白 娥

(鄭州大學法學院 河南 鄭州 450001)

投資者—國家投資爭端解決機制（investor-state dispute settlement，簡稱ISDS）是借鑒商事仲裁來解決投資者和東道國間因投資產生的國際爭端的機制，其高效性促進了國際投資的迅速發(fā)展，也受到了國際的普遍認可。國際投資爭端解決中心（International Center for the Settlement of Investment Disputes,以下簡稱ICSID）在ISDS機制中占據(jù)重要地位，國際投資爭端解決中心相較于傳統(tǒng)的商事仲裁而言，吸收了其靈活性、終局性等優(yōu)勢，排除了當?shù)胤ㄔ旱母深A，同時，ICSID規(guī)則包含了所有必要的條款，因此，通常被描述為一個“自治”和“自足”的系統(tǒng)[1]。作為一個基本獨立的制度，ICSID裁決的合法性在很大程度上依賴于其內部審查機制的充分運作，當事方在滿足一定條件下可以申請對裁決進行審查，以修改、解釋以及撤銷仲裁，其中撤銷機制是最重要也是最主要的審查方式[2]。根據(jù)ICSID公約的規(guī)定，撤銷機制只能在第52條的規(guī)則下運行，撤銷委員會的審查范圍僅限于五種情形：第一，仲裁庭的組成是否正當；第二，仲裁庭的權力是否超越了界限且達到明顯的程度；第三，仲裁庭的成員是否存在受賄行為；第四，對于基本程序規(guī)則的違背是否達到嚴重程度；第五，仲裁庭是否在裁決中陳述了所依據(jù)的理由。由于其仲裁性質，立法者在最初制定ICSID規(guī)則時便有意使撤銷機制區(qū)別于上訴機制，上訴法院對于案件撤銷、改判以及發(fā)回擁有極大的自由裁量權，而ICSID撤銷機制中，撤銷委員會的裁量權明顯受限，不允許出現(xiàn)改判情形。審查范圍僅限于程序是否正當，而不包括實質性問題是否有誤，即使存在錯誤撤銷委員會也不能依第52條第(1)款而予以撤銷[2]（P128）。換句話說，在ICSID仲裁制度下的撤銷審查機制只關注仲裁是否出于合法程序，而不考慮法律或事實上的錯誤，只要有程序上的合法性，所產生的裁決就不受撤銷程序的影響。

近年來，隨著案件數(shù)量增加，本質上相同的問題，裁決不一致的情況頻繁出現(xiàn)，這種結果的不確定性導致投資者和主權國家無法依據(jù)現(xiàn)行制度對裁決結果作出合理的預期。雖然投資條約對于雙方的權利和義務進行了明確規(guī)定，但是由于無法預測到規(guī)則可能適用的所有情況，其不可避免地帶有一定的模糊性，以便于通過自由裁量權來促進公平正義。這種模糊性規(guī)則的弊端也顯而易見，條約雙方對于規(guī)則的含義和適用難以把握。當然，由權威的主體對于規(guī)則的含義和適用進行澄清可以糾正規(guī)則的模糊性，這取決于由誰進行解釋，是否權威。仲裁庭、撤銷委員會的成員是在仲裁員名單范圍內選任的，其組成帶有隨機性，加之解釋方法不同，對規(guī)則的解釋結果必然存在差異。國際仲裁也沒有先例規(guī)則，雖然仲裁庭可以通過尋找相關先例以支持其觀點，但是，在法律上并不受這些先例的拘束，仲裁庭完全可以在相同或類似的情形中做出不同的裁決。撤銷程序本身帶有復審性質，以求盡量促進裁決的一致性，但是由于撤銷委員會的成員選任方式特殊、代表利益不同以及缺乏先例拘束等原因，非但沒有取得預期效果反而又增加了裁決出現(xiàn)不一致的可能性。因此，對于內部審查機制的改革成為國際投資仲裁領域改革的熱點問題。

