摘 ? ?要：錄制錄音制品法定許可具有提高著作權(quán)許可效率、抑制傳播者壟斷著作權(quán)資源、促進作品傳播和抑制許可費虛高的潛在功能，有助于緩解音樂市場持久存在的版權(quán)惡性競爭問題。當前對該制度的定位認識和體系化思考不足導致制度缺乏配套規(guī)則和兼容性。本次《著作權(quán)法》修改雖未涉及該制度，但其中構(gòu)建集體管理組織的權(quán)利查詢系統(tǒng)和提供許可費協(xié)商機制與救濟措施等修改內(nèi)容客觀上有助于完善法定許可制度的實施機制，降低制度適用風險。在落實上述修法新規(guī)時，應(yīng)將法定許可納入其中并通過實施條例加以細化，包括在集體管理組織的權(quán)利登記系統(tǒng)中明確需提供法定許可相關(guān)信息，允許權(quán)利人選擇通過集體管理組織或自己直接向使用者收取許可費，同時還需明確自由許可與集中許可的兼容可能，鼓勵集體管理組織為法定許可的許可費率提供指導價格區(qū)間。在完善上述機制的基礎(chǔ)上，立法者可考慮刪除允許著作權(quán)人聲明排除適用法定許可的規(guī)定，提高制度適用能力。

關(guān)鍵詞：錄制錄音制品法定許可;集中許可;著作權(quán)集體管理組織;反壟斷法

中圖分類號：D 913 ? ? ? 文獻標志碼：A ? ? ? ? 文章編號：2096?9783（2022）02?0098?10

引 ?言

《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第42條規(guī)定了錄制錄音制品的法定許可制度，允許錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當按照規(guī)定支付報酬。對詞曲作品施加法定許可曾被寄予提高許可效率、促進音樂作品傳播的厚望，并對此展開集中討論[1-2]。但與學術(shù)討論形成鮮明對比的是，該制度在立法上允許著作權(quán)人聲明排除適用且制度細則較為模糊，在著作權(quán)法的歷次修改中未得到改善并屢次陷入停滯狀態(tài)1。錄制錄音制品法定許可直接關(guān)涉詞曲著作權(quán)人與音樂制作傳播者的市場利益分配。隨著我國音樂市場的蓬勃發(fā)展，市場主體的利益分配需求更為復雜，對音樂版權(quán)的激烈競爭帶來一定負面影響，法定許可作為著作權(quán)法上的潛在應(yīng)對方案仍有深入討論的必要。過去對該制度的討論側(cè)重對國外立法經(jīng)驗的介紹，以及法定許可制度的潛在功能分析，未能充分回應(yīng)該制度在我國理論界討論熱烈但實踐影響過小的問題。本文旨在從本土制度背景和著作權(quán)法體系化角度分析該制度在我國立法和實踐中停滯的根源，結(jié)合著作權(quán)法相關(guān)新修規(guī)則對該制度的未來發(fā)展做分析討論。

一、錄制錄音制品法定許可的潛在功能與批判思考

（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下音樂作品法定許可的潛在功能與實踐需求

音樂作品的法定許可具有諸多潛在功能，有助于緩解當前音樂市場就版權(quán)許可競爭帶來的諸多問題，這在此前的學術(shù)討論中已有充分論述。在該制度存在推行障礙的背景下，仍有必要梳理其潛在功能，考察其是否具有進一步完善與推行的必要。

從規(guī)范層面來看，由于法定許可下錄音制作者無須提前獲得許可，詞曲作者無法拒絕錄音制作者的許可請求或開展獨占許可與排他許可，因此，其具有諸多潛在功能，包括：降低作品傳播與使用門檻，促進作品傳播;縮減作品許可的搜索、協(xié)商環(huán)節(jié)，節(jié)約談判成本;緩解由于音樂作品復雜性帶來的許可效率低下問題;緩解由于獨占許可帶來的音樂市場壟斷風險，促進市場充分競爭。此外，法定許可的推行也有助于促進公眾對作品的使用。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，翻唱、短視頻、在線K歌、UGC等涉及音樂作品的娛樂、二次創(chuàng)作方式層出不窮，并成為公眾表達自我、開展社交娛樂的重要方式。音樂作品的法定許可允許使用者在支付許可費后直接使用詞曲作品，有助于滿足公眾欣賞音樂、二次創(chuàng)作和娛樂社交的需求。

