王永民

（桂林電子科技大學法學院,廣西 桂林 541004）

為了提高專利的使用效率，2020年《中華人民共和國專利法修正案》中引進了專利開放許可制度，而在修正案的草案中稱之為“專利當然許可制度”，是指專利權人向國家知識產權局專利行政部門提交申請，并以相關的激勵政策為條件，鼓勵專利權人向任意不特定的第三人許可專利的制度。該制度源于英國，后被其他國家效仿。本文主要是基于國家知識產權局的相關統(tǒng)計數(shù)據分析目前我國專利產業(yè)化率的情況，結合該情況進一步解釋專利開放許可制度引進的必要性和理論依據，并提出構建建議。

1 我國現(xiàn)行專利制度的實施狀況

1.1 有效專利許可率波動大

專利的意義與價值在于實施，而專利授權許可率是衡量專利擴散程度的重要指標。國家知識產權局2015—2020年的有效專利許可率統(tǒng)計數(shù)據如圖1所示。

圖1 2015—2020年有效專利許可率

圖1中的數(shù)據顯示，2015—2018年期間，我國的有效專利許可率逐年下降，從9.9%下降至5.5%；而2018—2020年，有效專利許可率開始逐年上升，增長率為14%。

1.2 高質量專利有效生效量較低

僅以2020年國家知識產權統(tǒng)計年報的數(shù)據來看，我國的有效專利中以實用新型專利占大多數(shù)，其有效生效率達61.4%，外觀設計專利的有效生效率為18.3%，而發(fā)明專利的有效生效率為20.3%。對比國外的有效專利生效率，有著明顯的分布差別，國外發(fā)明專利的有效生效率占比為81.5%，實用新型專利的有效生效率占比為5.4%，外觀設計專利的有效生效率占比為13.1%。國內的發(fā)明專利申請量占比為26.8%，而國外的占比為85.5%。從發(fā)明專利的授權率上看，國內的授權率為12.5%，而國外的授權率為75.6%。這說明國外的專利申請主要是集中在發(fā)明領域，而我國的專利申請主要是集中在工業(yè)應用領域。有相關學者在進行數(shù)據分析時發(fā)現(xiàn)，對比我國在2020年發(fā)明專利的有效量2 279 123件，早在2012年，美國的發(fā)明專利有效量就已經達到2 239 231件，歐盟達到了2 135 765件，日本達到了1 694 435件[1]。

1.3 有效專利整體實施率不高

依據國家知識產權局發(fā)布的《2020年中國專利調查報告》，2015—2020年，我國的有效專利實施率在50.3%～61.8%范圍內波動。其中，2017年有效專利實施率最低，為50.3%，之后三年持續(xù)回升，2020年有效專利實施率達57.8%，如圖2所示。

圖2 2015—2020年有效專利實施率

僅從2020年的數(shù)據來看，我國的有效專利實施率達到了57.8%，但是從專利申請人的角度上看，我國的有效專利實施率占比最高的是企業(yè)，達62.7%，而高校和科研機構的占比分別是11.7%、30.0%①。企業(yè)作為經濟活力最充分的群體，其有效專利實施率占比超六成，說明我國市場經濟的發(fā)展推動了技術創(chuàng)新的需求，但科研能力最強的高校以及科研機構的有效專利實施率非常低，2016—2020年，高校的平均有效專利實施率僅為12.52%，科研機構的平均有效專利實施率為34.7%。由此可知，高校和科研機構缺乏專利實施的有效機制，即產學研的合作產出占有效專利的比率相對較低。

1.4 高質量發(fā)明專利的整體產業(yè)化率不高

調查顯示，2020年我國有效發(fā)明專利產業(yè)化率為34.7%，其中，企業(yè)為44.9%，高校為3.8%，科研單位為11.3%。“十三五”時期，我國的有效發(fā)明專利產業(yè)化率持續(xù)穩(wěn)定在30%以上。其中，企業(yè)有效發(fā)明專利產業(yè)化率均在40%以上②。但是該數(shù)據與日本發(fā)布的調查數(shù)據相比較低，根據日本特許廳《2019年知識產權活動調查報告》，2010年日本國內發(fā)明專利利用率為54.2%，2012年下滑至51.6%，2013年小幅回升至52.0%，自2014年起該利用率連續(xù)穩(wěn)定在48%上下③。2018年日本國內發(fā)明專利利用率為47.6%，較上年小幅下降0.8個百分點，如圖3所示。