一、ICSID內部審查機制改革實踐

（一）自我修正主義方案。相較于徹底推翻原有的審查機制重新構建一個國際投資法院，或是在保留原有審查機制的基礎上構建一個上訴機制作為補充，自我修正主義的關注點不在于增設新的制度，而在于如何完善制度本身的缺陷。由于在立法之初對于撤銷機制的定位區(qū)別于上訴機制，ICSID內部對于仲裁的審查重點僅限于與公約第52條有關的程序性問題，錯誤的實質性問題無法通過現(xiàn)有審查機制得以糾正，由此引發(fā)了對外界對實體公正的擔憂。因此，自我修正主義主張擴充第52條的審查范圍，在現(xiàn)有的程序性審查的基礎上納入重大實體錯誤以維護一直被刻意忽視的實體公正。另外，撤銷事由表述模糊可以更為有效的應對可能出現(xiàn)的新情形，但在實踐中由于缺乏權威解釋、無先例約束以及自由裁量權的行使導致裁決的一致性難以得到保障。因此，自我修正主義也同時主張對52條的規(guī)則進行細化。

（二）改良主義方案。針對ICSID內部審查機制出現(xiàn)的問題，國際社會將注意力轉向上訴機制的構建。構建上訴機制的提議最早源自于美國。為避免投資條約規(guī)則的解釋和適用問題影響到投資者權益和東道國利益，美國在2002年的《兩黨貿易促進授權法案》中對上訴機制的構建進行了探索。在2004年的《美國雙邊投資條約范本》也表達了類似意向，締約國在條約限定的時間內考慮是否構建上訴機制。這兩份條約對美國之后自貿協(xié)定和投資條約的簽訂影響深遠，即使欠缺具體可操作性的規(guī)定，但是基本上都涉及了關于上訴機制的討論。在美國的影響下，同時立足于現(xiàn)有審查機制的缺陷，ICSID于2004年提出了《ICSID仲裁框架的可能改進》，這份建議稿主張在現(xiàn)行體制之內就上訴機制的構建展開研究。此次關于上訴機制的討論歷時長達8個月，就構建原因、受案范圍、成員組成以及審限等進行了廣泛而細致的討論，雖然最終受時機和政策等因素影響未能成功付諸實踐，但是為之后上訴機制的深入研究提供了積極的借鑒。

（三）替代主義方案。歐盟和美國都主張通過構建上訴機制來應對現(xiàn)有審查機制出現(xiàn)的問題，但是歐盟更傾向于通過構建具有兩級裁決的多邊投資法院進行徹底的改革[3]。2019年1月，歐盟委員會向聯(lián)合國貿易法委員會提議建立一個含有上訴機制的多邊投資法院，旨在全面解決現(xiàn)仲裁系統(tǒng)中存在的所有問題。2015年5月，歐盟提出了雙邊投資法院的結構。同年，在與美國的跨大西洋貿易和投資伙伴關系（TTIP）談判中提出了雙邊法院制度，提議建立一個以一審法庭和“常設上訴法庭”的上訴審查為特色的司法體系。除此之外，歐盟還預計建立一個“多邊投資法庭”或“多邊上訴機制”?！都幽么蟆獨W盟綜合性經濟貿易協(xié)議》（CETA）和《歐盟—越南自貿協(xié)定》中也包含了意圖建立多邊法院系統(tǒng)的條款?！稓W盟-越南自由貿易協(xié)定》已經考慮了這種常設仲裁員制度，包括一個由九名成員組成的仲裁庭來審理投資者的索賠，一個由六名成員組成的“常設上訴法庭”，以及未來“多邊上訴機制”的規(guī)定，這一制度也被納入修訂后的CETA。2017年3月，歐盟在國際貿易委員會首次提出多邊投資法院的概念。多邊法庭可能會對國際投資治理框架產生深遠影響，將改變國際投資治理的游戲規(guī)則[4]。

