張峣

作品改編是常見的作品利用方式，但改編行為具有復(fù)雜性。對于文字作品，改編可能導(dǎo)致內(nèi)容的變化和作品類型的變化；對于音樂作品，音符增減、旋律變化、聲部調(diào)整等均會產(chǎn)生不同的演奏和表演效果。改編行為的特殊性，決定了作品改編權(quán)侵權(quán)的復(fù)雜性。[1]207鑒于改編權(quán)侵權(quán)的復(fù)雜性，學(xué)界和司法實踐對改編權(quán)侵權(quán)的認定存在諸多爭議和困惑。

一、改編權(quán)保護的法律規(guī)定及其構(gòu)成要件

《著作權(quán)法》第十條規(guī)定了作者的改編權(quán)：改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。改編既有對原作品的借鑒，又有對新作品的創(chuàng)作。對作者來說，改編權(quán)是作品著作權(quán)的一部分。對改編者來說，改編要受到一定約束，既要尊重原作品作者的改編意愿，又要尊重原作品的創(chuàng)作主旨。

(一)關(guān)于改編權(quán)保護的法律規(guī)定

《保護文學(xué)與藝術(shù)作品伯爾尼公約》不僅承認改編作品，而且明確了可改編的作品范圍，即文學(xué)藝術(shù)作品、樂曲以及可以轉(zhuǎn)化為新作品的其他作品。在確認改編權(quán)受保護的大前提下，不同國家對改編權(quán)采取了不同的立法模式。

1.改編權(quán)的域外立法規(guī)定

雖然國際上普遍承認改編權(quán)，但各國在立法和保護上有所區(qū)別。日本著作權(quán)法單獨設(shè)置改編權(quán)，規(guī)定對作品進行翻譯、編曲、劇本改寫和攝制等屬于改編行為，這一專有權(quán)利歸作者。[2]243《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》沒有單獨設(shè)立改編權(quán)，而是將其納入復(fù)制權(quán)進行保護。英美法系國家承認改編行為的存在，但是沒有單獨設(shè)立改編權(quán)，而是與演繹權(quán)合并保護。[3]643例如，《美國版權(quán)法》將改編權(quán)歸入演繹權(quán)，對演繹作品的保護采取了“抽象概括+具體列舉”的模式?！队鏅?quán)法》將可演繹作品做了列舉性規(guī)定，并規(guī)定改編權(quán)是作者權(quán)利，未經(jīng)許可，任何人不得行使改編權(quán)。

2.我國關(guān)于改編權(quán)的法律規(guī)定

改編權(quán)屬于原作者，即使他人的改編行為產(chǎn)生新的作品，實施改編行為也必須經(jīng)過原作者同意[4]79，否則就構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。

1984年，國務(wù)院頒布的《圖書、期刊版權(quán)保護試行條例》明確提出改編權(quán)是作者一項重要的財產(chǎn)性權(quán)利。1985年，《圖書、期刊版權(quán)保護試行條例實施細則》第五條明確了“改編”的概念：改編是對原作品在類型上的改變。改編后生成的新成果，只要符合作品的構(gòu)成要件，應(yīng)該確認為新的作品加以保護。[5]作品類型改變是改編的基本方式。

1990年《著作權(quán)法》第十條將“改編權(quán)”明確為利用作品所產(chǎn)生的一項權(quán)利，即作品“使用權(quán)”；1991年《著作權(quán)法實施條例》重新明確了“改編”的概念，認為“改編”是對原作品的一種利用方式，是對原作品在“表現(xiàn)形式或用途”上的改變。[6]2001年《著作權(quán)法》刪除了關(guān)于改編權(quán)性質(zhì)的表述，但沒有對“改編”做出新的規(guī)定。2010年修訂后的《著作權(quán)法》確認“改編”就是在原作品的基礎(chǔ)上形成了新作品，對改編行為的內(nèi)容沒有進行限制。這一規(guī)定的抽象性，使改編權(quán)與相關(guān)權(quán)利的界限更加模糊。