就錄制錄音制品法定許可這一具體法定許可制度而言，其制度適用對當下音樂市場的發(fā)展也具有諸多潛在益處。

一方面，錄制錄音制品法定許可能夠切實回應(yīng)當前音樂市場對獨家版權(quán)的過分追逐以及由此帶來的負面競爭效果。我國傳播者對音樂“獨家版權(quán)”的競逐已經(jīng)阻礙了音樂市場的有序發(fā)展，導致其他競爭者缺乏著作權(quán)資源而無法開展音樂錄制與播放活動，難以有效參與市場競爭2。2019年，有媒體披露國家反壟斷機關(guān)對騰訊音樂開展反壟斷調(diào)查3，2021年7月，國家市場監(jiān)管總局對騰訊下發(fā)行政處罰決定書，要求其放棄獨家音樂版權(quán)。盡管我國此前曾通過行政措施要求對多數(shù)音樂作品進行交叉許可，但后續(xù)版權(quán)糾紛表明市場仍然集中于少數(shù)頭部音樂作品中。對我國音樂市場“獨家版權(quán)”現(xiàn)象仍需普遍性、結(jié)構(gòu)性的限制規(guī)則，以長久、全面地解決該問題。特別是錄制錄音制品法定許可的推行能夠為翻唱行為提供合法基礎(chǔ)，錄音制作者可以選擇不同的表演者詮釋同一部作品進行錄制，避免著作權(quán)人與某個錄音制作者訂立專有錄制合同，造成版本單一的狀況[3]。事實上，很多網(wǎng)絡(luò)音樂平臺通過翻唱模式在激烈的版權(quán)競爭中生存，并為市場提供更為多樣的翻唱作品[4]。推行錄制錄音制品法定許可正是肯定此類商業(yè)模式，促進市場多樣化，以及提供充分競爭的法律基礎(chǔ)。

另一方面，在錄制錄音制品法定許可規(guī)則完善且實施良好的情況下，該制度能夠幫助詞曲作者獲得更為合理的報酬。在我國“平臺—唱片公司—作者”的市場結(jié)構(gòu)下，唱片公司憑借強勢談判地位以一次性或較低的許可費用從作者處購買詞曲著作經(jīng)營權(quán)，制作歌曲后以較高許可費許可給開展版權(quán)競爭的網(wǎng)絡(luò)平臺。作者與唱片公司間的許可費多為一次性買斷且費用明顯低于最終錄音制品的許可費用，作為著作權(quán)法激勵對象的作者未能得到應(yīng)有報酬;而在法定許可下，作者得以通過后續(xù)最終作品的點擊量收取許可費用，有助于獲得長久、與作品價值成正比的許可收入，“若考慮法定許可的廣泛性，作者由此獲得的經(jīng)濟收益未必低于自由許可機制下的收益”。[5]

（二）錄制錄音制品法定許可的制度痛點與原因分析

盡管錄制錄音制品法定許可具有潛在功能與實踐需求，但該制度在實踐中并未得到真正適用。由于著作權(quán)法允許著作權(quán)人聲明排除適用錄制錄音制品法定許可，多數(shù)著作權(quán)人選擇在發(fā)表作品的同時，附上“詞曲著作權(quán)所有，翻錄必究”等類似聲明，以排除適用該制度。這使得錄制錄音制品法定許可在我國多數(shù)情況下形同虛設(shè)，無法發(fā)揮上述制度功能。對此，我國曾在2012年的著作權(quán)法修改中提出刪除允許權(quán)利人聲明排除適用錄制錄音制品法定許可的規(guī)定，以提高其落實效果4。但該提議隨即因遭到音樂人群體的強烈反對而被放棄[6]。2020年，《著作權(quán)法》修法對該條款既未刪除也未修改，再次將該問題擱置。錄制錄音制品法定許可制度在立法上一直處于停滯狀態(tài)，對該制度的保守態(tài)度乃至批判，除了對該制度的誤解，主要在于現(xiàn)行的著作權(quán)法缺乏對該制度運行的保障機制，導致制度適用存在風險。

適用錄制錄音制品法定許可的最大風險在于會導致著作權(quán)人無法收到許可費。由于錄制錄音制品法定許可下使用者無須獲得著作權(quán)人同意即可使用其作品，著作權(quán)人也無法掌握作品的使用信息，許可費的收取多依賴于使用者的自覺繳納。即便使用者有意繳納許可費，由于音樂唱片背后詞曲著作權(quán)人繁多且分散，較大的搜尋成本也會迫使部分使用者放棄繳費。退一步來看，在著作權(quán)人能夠收到許可費的情況下，確定其許可費率也存在諸多爭議。法定許可下著作權(quán)人因無法拒絕許可而喪失議價能力，這使得原本作為個人的作者與大型唱片公司、音樂平臺間談判地位的差距進一步拉大，使用者可利用優(yōu)勢地位壓低許可費。對此，立法者多采取機構(gòu)定價方式避免上述情況。但無論是行政機構(gòu)還是司法機構(gòu)定價，囿于行政效率的低下與收集作品供需信息能力的不足，其定價效率與最終費率的科學性并不高。美國就是一個很好的例證，自1909年后約70年，美國對音樂作品的法定許可費率一直定為每曲2美分，未能考慮市場變化和通貨膨脹的影響，價格無法反映市場真實需求。此后美國試圖通過建立專門許可費定價機構(gòu)來改善定價機制的不足，包括自1976年開始陸續(xù)設(shè)立“著作權(quán)權(quán)利金法庭”“著作權(quán)權(quán)利金仲裁委員會”“著作權(quán)補償金法官”以解決許可費糾紛，都未能提供令市場滿意的許可費定價方案。較之于市場主體，行政、司法機構(gòu)往往難以獲得音樂許可市場的完整、實時信息，也無法跟隨市場變化實時調(diào)整定價，而機構(gòu)定價一旦過高或過低，其負面影響仍需由著作權(quán)人或使用者承擔。因此，在沒有完善的費率計算、收取方式和違規(guī)救濟機制等配套措施的情況下，法定許可實施的期待效果與落實情況可能相去甚遠。

