李明子

圖/視覺中國(guó)

2022年兩會(huì)，被稱為“提案大戶”的廣東政協(xié)委員朱征夫提出“適時(shí)取消尋釁滋事罪”，這是他今年準(zhǔn)備的13個(gè)提案之一。此前，他曾多次建議并成功推動(dòng)了有關(guān)收容教育法律規(guī)定和制度的廢止。

“尋釁滋事罪存在明顯缺陷，許多與該罪名有關(guān)的概念過于模糊，界限不明。”朱征夫告訴《中國(guó)新聞周刊》，尋釁滋事罪的上述缺陷不僅對(duì)司法實(shí)踐構(gòu)成困擾，也極容易被濫用，造成社會(huì)過度刑法化，該罪名在實(shí)踐中逐漸淪為類似于流氓罪的新的“口袋罪”。

全國(guó)人大代表、廣東省律師協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)肖勝方也在今年兩會(huì)提出：基于刑法的謙抑性原則和保障人權(quán)的需要，廢除尋釁滋事罪勢(shì)在必行。

不過，有學(xué)者指出，尋釁滋事罪在當(dāng)下成為新的“口袋罪”，立法層面固然存在問題，但主要癥結(jié)在于執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)。個(gè)別地方在解釋和適用刑法時(shí)，出于維護(hù)社會(huì)秩序的一時(shí)之需，不恰當(dāng)適用刑法，導(dǎo)致非罪行為入罪、彼罪行為此罪、處罰范圍擴(kuò)張等備受質(zhì)疑的現(xiàn)象。

“隨著國(guó)家法治進(jìn)程的推進(jìn)與立法技術(shù)的提高，將尋釁滋事罪分解成諸如暴行、恐嚇等新罪名，同時(shí)將辱罵他人、強(qiáng)拿硬要、任意毀損、占用公私財(cái)物等行為解釋到現(xiàn)有其他罪名，有其必要性、妥當(dāng)性和可行性?！北本┐髮W(xué)法學(xué)院教授、中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)梁根林在接受《中國(guó)新聞周刊》采訪時(shí)表示，但在取消尋釁滋事罪之前，還需冷靜思考幾個(gè)問題：導(dǎo)致尋釁滋事罪在當(dāng)下被濫用的癥結(jié)究竟是立法，還是執(zhí)法和司法？徹底取消尋釁滋事罪之后，如何防止出現(xiàn)明顯的刑罰處罰空白？極個(gè)別地區(qū)的底層治理邏輯如果不作適時(shí)調(diào)整，取消尋釁滋事罪之后，是否就能保證不會(huì)出現(xiàn)新的“口袋罪”？

之前，2018年的廣東肇慶涂鴉案，曾讓尋釁滋事罪成為輿論焦點(diǎn)。

當(dāng)年9月12日凌晨，20歲的肇慶小伙丁滿（化名）因在街頭涂鴉，被公安機(jī)關(guān)以“故意毀壞財(cái)物罪”刑拘。隨后，丁滿父親向被涂鴉的商戶和社區(qū)道歉，并獲得諒解，辯護(hù)律師又提出丁滿造成的經(jīng)濟(jì)損失達(dá)不到該項(xiàng)罪名5000元的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，指控罪名不成立。于是，公訴機(jī)關(guān)改以尋釁滋事罪對(duì)當(dāng)事人提起訴訟。最終，丁滿被判犯尋釁滋事罪但免予刑事處罰。

“由于尋釁滋事罪的法條表述過于模糊，入罪門檻較低，涵蓋的行為范圍較廣等原因，已經(jīng)成為當(dāng)下司法實(shí)踐中新的口袋罪?！毙俜皆谧h案中寫道。

一篇名為《尋釁滋事罪“口袋化”限縮研究》的碩士論文曾做過一個(gè)統(tǒng)計(jì)，截至 2020 年 12 月 31 日，以尋釁滋事罪為案由的判決書占所有刑事犯罪判決書總量的3%?，F(xiàn)行刑法共 483個(gè)罪名，而平均每100個(gè)刑事案件中就有3個(gè)以尋釁滋事罪為案由提起公訴。這意味著，尋釁滋事罪成了案由頻率出現(xiàn)最高的罪名之一，其他頻率較高的罪名包括危險(xiǎn)駕駛罪、盜竊罪和詐騙罪等。

上述論文提出，由于危險(xiǎn)駕駛罪、盜竊罪和詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件在刑法條文中都有明確規(guī)定，適用上可操作性強(qiáng)，入罪及出罪標(biāo)準(zhǔn)較為明確，不屬于口袋罪。這個(gè)統(tǒng)計(jì)結(jié)果再次驗(yàn)證了“尋釁滋事罪成為刑法新口袋罪”的事實(shí)。