(二)改編作品的構(gòu)成要件

雖然我國著作權(quán)法沒有對改編作品的范圍、程度等做出明確規(guī)定，但筆者認為認定改編權(quán)侵權(quán)的核心在于認定侵權(quán)作品是否構(gòu)成改編作品，因此需要從現(xiàn)有法律規(guī)定中推出改編作品的構(gòu)成要件。筆者認為改編作品的構(gòu)成要件有三個：(1)改編作品對原作品的依賴性。改編作品是在原作品基礎(chǔ)上加工形成的具有獨創(chuàng)性的新作品。之所以必須尊重原作者權(quán)利，在于新作品是以原作品為基礎(chǔ)的。(2)改編作品必須具有獨創(chuàng)性。改編作品要成為作品，必須符合作品的構(gòu)成要件。如果不符合獨創(chuàng)性條件，就不能構(gòu)成改編作品。(3)改編作品以利用為必要條件。如果對作品的改編是非發(fā)表性的，是否認定為改編作品意義不大，也很難構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。事實上，只要改編作品不被利用或者尚未發(fā)表，即使改編行為已經(jīng)發(fā)生，原作品著作權(quán)人也很難發(fā)現(xiàn)改編權(quán)侵權(quán)行為。

二、改編權(quán)侵權(quán)現(xiàn)有認定標準

判斷改編權(quán)是否被侵犯，需注意如下兩方面問題。一是要看改編行為是否獲得著作權(quán)人授權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》第五十二條的規(guī)定，如果演繹原作品，必須經(jīng)過著作權(quán)人許可，否則將承擔侵權(quán)責任。這一條正是著作權(quán)侵權(quán)認定的重要原則，適用于所有著作權(quán)(包括改編權(quán))的侵權(quán)認定。二是要看改編后作品的創(chuàng)新元素是否與原作品相似。一部作品主要由三元素構(gòu)成：作品被感知的外在表現(xiàn)形式，如美術(shù)作品的畫面，刊載文字作品的書刊等；作品的思想內(nèi)容，即作者所要表達的思想情感；作品的獨創(chuàng)元素，如文字作品中人物描寫、情節(jié)設(shè)計，美術(shù)作品的線條和色彩等。外在表現(xiàn)形式對應(yīng)的權(quán)利是復(fù)制權(quán)；思想情感不屬于著作權(quán)法意義上的作品內(nèi)容；獨創(chuàng)元素是否實質(zhì)相似決定了是否構(gòu)成改編行為。在司法實踐中，基于是否構(gòu)成改編作品是認定改編權(quán)侵權(quán)的關(guān)鍵，改編權(quán)侵權(quán)認定標準主要圍繞改編作品的認定來展開，司法機關(guān)一般采用的判斷標準是“接觸+實質(zhì)性相似”。事實上，這種標準套用了著作權(quán)的侵權(quán)認定標準。

(一)“接觸”要件判斷標準

第一，從所“接觸”的作品形態(tài)進行考察。(1)作品已經(jīng)發(fā)表，處于“公之于眾”的客觀狀態(tài)，如圖書等文字作品的出版、繪畫和攝影作品的展覽、視聽作品的發(fā)行或首映等，此時并不以公眾必須有實際接觸的事實為構(gòu)成條件。(2)如果原作品尚未發(fā)表，那么必須有足夠的證據(jù)證明改編者“接觸”原作品的可能性。在對改編權(quán)侵權(quán)的具體判定中，核心問題是判斷被告接觸原作品的可能性。影響這一可能性的因素主要有兩個：其一，接觸方式。考察改編者是否存在接觸原告作品的事實證據(jù)鏈，如果能夠證明改編者接觸的事實，那么無論什么方式接觸都不能否認接觸的事實。其二，作品內(nèi)容。若兩部作品在文字錯誤、邏輯錯誤等方面都存在相同或相似，且這些相似并非巧合和偶然，則可以推斷改編者客觀上存在接觸行為。

第二，從主觀侵權(quán)角度進行考察?！敖佑|”體現(xiàn)的重點是改編者是否“有意”接觸了被侵權(quán)作品，其結(jié)果存在兩種情形：一種是有意識行使改編權(quán)，完全借鑒了原作品所表達的思想情感，只不過以一種新的表達形式完成了創(chuàng)作；另一種是改編者雖然接觸過原作品，但改編行為屬于無意識地對原作品的利用。