自我修正主義對于維護裁決的實體公正和一致性具有積極影響，但是修改條約不具有現(xiàn)實性，加之先例的欠缺和仲裁委的臨時性無法徹底解決審查機制的現(xiàn)有缺陷。主張構建投資法院的替代主義和主張構建ICSID上訴機制的改良主義相較于僅調整審查范圍和具體規(guī)則的自我修正主義在效果和操作性方面更具優(yōu)勢。在ISDS的改革中，各國的關注點也主要集中于對多邊投資法院和常設多邊上訴機制的構建[5]。

二、ICSID內部審查機制改革方案的優(yōu)勢與挑戰(zhàn)

（一）改良主義的優(yōu)勢與挑戰(zhàn)。

1.改良主義的優(yōu)勢。

（1）兼顧程序和實體的正當性。ICSID的自足性雖說可以保證其中立性以及高效解決爭端，但是當事方只有在滿足一定條件下才可以申請對裁決進行修改、解釋以及撤銷，委員會的審查范圍過于狹窄，上訴法庭是一個不錯的選擇。上訴小組對于案件處理擁有極大的自由裁量權，有權撤銷、改判以及發(fā)回。若是存在偏袒和缺乏獨立性的情形，即使程序沒有瑕疵，上訴小組仍然可以對實質性問題進行審查。上訴擴大審查范圍會一定程度上拖長審查時限，影響仲裁的效率，但是這并不大可能就此喪失對于追求效率的爭端方的吸引力，在裁決公正評判當事人權利義務的基礎上尋求效率的提高，這是大多數(shù)爭端方都認同的。另外，撤銷程序負有糾正違法裁決的使命，但卻缺乏相應機制防止人們利用此項程序提起重復仲裁。仲裁涉及雙方重大利益，敗訴方可能再次申請仲裁，同樣的程序再次啟動，繼而發(fā)生敗訴方惡意拖延仲裁時限以逃避履行義務的情形。上訴機制除了將事實錯誤引入上訴的范圍，還可以增設上訴條件如提供擔保以控制上訴數(shù)量，嚴格控制發(fā)回的范圍，等等，再加上其特有的終局效力，整體的運作時限將較之于原有撤銷程序處于可控范圍內。

（2）提高裁決的一致性。不一致裁決的頻繁出現(xiàn)是由解釋方法、缺乏先例等多方面因素導致的，上訴機制的構建將極大地減少此類情形的發(fā)生。上訴小組無權直接修改投資條約的模糊性規(guī)定，但是其可以通過統(tǒng)一的解釋來澄清模糊的規(guī)則，便于爭端方把握某些規(guī)則的含義。當一審仲裁庭對爭端方的權利義務作出不公正的裁決時，上訴法庭可以根據(jù)具體爭端事實選擇撤銷或者修改一審的違法裁決，作出終局性裁決，發(fā)揮其糾錯職能。關于成員的選任方式，可以是在嚴格監(jiān)管下賦予當事人選任權，也可以是在事先制定的名單中選擇等，這都將比原有的針對具體爭端臨時組成仲裁庭更科學，解釋主體范圍嚴格限制，解釋方法即使無法固定，對規(guī)則的解釋結果也不會出現(xiàn)較大誤差。雖然國際仲裁沒有先例規(guī)則，但是隨著時間推移，裁判過程中將逐漸產生一套權威的原則，相似案件會形成較為統(tǒng)一的解釋規(guī)則和裁判標準，前案的裁決將對后來相似情形下法官如何解釋條約規(guī)則以及如何解決爭端提供借鑒，形成無形的拘束力。