（三）其他“替代方案”的不足

鑒于上述問題，有觀點提出以其他制度替代實現(xiàn)法定許可的功能。針對提高許可效率的功能，有學者建議立法者可以通過完善集體管理組織，借助“去官方性”和“去唯一性”的集體管理組織將分散的權(quán)利集中對外進行許可交易，以集中許可替代法定許可制度[7-8]。針對預(yù)防壟斷著作權(quán)資源的功能，有學者提出競爭法更適合應(yīng)對市場中的壟斷風險，由《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）在必要時介入調(diào)整[9]。

盡管集中許可與競爭法規(guī)制能夠部分替代法定許可實現(xiàn)提高許可效率、規(guī)制壟斷風險的功能，但其本身也存在諸多不足。反壟斷法自身存在規(guī)制界限。一方面，反壟斷執(zhí)法具有較高成本，且存在事后矯正的模糊性、延滯性[10]，無法對版權(quán)交易提供結(jié)構(gòu)性、持久的規(guī)范方案。尤其是在我國新興網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中界定相關(guān)市場、認定構(gòu)成市場支配地位極為困難[11]，網(wǎng)絡(luò)音樂平臺多難以滿足反壟斷法規(guī)制要求;且反壟斷案件耗時耗力，作為普通的消費者或詞曲作者無法承擔與平臺對抗的金錢與時間成本。另一方面，競爭法在處理糾紛時具有自己的適用范圍。競爭法主要針對市場競爭的具體行為開展規(guī)制，例如：可應(yīng)對濫用“獨家音樂”宣傳帶來的虛假宣傳（《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第2條、第8條）;以限制競爭為目的，平臺與權(quán)利人簽訂限制或固定轉(zhuǎn)授權(quán)價格（《反壟斷法》第14條）;具有市場制品地位的平臺沒有正當理由拒絕轉(zhuǎn)授權(quán)或添加不合理轉(zhuǎn)授權(quán)條件（《反壟斷法》第17條、第18條、第19條）等問題。針對音樂集團的并購行為，執(zhí)法機構(gòu)也可就其市場份額與資源集中帶來的影響進行經(jīng)營者集中審查（《反壟斷法》第27條、第28條）。但競爭法的適用需針對具體個案行為及其影響進行系統(tǒng)分析和謹慎論證[12]。相較之下，著作權(quán)法直接規(guī)范著作權(quán)的行使，能夠通過制度化的設(shè)計為產(chǎn)業(yè)運行提供長期、系統(tǒng)、有效的制度保障，當存在著作權(quán)法上的漏洞且該法律漏洞誘發(fā)了限制競爭的后果時，反壟斷法可承擔規(guī)制相關(guān)限制競爭行為的任務(wù)[13]。而就集體管理組織而言，其與法定許可是兩種不同的制度設(shè)計。集體管理組織模式主要應(yīng)用于權(quán)利、制度的運行階段，不具備法定許可中限制權(quán)利行使、抑制壟斷風險、抑制許可費虛高泡沫的功能。同時，集體管理組織還可能存在管理效率低下、權(quán)利人利益保護不當，以及組織自身存在壟斷風險等問題。尤其在我國，著作權(quán)集體管理組織采用特許的方式設(shè)立，現(xiàn)有集體管理組織行政效率較低且存在天然壟斷的風險。

概言之，盡管集中許可與反壟斷法規(guī)制在承擔功能上與法定許可存在一定重合，但其存在各自的作用領(lǐng)域與利弊特點，難以實現(xiàn)真正的替代效果。

二、錄制錄音制品法定許可的體系化定位及其啟示

我國錄制錄音制品法定許可的適用風險與推進困境，根源在于對該制度定位認識和宏觀思考不足，出現(xiàn)了制度兼容性和配合機制不足，缺乏配套機制。結(jié)合我國著作權(quán)法體系，理清該制度的定位對于規(guī)則完善具有指導作用。

（一）錄制錄音制品法定許可的市場屬性

1. 我國著作權(quán)法定許可公共屬性的傳統(tǒng)定位

早期著作權(quán)法的制定主要來自對國際貿(mào)易壓力和國際公約著作權(quán)保護要求的回應(yīng)，具體規(guī)則由立法者主導自上而下、借鑒國際條約而制定，并非契合本土產(chǎn)業(yè)發(fā)展而定。這導致我國諸多著作權(quán)法規(guī)定缺乏與產(chǎn)業(yè)的結(jié)合機制，對權(quán)利限制主要集中在公共領(lǐng)域，我國著作權(quán)法定許可多具有較強的公共屬性，例如：教科書編寫與義務(wù)教育的法定許可、報刊轉(zhuǎn)載刊登的法定許可、廣播電臺電視臺播放播放作品與錄音制品的法定許可、為發(fā)展教育設(shè)定的法定許可，以及為扶助貧困設(shè)定的法定許可。這些法定許可的設(shè)立在于通過限制權(quán)利人對外許可的自由，以實現(xiàn)推動公眾教育、保障公民知情權(quán)、促進文化藝術(shù)傳播等公共目的。權(quán)利人并不依賴在該領(lǐng)域的許可交易，或者著作權(quán)人并不依賴從這些領(lǐng)域中獲利;或這些領(lǐng)域中已經(jīng)形成了較為成熟的行政或社會公共管理機制，權(quán)利人與使用者的許可交易并不是在市場競爭的環(huán)境中開展。因此，上述法定許可的推行并未對著作權(quán)人的收益帶來實質(zhì)影響，即便著作權(quán)人無法在該領(lǐng)域中進行自由許可交易，其經(jīng)濟利益并不會受到過大損害。也有學者承認，我國法定許可只具有協(xié)調(diào)私權(quán)利益與公共利益的價值，未能形成調(diào)節(jié)市場競爭的定位共識[14]。從實踐來看，國家版權(quán)局也承認“從著作權(quán)法定許可制度二十年的實踐來看，基本沒有使用者履行付酬義務(wù)，也很少發(fā)生使用者因為未履行付酬義務(wù)而承擔法律責任，權(quán)利人的權(quán)利未得到切實保障，法律規(guī)定形同虛設(shè)5”。