第三，從接觸要件的舉證責任分配進行考察。一般由主張權(quán)利的原作者舉證，通過作品已經(jīng)公開發(fā)表和改編者可能接觸的證據(jù)鏈提供改編者接觸作品的證據(jù)。但如果完全由原作品作者承擔改編者非獨立創(chuàng)作的舉證責任，就會明顯加重原作品作者負擔，因此改編者有義務(wù)就自身是否獨立創(chuàng)作進行舉證。只要確定沒有接觸他人作品，屬于獨立創(chuàng)作，即使作品偶然與他人在先作品存在相似之處，也不構(gòu)成侵權(quán)。

(二)“實質(zhì)性相似”要件判斷標準

由于改編行為的特殊性，學(xué)界和司法實踐對實質(zhì)性相似究竟是指作品整體、具體情節(jié)還是語句的實質(zhì)性相似存在較大的爭議。[7]我國司法實踐借鑒了美國的整體感知法、抽象分離法和三步檢驗法?！案木幾髌贰钡臉酥局痪褪潜Ａ粼髌返摹盎颈磉_”，而“基本表達”正是指作品的主要情節(jié)。如果對原作品的情節(jié)或結(jié)構(gòu)做出改變，而非演繹，那么所創(chuàng)作的作品就不應(yīng)該被視為改編作品。新作品對于原作品的主要情節(jié)和結(jié)構(gòu)的改變，涉及改變程度。從現(xiàn)有標準看，對原作品主要情節(jié)的“改變”，主要有三種情況：第一，原作品的核心內(nèi)容沒有變化。一種情形是從形式上看“基本表達”發(fā)生了改變，其實僅是對原作品語言進行了同義詞替換和相同意義的轉(zhuǎn)化。如果被認定為“洗稿”，可能落入復(fù)制權(quán)侵權(quán)范圍。這一情形，既出現(xiàn)在一般創(chuàng)作過程中，也發(fā)生在報社、雜志社或出版社對作品修改的編輯環(huán)節(jié)。[8]117另一種情形，如果改編作品的獨創(chuàng)性部分僅是原作品內(nèi)容的疊加，不能構(gòu)成一個互相交融、不可拆分的整體，依然可能落入作品復(fù)制權(quán)的保護范圍。第二，原作品的核心內(nèi)容發(fā)生了變化。第三，新作品沒有保留原作品的主要情節(jié)。

三、改編權(quán)侵權(quán)認定的困惑

(一)改編行為與復(fù)制行為、合理使用界限不明

改編作品是否構(gòu)成侵權(quán)，主要針對“改編行為”進行判斷。[9]123在認定實踐中，改編行為與復(fù)制行為、合理使用存在界限不明的問題。

改編行為和復(fù)制行為界限不清。從理論上看，改編行為區(qū)別于復(fù)制行為：復(fù)制行為是對原作品的再現(xiàn)，僅發(fā)生數(shù)量變化，但不產(chǎn)生新的作品；改編行為一般情況下要產(chǎn)生新的作品。復(fù)制行為一般存在有形物品，但改編行為的結(jié)果不一定產(chǎn)生有形物品，如演唱者根據(jù)他人原創(chuàng)音樂進行即興的二次創(chuàng)作。理論上雖然如此，但實踐中改編行為的程度不同經(jīng)常導(dǎo)致改編行為與復(fù)制行為的界限不清。

改編行為與合理使用難以區(qū)分。合理使用是著作權(quán)限制制度的主要內(nèi)容，如何區(qū)分改編行為與合理使用，國際上常參考德國“距離學(xué)說”理論。“距離學(xué)說”理論認為，著作權(quán)法既保護原創(chuàng)，也保護改變原作的再創(chuàng)作。再創(chuàng)作的行為究竟屬于改編行為還是對原作品的合理使用？再創(chuàng)作形成的新作品中，如果原作品的素材構(gòu)成新作品的核心內(nèi)容，那么新作品的形成行為可能構(gòu)成“改編行為”；如果原作品的素材，在新作品中并非舉足輕重，或者說原作素材與新作品獨創(chuàng)性內(nèi)容相比，無關(guān)要緊，那么，此行為就可能不構(gòu)成改編行為，而應(yīng)當視為對原作品的合理使用。

