聯(lián)，輔助判斷涉案競爭行為的性質(zhì);最后，在上述判斷基礎(chǔ)上推導(dǎo)出邏輯結(jié)論。

（一）邏輯前提：不屬于《反不正當(dāng)競爭法》中明確列舉的行為

一般條款始于德國，其設(shè)立的初衷是為了彌補成文法無法窮盡式列舉的漏洞，為立法的滯后性提供解決空間，允許法官在個案中援引該條款，結(jié)合立法宗旨進(jìn)行價值補充。反不正當(dāng)競爭法在規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的范圍時，采用的是列舉配合兜底概括的模式，除在第2章中明確規(guī)定了虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密等不正當(dāng)競爭行為外，另在第2條中規(guī)定了兜底性的一般條款，對未在第2章中明確列舉的違背誠實信用原則、損害市場競爭秩序等行為進(jìn)行了規(guī)制。

一般條款的實質(zhì)功能就在于其搭建了競爭法規(guī)和其他非法律標(biāo)準(zhǔn)溝通的橋梁，當(dāng)通過市場結(jié)構(gòu)、競爭機制等競爭法的內(nèi)在判斷要素不能對經(jīng)營者的行為作出準(zhǔn)確認(rèn)定時，引入倫理標(biāo)準(zhǔn)、習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)、道德標(biāo)準(zhǔn)等非法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋，便成為司法實踐的應(yīng)有之義。

現(xiàn)階段，數(shù)據(jù)競爭行為并未被納入《反不正當(dāng)競爭法》所列舉的具體模式之中。隨著數(shù)據(jù)在企業(yè)經(jīng)營中發(fā)揮著越來越重要的作用，數(shù)據(jù)競爭的糾紛不斷，企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為急需規(guī)制。在此背景之下，應(yīng)當(dāng)將數(shù)據(jù)競爭行為納入一般條款的規(guī)制范圍。需要注意的是：這一條件的適用并非行為正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，而是著眼于法律關(guān)系的處理，這一法律關(guān)系的確定，有利于一般條款的適用。

（二）邏輯主線：一般條款“四要素”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1. 雙方存在競爭關(guān)系的判斷

競爭關(guān)系又叫市場競爭關(guān)系，是指市場主體之間在競爭過程中形成的社會關(guān)系[13]。是否應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人之間存在競爭關(guān)系作為適用反不正當(dāng)競爭法一般條款的邏輯起點一直頗具爭議。有學(xué)者認(rèn)為從保護(hù)消費者的立法目的出發(fā)，損害消費者利益的行為可以適用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行規(guī)制，競爭關(guān)系的判斷是次要的[14]。在“酷米客訴車來了”案?中，法院也認(rèn)為不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定與具有競爭關(guān)系的商品或者服務(wù)本身的市場份額占有率并不具有直接關(guān)系，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的評定標(biāo)準(zhǔn)是競爭方式是否符合同業(yè)者遵循的商業(yè)慣例、是否違背公認(rèn)的商業(yè)道德。

然而，也有學(xué)者對“將雙方存在競爭關(guān)系作為適用一般條款的邏輯起點”持支持態(tài)度，認(rèn)為競爭關(guān)系在案件審理中具有不可或缺的特殊地位[15]。將競爭關(guān)系作為法律適用的邏輯起點，與現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的擴(kuò)張保護(hù)非但不沖突反而契合了這一發(fā)展趨勢，使反不正當(dāng)競爭法的適用不再囿于經(jīng)營者身份的限制，最大限度地發(fā)揮了反不正當(dāng)競爭法在促進(jìn)正當(dāng)競爭、維護(hù)正當(dāng)市場競爭秩序方面的作用[16]。如前文所述，司法實踐也更傾向于將分析競爭關(guān)系作為開啟反不正當(dāng)競爭法一般條款大門的鑰匙。

競爭關(guān)系在分類上可以分為直接競爭關(guān)系和間接競爭關(guān)系。直接競爭關(guān)系的認(rèn)定包含3點基本要素：其一，商品的可替代性;其二，競爭對手的性質(zhì);其三，競爭者所處的經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)。從所處的經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)這一角度來看，直接競爭關(guān)系是處于同一經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間的制約關(guān)系[17]。其不足之處在于競爭范圍過于狹隘，難以解決新型不正當(dāng)競爭糾紛。