2. 錄制錄音制品法定許可的市場屬性與對配套規(guī)則構(gòu)建的反思

與我國其他著作權(quán)法定許可制度不同的是，錄制錄音制品法定許可具有天然的市場屬性。一方面，該法定許可指向詞曲作品的錄制發(fā)行市場，是著作權(quán)人獲得經(jīng)濟回報的主要來源，也是著作權(quán)人與發(fā)行傳播者間市場利益分配的所在領(lǐng)域;另一方面，詞曲作者與傳播者的著作權(quán)許可采用純粹市場交易機制，對詞曲作品著作權(quán)的許可交易沒有公共管理機構(gòu)的參與。上述因素導致在推行錄制錄音制品法定許可中，法定許可損害著作權(quán)人利益的適用風險更為明顯，易出現(xiàn)前述著作權(quán)人無法收取許可費或許可費被壓價的風險，進而影響著作權(quán)人的主要市場利益。這是我國其他著作權(quán)法定許可制度從未面對的問題，也是為何諸多著作權(quán)人會選擇聲明排除適用錄制錄音制品法定許可，且在2012年修法過程中，強烈反對刪除聲明排除適用制度的原因。

我國與引以對照討論的美國出現(xiàn)了較大的分野。美國著作權(quán)市場發(fā)展歷史悠久，市場博弈在其規(guī)則構(gòu)建中起到了核心作用，代表作者群體的集體管理組織，如作曲家和音樂出版商協(xié)會[American Society of Comers， Authors and Publishers （ASCAP）]、美國廣播音樂協(xié)會[Broadcast Music， Inc （BMI）]、唱片公司和平臺等多重利益集團，通過談判、合同等方式，構(gòu)建版權(quán)許可的條件及相應(yīng)限制。美國音樂作品法定許可制度的設(shè)立即是出于破除少數(shù)唱片公司壟斷音樂作品的需要，為防止特定企業(yè)對版權(quán)資源的壟斷而設(shè)立，其規(guī)則變遷更是代表不同市場主體的利益集團之間協(xié)商妥協(xié)的歷史6。此外，在立法上，美國版權(quán)法也一直致力于許可費確定和收繳等實施細則的完善，包括2018年的《音樂現(xiàn)代化法案》建立獨立的機械許可集體機構(gòu)[Mechanical Licensing Collective （MLC）]并構(gòu)建歌曲版權(quán)信息的數(shù)據(jù)庫，促進使用者與權(quán)利人之間的信息溝通與費用分配，降低制度在市場中落實可能就搜尋、協(xié)商帶來的障礙成本。

綜上，美國音樂作品的法定許可制度及其具體規(guī)則貼近市場實踐，能夠幫助調(diào)節(jié)市場競爭過程中就版權(quán)流轉(zhuǎn)帶來的負面影響;但是《著作權(quán)法》的限制例外制度限于協(xié)調(diào)私權(quán)利益和公共利益的價值功能，并不具有美國版權(quán)法上調(diào)和產(chǎn)業(yè)主體間利益分配的功能 [15]。

顯然，我國錄制錄音制品法定許可制度的推行和完善，首要在于完善其適用于市場環(huán)境所需的配套規(guī)則，包括許可費率計算和收繳保障機制，提高制度可操作性，保障權(quán)利人利益。

我國過去曾試圖構(gòu)建法定許可費用確定與收取的專門配套機制，曾就法定許可費率的確定制定專門條例，但多頒布較早且多已失效，如《演出法定許可付酬標準暫行規(guī)定》（1993年，已失效）、《報刊轉(zhuǎn)載、摘編法定許可付酬標準暫行規(guī)定》（1993年，部分失效）、《國家著作權(quán)局公告（第1號）》（1991年）。在司法實踐中，2008年的法定許可費用計算仍適用1993年的《錄音法定許可付酬標準暫行規(guī)定》中規(guī)定的付酬標準7。而2010年修訂的《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》雖然看似確保了著作權(quán)人獲得報酬權(quán)的實現(xiàn)，但其過于固定的費率計算方法使得作品定價完全脫離了市場供需關(guān)系，并不能發(fā)揮應(yīng)有的效用[16]。在更高位階的著作權(quán)法修改中也未曾得到落實。

2012年的著作權(quán)法修改第一稿，曾建議刪除著作權(quán)人聲明排除適用的條款，增加法定許可的事先備案、及時通過著作權(quán)集體管理組織付酬和指明來源等義務(wù)規(guī)定，并賦予行政管理機關(guān)行政處罰的權(quán)利8。在2020年的著作權(quán)法修改中，曾建議在法定許可實施程序中新增備案公告、限期付費等操作性條款。但上述立法建議均未被采納。