(二)“接觸”和“實質(zhì)性相似”的架構(gòu)不明晰

雖然最高人民法院就著作權(quán)侵權(quán)認定做出了司法解釋，但具體到改編權(quán)侵權(quán)，仍然存在認定標準模糊問題。一般著作權(quán)侵權(quán)判定的標準是沿著“接觸”和“實質(zhì)性相似”兩個要件的認定思路，但是，上述兩個要件能否適用于改編權(quán)侵權(quán)的判斷，仍有疑問。

1．“接觸”的獨立性地位變?nèi)?/p>

在現(xiàn)有法律制度中，更加關(guān)注作品的獨創(chuàng)性。依據(jù)著作權(quán)理論，只要作品系作者獨立創(chuàng)作完成，那么，即使該作品與他人作品存在相似，也不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。最高人民法院2002年關(guān)于著作權(quán)民事糾紛處理的司法解釋也做出了明確規(guī)定，作者對獨立完成的作品享有著作權(quán)。(1)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當認定作者各自享有獨立著作權(quán)?！庇纱丝梢?，著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性區(qū)別于專利法意義上的首創(chuàng)性，作品的獨創(chuàng)性不是可專利性要求的首創(chuàng)性。在近年來的改編權(quán)侵權(quán)案件中，接觸要件很少被法官作為分析侵權(quán)的依據(jù)，至于獨立影響侵權(quán)判斷更是不可能。

2.“證明力相似”與“實質(zhì)性相似”存在混淆

美國判例法認為，判斷改編權(quán)侵權(quán)的直接證據(jù)難以找尋，被告也不會主動提供直接侵權(quán)的事實，因此，原告通常只能提供間接證據(jù)，其證據(jù)鏈無非“接觸”+“相似”。以上認定是原告證明被告存在“實際改編”行為。但如何判斷兩部作品存在“實質(zhì)相似”，必須具體考察被告作品是否達到了實質(zhì)性改編的程度。

為了提高改編權(quán)侵權(quán)認定的準確性，美國學(xué)者提出了“證明力相似”的概念，其目的在于判斷改編作品來源于原作品的可能性，由此使“實質(zhì)性相似”的判斷結(jié)果更為科學(xué)、更有價值。[10]在我國，“證明力相似”作為一種證據(jù)要求沒有被單獨考慮，而是被作為實質(zhì)性相似的內(nèi)容統(tǒng)籌考察，表現(xiàn)在我國常態(tài)性的侵權(quán)標準是“接觸+實質(zhì)性相似”。但是，如果按照上述標準進行改編權(quán)的侵權(quán)判斷，顯然對原作者不利，而且容易使真正的改編權(quán)侵權(quán)逃避制裁。為此，我國在改編權(quán)侵權(quán)認定時，可以借鑒美國“證明力相似”的單獨考察，為“實質(zhì)性相似”認定提供證據(jù)。

(三)實質(zhì)性相似判斷標準難以統(tǒng)一

在改編權(quán)侵權(quán)判斷中，雖然“實質(zhì)相似”是主要認定方法和標準，但是由于適用改編權(quán)保護的作品多元化，在侵權(quán)認定方法上仍然難以統(tǒng)一，如藝術(shù)性強弱、獨創(chuàng)性高低等不同類型的作品，一定程度上對“實質(zhì)相似”影響較大，自然給侵權(quán)判斷帶來較大的困惑。雖然原則上離不開思想、表達二分法的運用，但是司法實踐中主要依靠法官的主觀判斷。思想、表達二分法是著作權(quán)侵權(quán)判斷和糾紛處理的重要理論依據(jù)，但是在“二分法”原則的指導(dǎo)下，如何正確區(qū)分思想、表達在作品中的體現(xiàn)，一直影響著法官的精準判斷。

四、改編權(quán)侵權(quán)認定標準的優(yōu)化對策

由于“接觸+實質(zhì)性相似”作為著作權(quán)侵權(quán)的一般標準很難適用于改編權(quán)侵權(quán)，因此，審理改編權(quán)侵權(quán)案件，有必要借鑒“證明力相似”認定方法，將改編作品的來源關(guān)系作為認定的前提，以利于形成被告作品來源于原告作品的證據(jù)鏈。