作為直接競爭關(guān)系的補充，間接競爭關(guān)系應(yīng)運而生，不同于直接競爭關(guān)系中特定的競爭對手，間接競爭關(guān)系的競爭對手往往具有不特定性。間接競爭關(guān)系實則并非一個標(biāo)準(zhǔn)的法律概念，而是對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域非直接競爭關(guān)系的直觀描述。在該類案件中，法院一方面明確認(rèn)定原告與被告之間存在競爭關(guān)系;另一方面在闡述理由時，沒有認(rèn)定二者屬于相同行業(yè)或者相同經(jīng)營范圍，而是根據(jù)實際情況予以認(rèn)定。

間接競爭關(guān)系是法官應(yīng)對新型競爭行為，尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)競爭的突破性創(chuàng)新，在解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的新型競爭糾紛案件上，發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。反不正當(dāng)競爭法不僅應(yīng)當(dāng)將違反禁止性競爭法條款的直接競爭關(guān)系納入其規(guī)制范圍，而且還應(yīng)當(dāng)將違反誠實信用原則而以主動進(jìn)入爭奪交易機會和直接侵害消費者或公眾利益等方式構(gòu)成的間接競爭關(guān)系也納入其中[18]。

2. 經(jīng)營者對數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有合法權(quán)益的判斷

目前，依據(jù)數(shù)據(jù)獲取方式的不同，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)大致可以被分為以下三類：一是直接獲取的用戶信息;二是依據(jù)群體行為產(chǎn)生的用戶信息之外的原始數(shù)據(jù);三是原始數(shù)據(jù)經(jīng)過加工后形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品[19]。其中，前兩類為直接數(shù)據(jù)，第三類為間接數(shù)據(jù)。

針對直接數(shù)據(jù)，其形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)遵循用戶信息的合同約定或者相關(guān)法律的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)運營者對其不享有直接的財產(chǎn)權(quán)益。而對于數(shù)據(jù)產(chǎn)品，其是在原始數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上通過一定的算法，經(jīng)過深度分析過濾、提煉整合，以及匿名化脫敏處理后而形成的預(yù)測型、指數(shù)型、統(tǒng)計型的衍生數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)產(chǎn)品雖源于直接數(shù)據(jù)，經(jīng)過深度開發(fā)與系統(tǒng)整合，最終呈現(xiàn)給消費者的數(shù)據(jù)內(nèi)容，已獨立于直接數(shù)據(jù)之外，是與網(wǎng)絡(luò)用戶信息、原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)無直接對應(yīng)關(guān)系的衍生數(shù)據(jù)。網(wǎng)絡(luò)運營者對于其開發(fā)的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品可享有自己獨立的財產(chǎn)性權(quán)益。

網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)與市場應(yīng)用已成為當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的主要商業(yè)模式，是網(wǎng)絡(luò)運營者市場競爭優(yōu)勢的重要來源與核心競爭力所在。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對其加工處理所得的數(shù)據(jù)產(chǎn)品是否享有合法權(quán)益需要從兩個維度加以判斷：一方面，網(wǎng)絡(luò)運營者數(shù)據(jù)獲取行為經(jīng)得用戶授權(quán)同意，并未違反法律法規(guī)的效力性、強制性規(guī)定;另一方面，其研發(fā)的數(shù)據(jù)產(chǎn)品有效提升了經(jīng)營水平，改善了營商環(huán)境，為廣大消費者帶來了福祉。與此同時，網(wǎng)絡(luò)運營者在數(shù)據(jù)的獲取與整合過程中，付出了大量的人力、物力、財力，根據(jù)洛克的“勞動財產(chǎn)理論”，其通過將原處于自然狀態(tài)下的數(shù)據(jù)附著以自身勞動，從而對勞動行為產(chǎn)生的數(shù)據(jù)產(chǎn)品取得合法權(quán)益。

3. 行為具有不正當(dāng)性的判斷

結(jié)合目前搜集整理所得的判決來看，當(dāng)前司法實踐中對競爭行為是否具備正當(dāng)性，主要從兩個緯度入手加以探討：其一是從道德緯度加以分析，即競爭行為是否違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德;其二是從效果緯度加以分析，即經(jīng)營者正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式是否因競爭行為而受到侵犯。