（二）錄制錄音制品法定許可與集中許可、自由許可的關(guān)系

我們在討論音樂作品許可模式完善時，無意識地遵循了法定許可、集體管理組織完善和反壟斷法規(guī)制三者對立、只能采用其一的規(guī)制邏輯。但事實上，三個對策并不矛盾，法定許可的推行并不意味著所有音樂著作權(quán)許可市場的交易都只能按照法定許可設(shè)定的交易條件進行，進而排斥集體管理組織代表的集中許可與反壟斷法下的自由許可。有實證研究表明，即便在實施音樂作品法定許可多年的美國（未規(guī)定允許權(quán)利人聲明排除適用），音樂產(chǎn)業(yè)中作品使用者往往仍積極與著作權(quán)人協(xié)商許可事宜[17]，使用者僅在協(xié)商不成時求助于法定許可。決策者需要做的并非在不同對策中選擇其一而是博采眾長，通過三種對策配合互補、揚長避短，共同調(diào)節(jié)音樂市場運行。

1.錄制錄音制品法定許與自由許可的共存空間和潛在功能

錄制錄音制品法定許可可以作為集中許可與自由許可的補充[18]。在法定許可下，著作權(quán)許可雙方仍可以自愿約定權(quán)利許可的費用、范圍和條件等，當雙方無法達成一致時，使用者可以再借用法定許可制度，支付機構(gòu)定價后使用作品。此時，法定許可實際扮演了許可交易市場的“達摩克利斯劍”，以著作權(quán)人不能拒絕許可為由，督促權(quán)利人與使用者達成許可交易，既能夠避免使用者通過獨占許可對著作權(quán)資源的獨占壟斷，也有助于推動作品傳播。盡管該定位下著作權(quán)人與使用者仍需進行許可協(xié)商，但法定許可的存在能夠督促雙方盡快達成協(xié)議，也能夠保障提高許可效率的功能。此時，集體管理組織可以為著作權(quán)人提供許可費收取、協(xié)商等細節(jié)的運作機制，反壟斷法僅在必要（如集體管理組織或使用者利用市場支配地位對交易施加不合理條件）時介入。

由于許可雙方仍有自由議價的機會，使用者僅在協(xié)商不成的情況下借用法定許可。法定許可的機構(gòu)許可費率不再是對市場情況最真實的準確反映，而是實際許可交易的“最高限價”（如果許可雙方能夠達成更低的價格或費率，則使用者不會求助法定許可）。這在一定程度上降低了對法定機構(gòu)定價準確性的要求，有助于解決前述法定許可定價困難的問題，同時也能夠抑制我國當前音樂著作權(quán)許可費虛高的現(xiàn)象。隨著我國各音樂平臺開展對作品權(quán)利的爭奪，音樂作品的許可費用水漲船高。2015年，阿里音樂以年2 000萬元的價格拿下華研國際的獨家著作權(quán)，而到了2018年網(wǎng)易云音樂購買時，該價格已漲到5億元，比阿里音樂時期增加了很多。由于實踐中唱片公司等多獨家買斷詞曲作者的著作權(quán)，后續(xù)高額的許可費用未能落入創(chuàng)作者個人手中，無法實現(xiàn)著作權(quán)法激勵創(chuàng)作的目的。相反，日益高漲的許可費使得很多做內(nèi)容公司轉(zhuǎn)做著作權(quán)運營，專注于著作權(quán)許可交易而非內(nèi)容創(chuàng)作[19] ，不利于音樂產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。法定許可為著作權(quán)交易提供最高限價，有助于抑制許可費泡沫，促進市場的健康發(fā)展。

2.錄制錄音制品法定許可與集體管理機制的配合機制與實踐情況

在著作權(quán)法體系下，集體管理組織為著作權(quán)的行使提供保障，彌補作者個人在許可費協(xié)商、收取、維權(quán)等方面的弱勢地位，為作者爭取更多利益，其對權(quán)利的分配、排他效力的大小在所不問。而法定許可則是對著作權(quán)排他性的限制制度，要求權(quán)利人不得拒絕他人的許可請求，但具體許可費的確定、收取，以及侵權(quán)救濟則非法定許可的核心內(nèi)容。因此，集體許可與法定許可并不互斥，相反地，集體管理組織的部分功能是法定許可落實中不可缺少的一環(huán)。我國《著作權(quán)法實施條例》第32條和《著作權(quán)集體管理條例》第47條為二者的銜接提供依據(jù)：依照錄制錄音制品法定許可使用作品的，應(yīng)當自使用該作品之日起2個月內(nèi)向著作權(quán)人支付報酬;未能依照其規(guī)定向權(quán)利人支付使用費的，應(yīng)當將使用費連同郵資以及使用作品的有關(guān)情況送交管理相關(guān)權(quán)利的集體管理組織，由該著作權(quán)集體管理組織將使用費轉(zhuǎn)支給權(quán)利人。