圖3 2010—2018年日本國內發(fā)明專利利用率

這里所提到的專利產業(yè)化率與專利利用率含義相當，就是指專利權人申請專利后對其進行產業(yè)化或者轉讓與許可，關鍵在于是否把這個專利利用起來以實現(xiàn)效益。從以上數(shù)據來看，雖然日本在2010—2018年間的發(fā)明專利利用率呈現(xiàn)整體下降的趨勢，但即使是在2018年，日本的發(fā)明專利利用率依舊處在47.6%的水平，雖然距離50%的榮枯線相差2.4個百分點，但是我國距離日本仍相差17.6個百分點。由此可以得知，目前我國高質量的發(fā)明專利的整體產業(yè)化率距發(fā)達國家仍有一段距離。

2 引入專利開放許可制度的積極意義

2.1 專利開放許可制度的正當價值

有觀點認為，專利開放許可制度的實施會導致專利權人對于自己所擁有的專利向公眾進行一定程度的讓渡，即原本具有私權屬性的個人財產變成準公共物品[2]。筆者認為，這種觀點首先就曲解了專利公開的本質，將其與著作權的性質混同。首先從行為本身角度上看，著作權是通過事實行為獲得，即使是未滿8周歲的完全不具備民事行為能力的人，也可以通過自己的創(chuàng)作行為從而獲得著作權。作者獲得著作權的時間節(jié)點在作品創(chuàng)作完成之時，而非作品發(fā)表之時，發(fā)表行為是由著作人身權中的發(fā)表權所涵攝。換言之，作品是否公開不影響著作權的取得。但專利權相反，專利權的取得必須由專利申請人向專利行政部門提出申請，在符合新穎性、實用性和創(chuàng)新性的條件下才能獲得。任何專利在申請時都需要進行申請公告，在申請公告期間其本質就是一種公開，這種公開本就將專利置于公眾的視野，且此時專利申請人仍然沒有獲得所申請專利的專利權，而許可無論是開放許可還是強制許可，并未改變專利權的私權屬性，相當于專利授權人和被授權人之間越過授權談判的過程，直接以較低的許可費用讓被授權人能夠獲得并使用專利。

有觀點認為，充分地公開專利信息，其目的在于增大技術擴散速度，使其他人即使在專利法定保護期內也能進行非侵權的周邊創(chuàng)新活動，這會減少專利壟斷導致的社會福利損失[3]，恰恰是專利法中平衡性的體現(xiàn)。有學者將專利法中由市場機制調節(jié)的平衡稱為“意定平衡”，將由政府調節(jié)的平衡稱為“法定平衡”，這兩種平衡在專利法領域不可或缺。意定平衡在于鼓勵專利權人通過許可或者轉讓的方式讓專利能夠在工業(yè)領域迅速流通，而對價支付就是對這種創(chuàng)新的激勵補償。這會使得創(chuàng)新者能夠以一定程度的壟斷利益來補償自己的創(chuàng)新成本，但并不代表所有人都會選擇將自己的技術秘密公之于眾。雖然從補償激勵論的角度上看，專利權人通過將所發(fā)明的專利公之于眾的方式以換取排他性的壟斷經濟利益有利于推動社會創(chuàng)新，但這并不意味著技術秘密的保護方式僅為通過獲得專利權，將其隱藏起來以商業(yè)秘密的方式加以保護也是一種途徑。以可口可樂為典型代表，顯然其屬于對專利過度保護的典型范例，因此僅從補償激勵的角度就無法說明專利法中的利益平衡機制，就需要對這種壟斷的經濟利益進行二次平衡，而這種二次平衡主要是通過法定平衡的模式進行。