長期以來，商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)作為誠實信用原則在反不正當(dāng)競爭法中的化身，搖身成為反不正當(dāng)競爭法中的“帝王條款”，司法實踐中，法院在處理競爭糾紛案件時，均將是否符合商業(yè)道德作為認(rèn)定行為正當(dāng)性的重要標(biāo)準(zhǔn)。然而，隨著數(shù)字時代的到來，傳統(tǒng)商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)也隨之顛覆，相較于傳統(tǒng)商業(yè)模式的穩(wěn)定性，技術(shù)革新為商業(yè)環(huán)境增添了不穩(wěn)定因素。商業(yè)道德往往需要行業(yè)共同體經(jīng)過長期反復(fù)實踐方能形成，而數(shù)字技術(shù)的不斷推陳出新，網(wǎng)絡(luò)行業(yè)實難為具體商業(yè)道德的形成提供土壤。

商業(yè)道德本身具有抽象性、多元性等特征，司法實踐中也往往難以具象化，因而法官解釋在案件中起到?jīng)Q定性作用，由于不同的法官對道德標(biāo)準(zhǔn)理解的不同，甚至可能得到結(jié)論完全相反的判斷。實踐中，盡管法官試圖借助行業(yè)自律公約、行業(yè)技術(shù)規(guī)范等指標(biāo)來具化商業(yè)道德，但公約的形成往往需要時間的打磨，其也僅是參考標(biāo)準(zhǔn)之一，并仍留有主觀空間，無法完全避免法官主觀臆斷的風(fēng)險。

在商業(yè)行為、競爭模式不斷變化的大環(huán)境下，司法實踐對競爭行為的正當(dāng)性無疑需要進(jìn)行調(diào)整。《反不正當(dāng)競爭法》第2條似乎為判斷行為的正當(dāng)性明確了方向。該條款強調(diào)反不正當(dāng)競爭法不僅要規(guī)制市場競爭秩序，還需要保障經(jīng)營者的合法權(quán)益、兼顧消費者的利益。具體而言，即將行為所引發(fā)的市場效果作為判斷行為是否正當(dāng)?shù)闹饕獦?biāo)準(zhǔn)。

從目前的司法實踐來看，損害市場效果的行為模式有兩種：一種是破壞他人經(jīng)營的行為;另一種則是未經(jīng)許可利用他人經(jīng)營的行為。對于破壞他人經(jīng)營的行為，其行為的不正當(dāng)性自然不言而喻。需要注意的是，針對數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件，法院在分析行為的破壞性時需要將行為放置于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)特有的商業(yè)模式框架之中?！拔⒉┰V飯友”案?中，復(fù)娛公司抓取新浪微博后臺數(shù)據(jù)后在其運營的“飯友”APP中進(jìn)行直接展示，該行為使“飯友”APP用戶無需注冊或登錄新浪微博賬號即可查看新浪微博全部內(nèi)容，影響了新浪微博用戶協(xié)議的履行，破壞了新浪微博數(shù)據(jù)的展示規(guī)則，且對新浪微博的該部分內(nèi)容構(gòu)成實質(zhì)性替代，分流了微夢公司的潛在用戶流量，妨礙、破壞了新浪微博的正常運營，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。對于未經(jīng)許可利用他人經(jīng)營的行為，其行為的不正當(dāng)性在于不勞而獲，也即通常所說的“搭便車”行為。在“大眾點評訴愛幫”案?中，“愛幫網(wǎng)”未付出勞動、成本，直接利用技術(shù)手段大量復(fù)制“大眾點評網(wǎng)”的數(shù)據(jù)內(nèi)容，并以此獲取商業(yè)利益，此種行為則屬于明顯的“搭便車”行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

4. 行為對市場競爭造成損害的判斷

與《中華人民共和國反壟斷法》不同，反不正當(dāng)競爭法對于市場競爭損害的界定較為寬松，除非有相反證據(jù)，損害了經(jīng)營者的利益就往往昭示著市場競爭遭受到了損害。毋寧說，任何經(jīng)營者在行使模仿自由權(quán)、使用和借鑒他人勞動成果的同時，都必須遵循“君子愛財，取之有道”的原則，以正當(dāng)?shù)氖侄魏头绞絹硇惺勾隧棛?quán)利。經(jīng)營者不當(dāng)利用他人勞動成果的，將會違反反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成不當(dāng)利用之不正當(dāng)競爭行為[20]。