(一)構(gòu)建三步法

在我國法院，改編權(quán)侵權(quán)判斷標準與著作權(quán)侵權(quán)沒有區(qū)別，均依據(jù)“接觸+實質(zhì)性相似”的規(guī)則，這一侵權(quán)認定沒有兼顧原被告作品的來源關(guān)系。在此，筆者建議針對改編權(quán)侵權(quán)的特殊性提出三步的判斷方法：第一步，判斷原被告作品的來源關(guān)系，對“接觸+證明力相似”進行綜合考量；第二步，依據(jù)“思想、表達分析”，考察改編作品的獨創(chuàng)性內(nèi)容是否利用了原作品的基本內(nèi)容或獨創(chuàng)性內(nèi)容；第三步，以實質(zhì)相似為標準進行改編權(quán)侵權(quán)的判斷。其“相似性”既包括判斷來源關(guān)系的“證明力相似”，又包括判斷侵權(quán)的“實質(zhì)性相似”?！叭椒ā钡膬r值在于矯正了司法實踐“實質(zhì)性相似”判斷的單一性標準，增加了“證明力相似”的認定標準，確立了“相似性”關(guān)于事實認定和價值認定的雙重標準。

(二)采用受眾標準

在實質(zhì)性相似適用的判斷標準和方法選擇上，必須針對不同的作品類型靈活施策。在此，筆者從激勵創(chuàng)作的著作權(quán)法創(chuàng)設(shè)目的之一出發(fā)，嘗試提出判斷“實質(zhì)性相似”的“受眾標準”，即不再單純依靠法官來判斷，而以受眾作為判斷“實質(zhì)相似”的主體?！笆鼙姟奔醋髌返氖鼙娙后w，包括作品消費者中的讀者、聽眾、觀眾等?！笆鼙姌藴省奔匆允鼙姙橹黧w對可能構(gòu)成的實質(zhì)性相似進行判斷，將其結(jié)果作為判斷是否實質(zhì)相似的標準。

(三)合理擴大改編行為范圍

目前學(xué)界對于“改變內(nèi)容”型改編的定義范圍過于狹窄，筆者建議予以適當擴大。此種適當擴大具有理論和實踐上的可能性。首先，思想與表達的劃分具有靈活性，適當擴大文學(xué)作品中“表達”的范圍具有可能性，并不會突破著作權(quán)法的原則。其次，《伯爾尼公約》第12條規(guī)定的改編權(quán)范圍比較寬泛，認為改編行為包括“改編、編排(arrangement)和其他變動(alterations)”?！捌渌儎印痹凇案木帯薄熬幣拧敝馊绾谓忉屇兀繖?quán)威的解釋是突破了改編就是將一種形式的作品改編成另一種形式或符合其他需求的概念，涵蓋了新聞和娛樂領(lǐng)域所謂的“改寫”行為。遺憾的是國內(nèi)立法在改編權(quán)范圍上并沒有對《伯爾尼公約》給予足夠的關(guān)注。如在合作作品改編權(quán)侵權(quán)問題中，歌曲《牡丹之歌》既是電影《紅牡丹》的主題曲，又是唐訶、呂遠譜曲和喬羽作詞的合作作品。相聲中的《五環(huán)之歌》使用了《牡丹之歌》的曲譜，改變了歌詞，很明顯侵犯了《牡丹之歌》的修改權(quán)、保護作品完整權(quán)和改編權(quán)，但兩審法院都判決不構(gòu)成侵權(quán)。該案引起學(xué)術(shù)界對合作作品改編權(quán)侵權(quán)的關(guān)注。再次，從比較法的角度看，雖然美國著作權(quán)法缺少對改編的明確規(guī)定，但其在一系列有關(guān)文學(xué)作品侵權(quán)糾紛的判例中，形成了演繹作品構(gòu)成侵權(quán)的標準，如保留原作品中的人物、線索等構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。這些都為我們提供了借鑒。另外，我國著作權(quán)法關(guān)于“改編”的規(guī)定不夠具體，給擴張“改編權(quán)”留下了立法空間。