（3）可利用現(xiàn)有的裁決執(zhí)行途徑。改良主義將上訴機制置于ICSID現(xiàn)有框架之內，這一機制所作出的裁決和仲裁的性質是相同的，后續(xù)的執(zhí)行問題可以通過《關于解決國家與其他國家國民之間投資爭端公約》（《華盛頓公約》）進行合理解決。[6]同時，上訴裁決通過《關于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約》（《紐約公約》）予以執(zhí)行也是可行的。根據(jù)《紐約公約》關于適用范圍的規(guī)定，主體限于平等的民事主體，即自然人和法人，裁決性質限于商事，新設立的上訴機制所作出的裁決在滿足這兩個條件的前提下方能適用《紐約公約》。國際投資仲裁帶有國際商事仲裁的部分特性，在國際投資活動中，國家擁有和自然人同等的法律地位，都是商事活動的參加者，二者行政法意義上的管理者與被管理者的不平等地位并不影響商事活動中的處于平等地位。國際投資仲裁歸屬于商事仲裁是可行的[7]。

2.改良主義的挑戰(zhàn)。

（1）ICSID明確排除上訴機制。ICSID規(guī)則具有一定的封閉性，排除了外部的救濟途徑，明確拒絕當事人上訴，只允許當事人在規(guī)則范圍內尋求救濟。第53條明確排除了上訴機制的存在可能性，ICSID若要構建上訴機制必須要通過修改條約，按照規(guī)定，修約需三分之二全體成員國的贊同。這種方法理論上是可行的，但是不具有實際可行性，至少短期內無法實現(xiàn)，其中除了法律方面的因素外，還涉及各國的國家利益、政治立場等復雜的非法律因素。

（2）與原有仲裁撤銷機制相沖突。ICSID公約的規(guī)定，出現(xiàn)第52條規(guī)定的情形時，爭端方可以向秘書處提出申請，針對具體的爭端組成臨時的特設仲裁庭審查，最后撤銷原先中心所作出的違法裁決。建立上訴機制是為了應對撤銷機制的不足而提出的解決方案，無論是示范上訴機制或是常設多邊上訴機制，也不論審查范圍是否擴大至事實審查，其與撤銷機制的界限將會變得模糊，前者的上訴理由將與后者申請撤銷的理由相重疊，二者都可糾正違法裁決，功能相同，前者的設立將使后者變得多余[8]。

（二）替代主義的優(yōu)勢和挑戰(zhàn)。

1.替代主義的優(yōu)勢。

（1）解決審查范圍有限、裁決不一致等問題效果更好。上訴機制雖然可以一定程度上緩解初次仲裁中出現(xiàn)的危機，但是仍帶有一定的碎片化特征，多邊法院可以較為徹底地解決這個問題。在仲裁庭的組成方面，前者由特設仲裁庭進行初次仲裁，當事方針對具體爭端在一定范圍內選擇仲裁員，具有隨機性，即使上訴機制選擇常設多邊模式由長期任職的法官進行審理，整個系統(tǒng)仍然帶有很大的不確定性。兩級多邊法院在一審和上訴中，法官都是由長期任職的成員組成，更具穩(wěn)定性。在法官的任職限制方面，上訴機制并未對初審仲裁員進行兼職限制，仲裁員并不被禁止從事其他有報酬的活動，而兩級多邊法院的法官必須是全職的，任職限制較多，且長期任職可極大提升其專業(yè)性和公正性。最后，在兩級制的常設性的審裁中，法官更容易受到先前判決的影響，形成較為統(tǒng)一的解釋和裁決標準，更有利于促進裁決的一致性[9]。

（2）透明度有效提升。ISDS爭端解決機制由商事仲裁演變而來，在涉及爭端方商業(yè)秘密等方面時，外界可了解到的相關信息極為有限。雖然在ICSID規(guī)則的歷次修訂中也涉及到透明度問題，但是投資仲裁中的透明度仍一直受到質疑，也一直是改革的熱點話題。歐盟在投資法庭中也對透明度規(guī)則進行了明確規(guī)定，并建議投資法院應當在更大范圍和更大程度上對有關投資爭議的透明度和公眾參與展開研究。多邊投資法院的議案中也對此進行了討論，提議對第三方資助進行有效監(jiān)管，提升其透明度，確立公眾獲取信息的途徑，為爭端方進行聽證提供保障，在法官的選擇過程中除了考慮中立性和多樣性，也應保障透明度，等等。