尋釁滋事罪脫胎于“舊口袋罪”流氓罪。

1979年，《中華人民共和國(guó)刑法》頒布，其中對(duì)流氓罪的規(guī)定是：聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處七年以上有期徒刑。四年后，全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)通過了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，該決定將流氓罪的最高刑提高到死刑。

由于流氓罪入罪標(biāo)準(zhǔn)極其模糊，在特殊歷史時(shí)期，不免被擴(kuò)大使用。法條中“其他流氓活動(dòng)”的表述常被指摘，打擊面過寬，“流氓罪是個(gè)筐，什么都可以往里裝”，成為了事實(shí)上的口袋罪。

中國(guó)政法大學(xué)教授、刑法學(xué)研究所所長(zhǎng)羅翔曾撰文談及，流氓罪包含了太多具有道德色彩的詞匯，因而無論司法解釋多么詳細(xì)，都很難區(qū)分該罪與一般違反道德行為的界限，導(dǎo)致“大量的道德違規(guī)行為在當(dāng)時(shí)被貼上了流氓罪的標(biāo)簽”。上世紀(jì)80年代“嚴(yán)打”期間，有的地方將青年男女跳兩步舞都視作流氓行為，出現(xiàn)了“兩步流氓貼面舞”的說法。

在學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共同呼吁下，1997年3月14日，修訂后的刑法通過，流氓罪被取消。該罪被具體拆解為聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪，聚眾淫亂罪，引誘未成年人參加聚眾淫亂罪，盜竊、侮辱、故意毀壞尸體罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪以及猥褻兒童罪，等等。新分解出的罪名全部廢除了死刑和無期徒刑。

同樣是從流氓罪分解出來的罪名，為什么只有尋釁滋事罪繼承了前者的“口袋罪”特性？

清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷在《尋釁滋事罪探究》一文中表示，刑法對(duì)尋釁滋事罪的四種行為規(guī)定，在其他國(guó)家也基本上都是犯罪。例如，隨意毆打他人的，不論情節(jié)是否惡劣，都屬于“暴行罪”，但是，中國(guó)刑法沒有規(guī)定暴行罪。一些從原來流氓罪中分解出來的違法行為，雖然不符合故意傷害罪等罪名的構(gòu)成要件，但由于行為嚴(yán)重侵犯法益，應(yīng)該科處刑罰。否則，既不利于保護(hù)法益，也導(dǎo)致處罰的不均衡。于是產(chǎn)生了“尋釁滋事罪”的規(guī)定。換言之，尋釁滋事罪原本就是一個(gè)“口袋罪”。

“刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件必然帶有一定的概括性，特定情況下，出于社會(huì)治理和犯罪防控的現(xiàn)實(shí)需要，立法者甚至還會(huì)刻意設(shè)置帶有一定開放性和兜底性的堵截犯罪構(gòu)成要件。”梁根林解釋說，尋釁滋事罪就是流氓罪這樣一個(gè)“口袋罪”的嫡系正傳。97刑法把流氓罪分解為若干罪名之后，之所以保留尋釁滋事罪這樣一個(gè)“小口袋罪”，就是要把立法者當(dāng)時(shí)認(rèn)為其他犯罪構(gòu)成要件無法涵蓋的行為，用這樣一個(gè)兜底的罪名加以涵攝。

朱征夫也承認(rèn)，尋釁滋事罪相比于過去的流氓罪，有了相對(duì)更為明確的四種違法行為的界定，一定意義上規(guī)范了操作行為?！暗?，隨著該罪在運(yùn)用中不斷暴露問題，實(shí)際上已經(jīng)成為目前社會(huì)過度刑法化的罪魁禍?zhǔn)?。?/p>

朱征夫認(rèn)為，尋釁滋事罪中“隨意”“任意”“情節(jié)嚴(yán)重”“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”等表述仍過于模糊，而這些又是該罪關(guān)鍵的構(gòu)成要件，這導(dǎo)致該罪司法認(rèn)定困難，實(shí)踐中產(chǎn)生諸多問題。

“即使兩高出臺(tái)了相關(guān)的司法解釋，例如明確行為人要有‘尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無事生非’等主觀動(dòng)機(jī)，但相關(guān)司法解釋仍無法消除該罪在犯罪界限上的模糊性。”朱征夫舉例說，他曾辦理的一起案件中，某物業(yè)管理公司通過拉電閘的方式追繳一間店鋪的房租，行為人因追討債務(wù)方式過激被判尋釁滋事罪，追討合法債務(wù)這一行為算是無事生非，還是事出有因？