上述規(guī)定提供了集體管理組織介入法定許可運行的法律依據(jù)，但對自由繳費和通過集體管理組織繳費的關(guān)系并沒有說明。有觀點認為是二選一的關(guān)系，使用者可選擇直接向權(quán)利人繳納，也可以選擇向集體管理組織繳納費用。考察立法表述，二者更像是兜底的關(guān)系，即使用者首先向權(quán)利人繳費，在無法繳費時方可向集體管理組織繳費。但這兩種關(guān)系都存在信息不透明的情況，權(quán)利人和集體管理組織缺乏有效的溝通機制。在實踐案例中出現(xiàn)有使用者使用作品制作錄音制品并向音著協(xié)繳納費用，而事實上該作品權(quán)利人已做出排除適用法定許可的聲明9?？梢?，盡管我國在相關(guān)規(guī)定上明確了二者的兼容機制，但規(guī)定并不清晰，導致二者無法有效配合。

（三）對我國錄制錄音制品法定許可的完善思路的啟示

從前述分析可以得出兩方面啟示：1. 建立法定許可獨立的配套機制需耗費較大成本與風險，我國試圖構(gòu)建法定許可單獨配套措施的失敗經(jīng)驗也驗證了這一點;2. 法定許可可以與集體管理組織達成合作，且在我國已經(jīng)有了規(guī)范基礎(chǔ)，但現(xiàn)有規(guī)范存在信息不對稱，缺乏溝通機制等不足，無法達到應(yīng)有的配合效果。

不難得出結(jié)論，我國錄制錄音制品法定許可的首要任務(wù)在于完善配套機制，特別是許可費確定、協(xié)商以及救濟機制。錄制錄音制品法定許可的完善不應(yīng)當建立完全獨立的配套規(guī)則，而應(yīng)當借助集體管理組織法律機制與市場經(jīng)驗。一方面，集體管理制度可以為法定許可的運行直接提供保障支持（維持許可費率的適當性）;另一方面，集體管理介于立法規(guī)制與市場自治中間，在具備一定靈活探索空間的同時，不會存在無序競爭的風險。本次著作權(quán)法修改已對著作權(quán)集體管理組織作出完善嘗試，宜借助其修改契機，在完善集體管理制度的過程中關(guān)注與法定許可的銜接，增強集體管理組織對法定許可的信息公示和許可費計算收取的輔助作用，構(gòu)建以“公示—許可—分配”為框架的著作權(quán)許可機制。在此基礎(chǔ)上，借助著作權(quán)法修改后需完善立法解釋的契機，對法定許可的模糊規(guī)定做梳理澄清。

三、著作權(quán)法中集體管理組織新規(guī)與錄制錄音制品法定許可的銜接

2020年的著作權(quán)法修法完善了法定許可的配套措施，包括建立集體管理組織權(quán)利信息查詢系統(tǒng)和完善集體管理組織的使用費的制定爭議的可訴性。上述修改主要集中在構(gòu)建信息公開、費率制定收取和爭議解決機制。雖非本意，但這些修改措施能夠輔助解決法定許可的收費困難等問題，客觀上降低了法定許可的適用風險。

（一）信息公開與法定許可

新《著作權(quán)法》第8條第3款提出由集體管理組織建立權(quán)利信息查詢系統(tǒng)，供權(quán)利人和使用者查詢。

信息公示是貫徹法定許可的重要前提，一方面，權(quán)利人需明確其是否聲明適用排除法定許可制度，使用者才能知曉是否可以直接使用作品;另一方面，權(quán)利人也需要提供足夠信息，供使用者繳納許可費。新《著作權(quán)法》第12條第2款規(guī)定的作品登記制度也可以承擔信息公示的任務(wù)，但考慮集體管理組織還能夠?qū)崿F(xiàn)許可費的制定和收繳功能，因此，其信息公示任務(wù)宜交由集體管理組織一并完成。同時，作品登記制度主要在于記錄權(quán)利信息、提供權(quán)利歸屬的初步證明，并不具備主動向社會公示的功能，作品使用者獲得作品信息仍需要求助于公示于外的信息系統(tǒng)。因此，在解釋新《著作權(quán)法》第8條第3款時，應(yīng)明確該權(quán)利信息查詢系統(tǒng)不僅包括著作權(quán)本身的權(quán)利人身份、聯(lián)系方式等信息，還應(yīng)當包括法定許可的相關(guān)信息，特別是權(quán)利人作出是否排除適用的聲明。詞曲作品的著作權(quán)人有義務(wù)將是否排除適用以及繳費信息提交給集體管理組織，否則因使用者無法獲得相關(guān)信息而未能繳納許可費發(fā)生糾紛時，權(quán)利人應(yīng)當承擔部分責任。

（二）費率計算與收取

新《著作權(quán)法》第8條第2款規(guī)定了著作權(quán)集體管理組織對使用者的許可費標準由集體管理組織與使用者代表協(xié)商，協(xié)商不成的當事人可申請著作權(quán)主管部門裁決或提起訴訟。上述規(guī)定旨在構(gòu)建相對完整的許可費協(xié)商機制，法定許可的許可費計算可借用該規(guī)定。也有學者直接指出，因法定許可形成的獲酬權(quán)應(yīng)當適用強制性集體管理，即通過《著作權(quán)集體管理條例》第 47 條的修訂，明確基于法定許可所形成的獲酬權(quán)應(yīng)通過著作權(quán)集體管理組織統(tǒng)一行使[20]。