2、替代主義的挑戰(zhàn)。

（1）構建兩級制的法院經費壓力大。與設立上訴機制不同，設立一個兩級制的多邊投資法院在經費方面面臨著更大的挑戰(zhàn)。首先是經費的來源如何保障，若由締約國負擔，那么具體份額應如何劃分，經濟發(fā)展水平較差的國家是否應該少繳，份額不一是否會導致話語權的不平等，進而影響機構運行的公正性。若由爭端方負擔，那么法院審理案件的數(shù)量變化會直接影響到經費繳納的數(shù)額，這種不穩(wěn)定的來源是否足以支撐起一個如此龐大的獨立的國際性法院的運轉。若由締約國和爭端方共同負擔，那么當這二者身份發(fā)生重疊時，必將加重某些國家的負擔。其次經費如何更科學地分配。法官的薪資需占據(jù)絕大部分，為保障法官的獨立性和公正性，法官必須是全職的并禁止從事某些活動，尤其是有報酬的活動。這需要法院提供高額的薪水，否則難以吸引優(yōu)秀人才。此外還有運營設施的費用等。

（2）利用現(xiàn)有裁決執(zhí)行途徑受阻。多邊投資法院所作出的裁定性質是否為仲裁裁決未有定論，暫時無法通過《紐約公約》途徑執(zhí)行[10]。多邊投資法院規(guī)約可以通過規(guī)約或者強制規(guī)定適用《紐約公約》來實現(xiàn)締約國范圍內的承認和執(zhí)行，但是這存在缺陷，即對于此范圍之外的國家則不具有約束力。那么，《華盛頓公約》可否提供有效的執(zhí)行路徑？這存在著一些障礙。ICSID明確排除了上訴機制的存在可能性，法院上訴機制所作出的裁決自然無法通過《華盛頓公約》予以執(zhí)行。法院裁決若要通過此途徑承認和執(zhí)行也面臨著修約這一問題。

三、我國在ICSID內部審查機制改革中的應對立場及路徑選擇

（一）我國在ICSID內部審查機制改革中的應對立場。

1.正確衡量爭端解決的效率和公正。作為ICSID最主要的內部審查機制，撤銷在解決投資者和東道國間的投資爭端具有重要作用。在探索其改革方案的過程中，要考慮到其帶有的商業(yè)仲裁的固有弊端，即過于追求對于爭端的高效解決，過于重視對于程序公正的維護，未給予實質公平公正足夠的關注。投資者因投資糾紛而起訴東道國，這不僅涉及投資者自身的利益，也涉及到重大公共利益，這要求對公正性提供足夠保障。上訴機制是針對原有撤銷機制的不足提出的有效方案，不僅可以通過調整審查范圍、改變裁決人任命方式等促進爭端實質上的公正解決，而且還通過采取防止濫訴的措施保留高效解決爭端這一明顯優(yōu)勢。在接下來的改革中，我們應當正確衡量效率和公正，避免出現(xiàn)將二者置于對立面的情形。

2.積極探索爭端解決的多元化途徑。多元化的爭端解決途徑可以更靈活的解決投資爭端，也可以維護雙方友好合作關系。除了上訴外，我國應積極探索其他方法解決爭端，如以下幾種：事先審查制度，在不影響仲裁庭正常履行職能的情況下，對其程序和實質進行審查并提出意見，審查過程應當注重保密，避免相關方干擾仲裁庭依法裁決。初步裁定制度，設立一個常設性的機構，當仲裁庭在審查的過程中遇到需要對帶有模糊性的法律條文進行解釋的情況時，也可以是其他有爭議的法律問題，先交由這個常設機構處理，然后法庭再根據(jù)處理結果作出最終的裁定。這可以降低仲裁庭作出不一致裁決的可能性。事前磋商制度，投資者的母國可以在仲裁前就有關爭議、訴求與東道國進行磋商，盡可能在仲裁前化解沖突。