需要注意的是，損害尚需達(dá)到實質(zhì)性損害的程度。此處所強調(diào)的實質(zhì)性損害包含兩個層面的要求：首先，行為與損害之間需要存在因果關(guān)系，也即損害是由該競爭行為造成的;其次，損害不僅包括直接經(jīng)濟(jì)損失，還包含間接損失，就數(shù)據(jù)競爭而言，經(jīng)營者的損失可以包括交易對象的分流、競爭優(yōu)勢的喪失及預(yù)期利益的減損。以“淘寶訴美景”案?為例，美景公司擅自獲取并利用淘寶公司“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品的數(shù)據(jù)內(nèi)容，以此獲得商業(yè)利益，截取原本屬于淘寶公司的客戶，導(dǎo)致淘寶公司的交易機會嚴(yán)重流失，損害其商業(yè)利益，削弱其市場競爭優(yōu)勢。此種情況下，可以認(rèn)為淘寶公司遭受到了實質(zhì)性損害，美景公司的行為損害了市場競爭。

（三）邏輯關(guān)聯(lián)：借助比例原則考量涉案競爭行為的性質(zhì)

比例原則旨在考察不同方式（行為、手段）對兩個相沖突利益（原則、目的、價值等）的各自影響，從而選擇能夠最大程度上同時兼容兩種利益的方式[21]。比例原則作為處理利益沖突的工具，目前被廣泛地應(yīng)用于處理各類法律糾紛。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭涉及經(jīng)營者合法權(quán)益、消費者合法權(quán)益，以及市場競爭秩序等多方利益的沖突，適用比例原則的分析框架對競爭行為進(jìn)行考察，可以有效彌補一般條款適用過程中存在的不足。

反不正當(dāng)競爭法乃行為禁止性法律，即以“負(fù)面清單”形式規(guī)定了何種行為不能做[22]。其中，禁止擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》多個條款中均有所體現(xiàn)，并作為反不正當(dāng)競爭法的立法宗旨彰顯其法律價值。從中可以看出，反不正當(dāng)競爭法致力于經(jīng)營者合法權(quán)益、消費者合法權(quán)益，以及市場競爭秩序等多種利益的保護(hù)，當(dāng)這幾種利益發(fā)生沖突時，就要求裁判者能做到足夠公正。正如亞里士多德所說的那樣：“公正，就是合比例;不公正，就是破壞比例?！盵23]

事實上，司法實踐中，法院已經(jīng)開始逐漸有運用比例原則的意識，其中，北京市高級人民法院在“百度訴奇虎”案?中提出的“非公益必要不干擾原則”正是比例原則思想的具體體現(xiàn)與應(yīng)用?！胺枪姹匾桓蓴_原則”的提出者石必勝法官指出，該原則包含三層含義：（1）不干擾，即互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)不得相互干擾，否則可能承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任或不正當(dāng)競爭責(zé)任;（2）非公益不干擾，即在有些情況下，為了保護(hù)公共利益而進(jìn)行的干擾是可以免責(zé)的;（3）公益且必要的干擾才可能免責(zé)，即使為了保護(hù)公共利益才實施干擾行為，如果干擾行為不是必要的，也要承擔(dān)責(zé)任[24]。從中可以看出：第一層含義確立了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)不受干擾的利益;第二層含義將公共利益的考量納入其中;第三層含義要求干擾手段以公共利益為限，不可濫用，要具備必要性，符合狹義比例原則的要求，即為實現(xiàn)特定利益所造成的不利益，原則上不能超過其所欲維護(hù)的利益[25]。

數(shù)據(jù)競爭形式紛繁復(fù)雜，一般條款的適用過程中難免會忽略競爭關(guān)系所涉及的部分群體的利益，比例原則要求在綜合考量經(jīng)營者合法權(quán)益、消費者合法權(quán)益，以及市場競爭秩序等多方利益邊界的基礎(chǔ)上，確定行為的正當(dāng)性。比例原則思想的適用可以有效糾正一般條款適用過程中的價值偏差，保證裁判者作出更公正的判決。