2.2 專利開放許可屬于公共利益的二次平衡

2.2.1 專利壟斷利益的一次平衡

西方學者從“社會契約論”的角度提出，專利能得到社會認可并以此獲得經濟利益，正是因為信息披露是專利壟斷利益的對價，即公眾以對價支付的方式去獲得專利權人的專利，為此公眾可以承認其專利權人在一定時間內所享有的因其專利而獲得的獨占排他性利益，當專利權有效期限結束，社會公眾即可免費獲得該專利，這在最大程度上符合社會的公共利益。筆者認為專利法在壟斷利益和社會福利間的一次平衡，其節(jié)點在于專利長度。專利長度就是任何一項專利能夠獲得法律保護的最長時間，在專利權的有效期內，其專利的技術含量越高，專利權人能夠獲得的壟斷利益就越高，專利的長度越長，專利權人能夠獲得的動態(tài)效益就越大。而專利長度的設置，就是為了確定壟斷利益和社會福利之間的界限。當專利有效期結束，專利進入到公共領域，此時專利權人的壟斷利益消失，而社會福利就會向前擴張，最后吞并壟斷利益，進而達到社會效益的最大化。

2.2.2 專利開放許可制度是專利壟斷利益的二次平衡

推動社會福利向壟斷利益推進的就是專利長度的終結，但這種利益平衡點始終是以被動的方式在運動。專利開放許可制度在公共利益的平衡上就屬于主動式的二次平衡。每一項專利本身的壟斷價值是由專利的研究成本和研發(fā)周期決定的，其是專利權人的靜態(tài)利益，而專利權人的動態(tài)效益是由專利壟斷價值、被許可人數(shù)及專利長度決定的。但決定專利的充分流通，不僅僅是由國家強制力披露專利權人的專利信息，還有專利壟斷價值，因此為了社會公共利益，就需要直接調解專利的壟斷價值。

專利開放許可就是通過專利權人向國家專利行政部門公開，以相對較低的許可費，授權于任何不確定的第三人獲得專利權人的專利使用權，相對的專利權人也因此而獲得政府對專利年費減免的特許。換言之，在專利開放許可下，專利權人的壟斷利益是限縮的，社會福利的界限相比在一次平衡時的空間會更大，即社會公共所付出的成本會相對較低，當專利長度結束時，社會公利吞并專利壟斷利益，就會實現(xiàn)社會福利的最大化。

當一方權利超過平衡點，力壓其他利益主體時，就會吞噬他人的利益，矛盾由此產生[4]。但是這種矛盾的形成本身是由專利作為一種無形物在市場經濟發(fā)展中的可交易性決定的。因此專利制度的理想狀態(tài)就是通過不斷調整利益的平衡點以達到社會效益的最大化。

2.3 專利壟斷利益與社會公共利益平衡的必要性

以上所有論述的核心就是，專利壟斷利益必然要與社會公共利益平衡，這也是引入專利開放許可制度的宗旨。專利權人申請專利是為了實現(xiàn)個人利益的最大化，但是僅作為一個獨立的個體是無法實現(xiàn)個人包攬全產業(yè)鏈的專利研發(fā)的，因此其專有權的產生和價值實現(xiàn)都離不開與他人之間的關系，也離不開對他人知識成果的利用[5]。TRIPs協(xié)議的序言規(guī)定：“承認保護知識產權的諸國內制度中被強調的保護公眾利益的目的，包括發(fā)展的目的與技術目的?！逼涞?條規(guī)定：“知識產權的保護與權利行使，目的應在于促進技術的革新、技術的轉讓和技術的傳播，以有利于社會經濟福利的方式促進技術知識的生產者與使用者互利，并促進權利與義務的平衡。”因此，引進專利開放許可制度是必然的。

3 專利開放許可制度運行規(guī)制構建

專利開放許可制度是由國家行政機關進行的二次平衡調節(jié)，其最終的目的應該是更加靈活地推動高質量專利的轉化率和產業(yè)化率的提高，因此必須構建一個快速高效的專利開放許可制度的運行模式，使得更多“沉睡”專利更好地在市場上釋放經濟效益。

3.1 建設專利開放許可的交易平臺

正如《中華人民共和國民法典》第八百六十二條：“技術許可合同是合法擁有技術的權利人，將現(xiàn)有特定的專利、技術秘密的相關權利許可他人實施、使用所訂立的合同?！奔夹g許可合同依據許可的模式可以分為普通許可合同、排他許可合同和獨占許可合同。專利開放許可就是通過向行政部門提出申請，并以書面的形式向不特定的第三人做出承諾，這種承諾就是以支付一定的許可費用作為對價，任意第三人都可以使用專利，本質上專利開放許可就是一種民事合同行為。