如前所述，錄制錄音制品法定許可并不排斥自由許可或集中許可，自由協(xié)商許可和集中許可也可彌補法定許可的不足，美國版權(quán)法甚至規(guī)定權(quán)利人與使用者自愿達成的協(xié)議效力高于政府確定的法定許可條款。因此，我國集體管理組織在行使法定許可的許可費制定和收繳功能時，應(yīng)當允許自由許可的存在，權(quán)利人既可以選擇通過集體管理組織協(xié)商收取許可費，也可以選擇直接向使用者協(xié)商收取許可費（許可雙方自由協(xié)商達成的許可協(xié)議不得損害其他使用者對作品的使用自由，不能設(shè)立排他許可或獨占許可）。

法定許可能夠為自由許可的許可費協(xié)商提供價格區(qū)間和爭議解決機制。在作者與使用者之間的許可關(guān)系中，作者失去拒絕許可權(quán)利會加劇其在許可費協(xié)商中的弱勢地位，容易帶來許可費過低而無法保障作者利益的問題。而當唱片公司掌握詞曲著作權(quán)，與傳播者網(wǎng)絡(luò)平臺進行許可時，則可能出現(xiàn)許可費虛高問題。因此，集體管理組織可提供法定許可費的參考區(qū)間，提出最低和最高限價，同時也可以避免法定許可費率缺乏靈活性的風險。權(quán)利人與使用者雙方達成的許可費超過該區(qū)間的，任何一方有權(quán)依據(jù)新《著作權(quán)法》第8條第2款提起仲裁或訴訟。

綜上所述，在《著作權(quán)法實施條例》和《著作權(quán)集體管理條例》的修改時可以明確詞曲作品的著作權(quán)人有義務(wù)向集體管理組織申報其作品權(quán)利信息以及是否作出排除法定許可適用的聲明。權(quán)利人選擇直接向使用者而非通過集體管理組織收取許可費的，也需做出申報。集體管理組織應(yīng)將上述信息納入新《著作權(quán)法》第8條第3款規(guī)定的權(quán)利信息查詢系統(tǒng)中。權(quán)利人與法定許可使用者可以自由協(xié)商許可費率，但許可費率不得超過集體管理組織規(guī)定的價格區(qū)間，雙方就許可費率確定和收取存在爭議的，可以依照新《著作權(quán)法》第8條第2款提供的爭議解決方式解決。

四、錄制錄音制品法定許可內(nèi)部規(guī)則的完善

在推進法定許可與其他制度橫向銜接的同時，也應(yīng)當通過司法解釋完善現(xiàn)有規(guī)定，減少制度內(nèi)部規(guī)則不足帶來的適用困難。

（一）厘清制度適用范圍

錄制錄音制品法定許可需提供清晰、明確的適用范圍，以維護著作權(quán)保護邊界。新《著作權(quán)法》規(guī)定錄制錄音制品法定許可的適用范圍為 “錄制錄音制品行為”，存在輻射范圍模糊且邏輯不足的問題。

首先，錄制錄音制品的目的在于就形成的錄音制品進行市場傳播，當前立法表述僅明確錄制行為受法定許可保護，但并未明確使用者后續(xù)就錄音制品的復制、發(fā)行等行為是否在法定許可范圍內(nèi)。在“廣東大圣文化傳播有限公司訴洪如丁等侵犯著作權(quán)糾紛”案中，法官認為錄制錄音制品法定許可的條文雖然只規(guī)定了錄制行為，但其立法本意是為便于和促進音樂作品的傳播，因此對使用音樂作品制作的錄音制品進行復制、發(fā)行，同樣應(yīng)適用法定許可的規(guī)定 10。該案對法定許可的擴張解釋符合促進作品傳播的立法目的，但也存在擴張法定許可范圍的風險。例如：錄制錄音制品必然包含了表演權(quán)的許可，但該表演權(quán)只限于錄制錄音制品目的，即錄制人可以請其他歌手翻唱并錄音，而允許他人未經(jīng)許可公開以盈利為目的的現(xiàn)場表演則應(yīng)被排除在外?。我國目前法定許可制度是基于傳統(tǒng)唱片銷售及以廣播電視臺為主要傳播途徑的場景而設(shè)置的[21]，如今以數(shù)字音樂平臺為中心的下載及流媒體播放已經(jīng)成為公眾欣賞音樂的主要方式，錄制錄音制品法定許可制度需考慮作品的網(wǎng)絡(luò)傳播行為。為促進網(wǎng)絡(luò)音樂市場的充分競爭，滿足網(wǎng)民的娛樂社交需求，立法者應(yīng)考慮將網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入法定許可范疇。

其次，現(xiàn)行法律采用行為表述而非權(quán)利列舉來表明適用范圍，存在邏輯不足的問題。法定許可的許可對象應(yīng)是著作權(quán)的具體權(quán)利而非特定行為。從民法“權(quán)能分離”角度來看，所有權(quán)由占有、使用、收益、處分等權(quán)能組成，這些權(quán)能可以基于一定的法律事實分離除去，由他人行使形成他物權(quán)?。從分析法學上來看，所有權(quán)是權(quán)利（請求權(quán)）、特權(quán)（免受他人請求約束之自由）、權(quán)力（改變特定法律關(guān)系之能力），以及豁免（在特定法律關(guān)系中，免受他人法律權(quán)力約束的自由）組成的“權(quán)利束”[22]。在“權(quán)能分離”與 “權(quán)利束”的視角下，許可是權(quán)利人在一定對價下讓渡（獨占許可）或分享（排他許可或普通許可）部分所有權(quán)“權(quán)能”或“權(quán)利”的法律行為。法定許可的適用范圍應(yīng)為著作權(quán)的具體子權(quán)利，如復制權(quán)、發(fā)行權(quán)等，行為與目的只能作為對子權(quán)利的限制要件。