（四）邏輯結(jié)論

由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為目前尚未被納入《反不正當(dāng)競爭法》明確列舉的“負(fù)面清單”當(dāng)中，因而解決此類糾紛滿足適用一般條款的前提要件。梳理邏輯主線，行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭需同時滿足四要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即明確雙方存在競爭關(guān)系、經(jīng)營者對數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有合法權(quán)益、行為具有不正當(dāng)性、行為對市場競爭造成損害。其中，雙方存在競爭關(guān)系為邏輯起點，由于互聯(lián)網(wǎng)背景下企業(yè)數(shù)據(jù)競爭模式具有多樣化的特性，跨行業(yè)競爭屢見不鮮，因此，競爭關(guān)系并不囿于直接競爭關(guān)系，雙方存在間接競爭亦可認(rèn)定競爭關(guān)系的存在。在確定雙方存在競爭關(guān)系的基礎(chǔ)之上，依次判斷經(jīng)營者對涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)品是否享有合法權(quán)益、涉案競爭行為具有不正當(dāng)性、市場秩序是否因涉案競爭行為而遭到破壞。需要注意的是，即便行為被判定滿足四要素也不可妄下定論，還需要參照比例原則，綜合考量消費者、經(jīng)營者、市場等各方利益，至此，得出公正合理的邏輯結(jié)論。

結(jié) ?語

《反不正當(dāng)競爭法》一般條款在解決互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛案件中發(fā)揮了積極作用，有效彌補了立法滯后性的缺漏。司法實踐中，我國法院已經(jīng)初步形成了規(guī)制數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的邏輯思路，即首先確定案件當(dāng)事人競爭關(guān)系的存在，在此基礎(chǔ)上以《反不正當(dāng)競爭法》作為案件審理的大前提，結(jié)合個案事實，判斷行為是否損害經(jīng)營者合法利益，是否擾亂市場競爭秩序，是否有違誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。但是，這一邏輯適用的過程中存在諸多缺陷，個案中，法官的主觀臆斷占比依然很高，針對不同案件，法院采取的審判依據(jù)不盡相同，一般條款缺乏統(tǒng)一有效的適用路徑。統(tǒng)一一般條款的適用成為現(xiàn)實亟須解決的問題。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為不屬于一般條款中明確列舉的行為模式，以此厘清法律關(guān)系。一般條款的具體適用需要以雙方當(dāng)事人存在競爭關(guān)系為前提，競爭關(guān)系應(yīng)當(dāng)做廣義理解，競爭雙方存在相同的交易對象即可認(rèn)為雙方具有競爭關(guān)系。在行為正當(dāng)性的判斷問題上，商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)具有較高的主觀臆斷性，道德含義理解的本身即具備多樣性，且道德評判標(biāo)準(zhǔn)往往具有滯后性的特點，難以承擔(dān)評判企業(yè)間數(shù)據(jù)競爭這種新型競爭行為的重任，應(yīng)當(dāng)逐步將商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為更為客觀的市場效果標(biāo)準(zhǔn)。

此外，市場競爭中往往涉及多方利益，一般條款的適用中，法官需要秉承比例原則的思想，在綜合衡量各方利益的基礎(chǔ)上再對競爭行為的正當(dāng)性進(jìn)行評判，以此保證案件判決的公正合理。

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Thoughts on the Application Logic of the General Terms of Unfair

Competition in Internet Enterprise Data

He Min， Ma Shiya

（School of Intellectual Property， East China University of Political Science and Law，

Shanghai 200042， China）

Abstract： With the advent of the digital economy era， data competition disputes among internet enterprises in China occur frequently. The application of the general provisions in the Anti-Unfair Competition Law has played a positive role in solving data disputes. The court lacks a systematic logical structure in applying the general provisions of the Anti-Unfair Competition Law to solve the data competition disputes of internet enterprises. The application of general clauses has its internalized logical structure： firstly， it should take the acts that do not belong to the acts explicitly listed in the Anti-Unfair Competition Law as the logical premise; secondly， "four elements" should be taken as the logical main line of the application of general terms; thirdly， the principle of proportionality should be used as a logical connection to assist in judging the nature of the competition behavior involved; finally， the logical conclusion is derived based on the above judgment.

Keywords： unfair data competition; general terms; logical structure; four elements; principle of proportionality