（二）我國在ICSID內部審查機制改革中的路徑選擇。改良主義所提出的構建ICSID上訴機制方案將增強投資仲裁的合法性，并在投資爭端各方之間建立公平和平衡。對于ICSID第53條明確排除上訴機制的存在可能性這一情形，有學者建議，解釋ICSID公約第6(3)條[11]。據(jù)該規(guī)定，行政理事會有權行使其認為實施公約所必需的職能。因此，可通過這種自由裁量權允許設立上訴機制。也有學者建議修改第53條。即通過《維也納條約法》第41條在部分締約國間實現(xiàn)對多邊條約的修改[10]129。在這種情況下，《華盛頓公約》也可為裁決提供有效執(zhí)行路徑。此外，這種上訴機制的構建模式也可以預先為締約國留有一定程度的自由空間，允許一定范圍內的保留，賦予締約國更多的選擇權。也就是說，ICSID可以將上訴機制的定位、具體結構等通過一個文件確定下來，如修訂《上訴機制規(guī)則》，成員國則可以通過部分修約的方式選擇是否借助上訴來解決彼此間的糾紛。

關于上訴機制和原有的撤銷機制之間相沖突這一問題，二者實際上是可以并行的。如果刪除原有撤銷程序，需三分之二成員國就這一問題達成共識，這根本不具有現(xiàn)實可操作性。當然，根據(jù)《維也納條約法》第41條成員國有權在有限范圍內就撤銷機制的廢除作出特別的約定。有觀點認為如果保留原有撤銷程序，那么從第一次仲裁到撤銷委員會復審再到上訴審查，仲裁過程被無限延長，相應的金錢成本和時間成本將翻倍，也將喪失吸引爭端方選擇仲裁的關鍵優(yōu)勢，違背了爭端各方追求最短時間內解決糾紛的初衷。針對這一問題不必過于擔憂，上訴機制僅約束自愿接受其管轄的成員國，對于未就上訴機制作出特殊約定的成員國仍適用原有的審查機制。況且，上訴機制審查范圍包含事實審查，所作出的裁決在公正性方面更加令人信服，這也是大多數(shù)爭端方選擇上訴的初衷，再加上審限的約束，仲裁過程并不會過分拖延。

關于審查范圍，上訴程序若僅僅限于法律范圍的問題，無疑將加快裁決審理的進程，提高審判效率。允許當事方重復陳述相關案情的確會降低效率，但是，有些情形下，案件復雜多變，法律問題和事實問題并沒有明確的界限。在允許事實審查的前提下，為防止不當?shù)臄U大上訴機構的權限，為維持一審和二審間的平衡，應給予事實審查一定的限制，只有出現(xiàn)明顯的錯誤時方可賦予二審法庭進行審查的權限。

結語

經濟全球化浪潮中，進一步認清國際投資領域的新形勢，有助于我國在復雜多變的國際環(huán)境中占據(jù)有利地位，在“一帶一路”的推進過程中，我國將不可避免地面臨有關國際投資領域的各種各樣的投資爭議，我國應充分發(fā)揮主動性，積極關注國際投資領域的熱點問題，并把握投資者-國家投資爭端解決機制改革的新動向，提出應對投資仲裁危機的中國方案。針對ICSID內部審查機制所出現(xiàn)的問題，上訴機制是最優(yōu)的解決方案之一，但是，正如上文所述，建立上訴機制必然產生與原有規(guī)則的兼容性問題，這是一項長期且艱巨的任務。不管怎樣，我國都應積極主動地參與其中，以維護我國在國際投資領域的合法利益。