建設專利開放許可的交易平臺，必須能夠提供基本的服務。如公示決定開放許可的專利信息、專利權人在滿足特定條件下可以進行開放許可撤銷的公示，以及專利權人與不特定的第三人達成專利開放許可的公示信息。其運行方式為，當專利權人所申請獲得專利權的專利向交易平臺上傳時，可以一鍵生成關于專利合法有效的全部信息，包括專利年費、專利公告日、專利授權日，以及專利的有效期限；而任何不特定的第三人，如果看到自己需要的專利時，可以在交易平臺上直接與專利權人接觸，通過支付專利費的形式，即自動達成專利開放許可的交易。為了提高效率，公告事項均在平臺錄入和生成，無須另外提交書面材料。針對普通專利，可以較低價位，明碼標價進行開放許可，而對重要專利則采用協(xié)商的方式予以開放許可，同時以提供技術服務的方式作為收費補充。

3.2 建設區(qū)塊鏈專利開放許可審查數(shù)據庫

由于專利保護的地域性特點，專利在審查確權方面一般采用相對新穎性的標準，但是當前由于社會經濟的發(fā)展，專利審查在新穎性方面已經向絕對新穎的標準轉變。然而由于當下我國并沒有一個統(tǒng)一的專利審查數(shù)據庫，因此在進行專利審查時就必須借助其他國家的專利數(shù)據庫。這種信息不相通的分布式數(shù)據庫對于專利確權審查存在消極影響。這就導致了很多專利審查數(shù)據在不同的國家或者地區(qū)之間可能存在不同，即同一個專利可能在不同的國家，其所能申請的專利不一樣。

筆者認為專利開放許可制度設置的目的就是為了推動高質量專利在工業(yè)市場上的流動，因此應該鼓勵專利權人把高質量專利投入開放許可的市場。在區(qū)塊鏈技術下，利用其去中心化的特征可以有效解決各國之間對于專利文獻數(shù)據庫的信任問題，且基于其去中心化的特征，每一個節(jié)點都有相同的地位，都存儲了一份完整的區(qū)塊鏈數(shù)據，通過技術上的手段保證各國對于這個統(tǒng)一的專利文獻數(shù)據庫的信任，打消各國對于技術泄密的顧慮，鼓勵各國將專利技術文獻上傳至基于區(qū)塊鏈技術的統(tǒng)一數(shù)據庫。這樣就可以基于這些分布式的數(shù)據庫對高質量的專利進行審查，當符合高質量專利的標準時，便可以對專利權人進行開放許可建議，對于愿意接受開放許可建議的專利權人，可以給予更高額度的專利年費減免優(yōu)惠。

4 結語

專利開放許可制度作為一項新的專利制度被引進我國，是符合我國知識產權強國戰(zhàn)略的重要制度。這項制度有利于加快知識產權在市場經濟中的快速流轉，為原有的專利許可制度增添一份新鮮血液。專利開放許可制度因其開放、共享的特點，有利于推動專利信息在工業(yè)生產領域的流通，也有利于打破目前存在的專利信息壁壘，將很多在專利分布上本應該具有很強的科研能力的高校和科研機構的專利開發(fā)潛力釋放出來，這對于改善我國目前的專利轉化率低、產業(yè)化率低下的專利交易市場大有裨益。

注釋：

①參見國家知識產權局《2020專利調查報告》第126-127頁，詳見于中華人民共和國國家知識產權局官方網站，https//www.cnipa.gov.cn.

②參見國家知識產權局《2020專利調查報告》第128頁，詳見于中華人民共和國國家知識產權局官方網站，https//www.cnipa.gov.cn.

③日本特許廳《2019知識產權活動調查結果概要》第24頁，此處，專利利用率指專利自行實施以及許可他人使用的比率，https://www.jpo.go.jp/resources/statistics/chizai_katudo/2019/document/index/kekka.pdf.