“這恰恰印證了問題主要不在于刑法規(guī)范供給，而在于個(gè)別地方?jīng)]有根據(jù)社會(huì)主義法治原則特別是罪刑法定原則的要求，正確解釋、執(zhí)行和適用法律?！绷焊终f，板子打錯(cuò)了對(duì)象，斷錯(cuò)了癥，下錯(cuò)了藥，可能導(dǎo)致新的社會(huì)治理亂象和執(zhí)法、司法的不公正。

有關(guān)尋釁滋事罪存廢的爭(zhēng)論由來已久。朱征夫回憶說，在此次提案之前，法律業(yè)內(nèi)早有討論，認(rèn)為尋釁滋事罪欠缺必要性和正當(dāng)性，其構(gòu)成要件不具有獨(dú)特性，司法適用也缺乏可操作性。要消除這些矛盾須從立法上廢止尋釁滋事罪。

而學(xué)界也有較多意見支持保留尋釁滋事罪。張明楷曾撰文表示，刑法第二百九十三條（尋釁滋事罪）的規(guī)定具有明顯的補(bǔ)充性質(zhì)，其所補(bǔ)充不是某一個(gè)罪，而是相關(guān)的多個(gè)罪。沒有必要過分注重尋釁滋事罪與其他犯罪的區(qū)別，而應(yīng)善于運(yùn)用想象競(jìng)合犯的原理，從一重罪處理即可。

北京大學(xué)法學(xué)院教授、中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)梁根林在接受《中國(guó)新聞周刊》采訪時(shí)表示，如果取消尋釁滋事罪，還需冷靜思考幾個(gè)問題：導(dǎo)致尋釁滋事罪在當(dāng)下被濫用的癥結(jié)究竟是立法，還是執(zhí)法和司法？徹底取消尋釁滋事罪之后，如何防止出現(xiàn)明顯的刑罰處罰空白？極個(gè)別地區(qū)的底層治理邏輯如果不作適時(shí)調(diào)整，取消尋釁滋事罪之后，是否就能保證不會(huì)出現(xiàn)新的“口袋罪”？

2011 年，《刑法修正案 （八）》通過，提高了尋釁滋事罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年，并在原第一款第二項(xiàng)中增加了恐嚇?biāo)说囊?guī)定。

兩年后，最高法和最高檢出臺(tái)了《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》。不久后，又發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋規(guī)定：編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，……以尋釁滋事罪定罪處罰。

朱征夫表示，尋釁滋事罪表述的多種行為在《治安管理處罰法》中均有規(guī)定，取消后不會(huì)造成法律上的空白。

肖勝方在議案中給出的具體操作辦法是，效仿當(dāng)年拆解流氓罪的形式，通過新增罪名和完善罪名體系的方式進(jìn)一步拆解尋釁滋事罪。尋釁滋事罪廢止后，該罪的四種不同形式的行為可分別由其他法律、法規(guī)來予以規(guī)范。

“刑法的目的不僅在于設(shè)立國(guó)家刑罰權(quán)力，同時(shí)也要限制這一權(quán)力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限。”羅翔在2018年發(fā)表的《尋釁滋事罪的沿革與存廢》一文中表示，“口袋罪”之備受關(guān)注，主要是因?yàn)樗c法治所追求的對(duì)公權(quán)力的約束有沖突，如果法律規(guī)定模糊不清，那么公權(quán)力就會(huì)成為脫韁的野馬。

“根據(jù)罪刑法定原則對(duì)刑罰處罰的必要性、妥當(dāng)性和刑法立法明確性的要求，通過把尋釁滋事罪分解成若干個(gè)行為類型更具有特定性的罪名，當(dāng)然可以成為下一步刑法修改完善努力的方向?！钡?，梁根林同時(shí)也指出，立法設(shè)置既要考慮如何防止司法權(quán)濫用、充分保障人權(quán)，同時(shí)也要考慮有效地進(jìn)行社會(huì)治理、維護(hù)法律秩序的客觀需要。立法始終應(yīng)當(dāng)在這兩個(gè)機(jī)能的平衡中尋找一個(gè)相對(duì)妥適的安排。同時(shí)，再明確、科學(xué)的刑法，都不可避免地要給執(zhí)法者和司法者留下適當(dāng)?shù)慕忉尯筒昧靠臻g。

“徒法不足以自行。解決公眾關(guān)切的尋釁滋事罪司法適用的恣意性和擴(kuò)大化，關(guān)鍵還是要確立符合現(xiàn)代法治原則的底層治理邏輯，正確解釋和適用刑法。否則，即使設(shè)置了形式明確具體的犯罪構(gòu)成要件，都難以遏制基層個(gè)別人 ‘以一百種手段刑事你’的沖動(dòng)！”梁根林說。