綜上，司法者宜通過著作權(quán)法實施條例將我國錄制錄音制品法定許可的適用范圍明確為詞曲作品著作權(quán)中“為制作、傳播錄音制品而涉及的復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和以錄制錄音制品為目的的表演權(quán)”。

（二）關(guān)于是否刪除允許聲明排除規(guī)定的討論

刪除允許著作權(quán)人聲明排斥適用法定許可規(guī)則能夠切實推進制度的實踐適用、促進其潛在功能的發(fā)揮。但刪除該規(guī)則會導致制度全面適用，著作權(quán)人利益損害風險變?yōu)楝F(xiàn)實。因此，刪除允許排除的規(guī)定應(yīng)當在配套規(guī)則建設(shè)成熟的基礎(chǔ)上推進。錄制錄音制品法定許可修改的當務(wù)之急，應(yīng)當是銜接集體管理制度，構(gòu)建著作權(quán)人利益保障規(guī)則，實現(xiàn)制度風險的最小化。我國著作權(quán)法體系下法定許可缺乏權(quán)利人保護措施導致制度的社會失信，阻礙了立法者將法定許可作為調(diào)節(jié)市場運行政策工具的積極嘗試。因此，修改錄制錄音制品法定許可最迫切的工作在于完善配套措施，重構(gòu)公眾對該制度的信賴。

在刪除允許權(quán)利人聲明排除適用法定許可的規(guī)定時，需提供相應(yīng)的配套機制，包括制度適用的排斥期和權(quán)利人的救濟措施。針對排斥期的規(guī)定，日本與韓國的排斥期規(guī)定為3年，我國臺灣地區(qū)則規(guī)定為6個月。與日、韓等國家或地區(qū)規(guī)定相比，2012年的《著作權(quán)法》修改草案中提出的3個月排斥期相對較短，具體期限應(yīng)當分析我國音樂市場的實踐，針對投資者的成本回收期，結(jié)合實務(wù)意見予以確定。而針對使用者逃避繳費義務(wù)時權(quán)利人的救濟問題，著作權(quán)法應(yīng)當允許著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)使用者在法定期限內(nèi)沒有正當理由未交許可費時，拒絕將作品許可給該使用者，并提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟。我國《著作權(quán)實施條例》第32條規(guī)定，法定許可的使用者需在使用作品之日起2個月內(nèi)向著作權(quán)人支付報酬，在該條例的后期修訂中，可進一步規(guī)定權(quán)利人在2個月過后仍未收到許可報酬或未能夠與使用者展開費率協(xié)商時，可以向人民法院提起訴訟。

結(jié) ?語

我國早期法定許可集中于公共領(lǐng)域，缺乏權(quán)利人保護機制，如果將其適用在凝聚權(quán)利人、傳播者乃至使用者利益的市場中，立法者需要提供更多的配套措施應(yīng)對潛在風險并提高制度靈活性與兼容性。這正是考驗我國著作權(quán)法規(guī)則與本土市場結(jié)合、服務(wù)于本土文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展、調(diào)節(jié)作品市場機制運行的能力。當前可借助著作權(quán)法新修的契機，探索著作權(quán)法制度與市場結(jié)合的配套機制，提高著作權(quán)法服務(wù)本土產(chǎn)業(yè)發(fā)展的能力，促進我國網(wǎng)絡(luò)音樂市場的繁榮發(fā)展。

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Systematic Positioning and Modification Suggestions on Statutory License of Making Sound Recordings

—Analysis of the Amendment of Copyright Law

Zheng Shufeng

（Law School， Peking University， Beijing 100871， China）

Abstract： The statutory licensing of making sound recordings has the potential to improve the efficiency of copyright licensing， restrain the monopolization of copyright resources by communicators， promote the dissemination of works， and restrain excessive licensing fee. These functions are helpful to solve the persistent vicious competition of copyright in the music market. At present， insufficient understanding of the system positioning and systematic thinking leads to the lack of supporting rules and compatibility of the system. Although the system was not involved in the amendment to the Copyright Law， some amendments， such as the establishment of rights inquiry system for collective management organizations， the provision of licensing fee negotiation mechanisms， and the remedy measures， can objectively help improve implementation mechanism of the statutory licensing system and reduce the risk of system application. In the future practice， the new rules mentioned above should be implemented and detailed through the implementation rules， which can be specified in the rights registration system of collective management organizations to provide legal license work information， and allows the holder to choose through collective management organization or directly to their users to collect licensing fees， and encourage collective management organizations to provide guidance price ranges for statutory license rates. On the basis of improving the above mechanism， legislators may consider deleting the provisions that allow the copyright owner to declare the exclusion， so as to improve the application of the system.

Keywords： statutory license of making sound recordings; concentrate license; copyright collective management organization; anti-monopoly law