阿爾達克·別肯

（華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院,上海 200050）

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展瞬息萬變，因法律固有的滯后性特征，技術(shù)發(fā)展對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律體系造成了一定的沖擊，特別是在反不正當競爭法領(lǐng)域，產(chǎn)生難以認定權(quán)利邊界與良性競爭邊界的問題。從《反不正當競爭法》修訂背景觀察，類型化條文的形成以市場中存在該不正當競爭行為且對其屬性已形成實踐共識為前提，比如，2017年新增的規(guī)制運用互聯(lián)網(wǎng)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的專門條款：第12條規(guī)定經(jīng)營者禁止利用技術(shù)手段影響用戶選擇，以“概括+列舉+兜底”的形式對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的部分不正當競爭行為進行了類型化的規(guī)制。第12條第2款前3項基于已有典型個案提煉，以規(guī)制傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)不正當行為，對裁判已類型化不正當競爭行為起到主要作用①。不過，其第（4）項兜底性條款，為管制新生及未來可能出現(xiàn)的其他類型不正當競爭行為提供了有限的裁量空間。根據(jù)法院眾多裁判結(jié)果來看，在司法實踐中法官更青睞于適用《反不正當競爭法》第2條一般條款，具有較廣的解釋空間。如在百度訴搜狗劫持流量構(gòu)成不正當競爭一案中，二審法院表示第12條第2款第（4）項只具備一般指示類概括性規(guī)定功能，未規(guī)定實質(zhì)性構(gòu)成要件，故無法單獨適用該條款，需結(jié)合反不正當競爭法第2條所規(guī)定的構(gòu)成要件和判斷范式進行分析②。不過，對該一般性條款的適用目前存在較大爭議，因法官的自由裁量權(quán)具有較強主觀性，對現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的認定還無法引起共識，存在裁判不一的現(xiàn)象。如此一來，一方面，將導致難以預設(shè)某一行為是否進入反不正當競爭法規(guī)制范疇；另一方面，也不利于對未類型化不正當競爭行為認定具體規(guī)則的形成。故本文欲結(jié)合《反不正當競爭法》一般性條款中蘊含的基本法理含義，探究該條款規(guī)制非類型化的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的思路。

1 互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為規(guī)制的必要性

1.1 互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的本質(zhì)

進入21世紀后，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不斷發(fā)展，對傳統(tǒng)行業(yè)造成沖擊，隨之而來的是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)變革。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期，企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)改變生產(chǎn)方式，調(diào)取線下行業(yè)中的各類資源加入互聯(lián)網(wǎng)平臺，削弱了傳統(tǒng)線下營業(yè)模式的競爭力，對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)造成一定的打擊。而如今互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的變革方向發(fā)生了轉(zhuǎn)變。伴隨互聯(lián)網(wǎng)平臺服務的擴張，平臺經(jīng)營者一方面繼續(xù)開發(fā)新型互聯(lián)網(wǎng)服務，奪取傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)資源；另一方面認識到擴大控制權(quán)、構(gòu)建平臺架構(gòu)的重要性[1]。平臺架構(gòu)常通過在平臺間、在平臺經(jīng)營者與用戶間以某種方式建立關(guān)聯(lián)性，比如簽署某種服務協(xié)議?？刂茩?quán)，即經(jīng)營者通過賬戶等形式追蹤用戶數(shù)據(jù)、進行數(shù)據(jù)分析，并獲取對用戶數(shù)據(jù)集合池的控制。

在這種新型互聯(lián)網(wǎng)平臺下，行業(yè)間矛盾日漸突出。主要體現(xiàn)在經(jīng)營者意圖創(chuàng)造新資源以吸引更多消費群體的同時，又不愿其他競爭者免費分享其新資源，或“搭便車”行為?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)間為獲取競爭優(yōu)勢，圍繞數(shù)據(jù)資源和用戶注意力實施一系列侵權(quán)或不正當競爭行為。而經(jīng)營者的行為是否損害市場競爭秩序及其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，正是學界及司法裁判爭議的命題。

以互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為為例，屏蔽行為以滿足互聯(lián)網(wǎng)用戶需求為前提，互聯(lián)網(wǎng)平臺借助技術(shù)手段篩選、過濾互聯(lián)網(wǎng)信息，表現(xiàn)為屏蔽不良信息或主動為用戶推送有益信息。在信息的篩選、過濾和屏蔽過程中，平臺經(jīng)營者便獲得了“管理者”的身份。而在運營中，平臺經(jīng)營者可能會利用管理者的身份獲取私利，擾亂市場競爭秩序。因為平臺經(jīng)營者同時也是市場中的競爭主體之一，對信息篩選過濾的背后可能具有排除、限制競爭對手信息的傳播的潛在目的。其利用管理行為的不透明性及強制性，強行控制消費者對信息的選擇，限制用戶對競爭對手的訪問權(quán)限。這種技術(shù)屏蔽行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)構(gòu)建的初衷，限制了其他經(jīng)營者自由分享和傳遞信息的權(quán)利，可能會導致市場競爭秩序受損。而對消費者來說，無論用戶對屏蔽功能是否具備主動權(quán)，即屏蔽行為可能由經(jīng)營者強行操作，也可能由平臺提供屏蔽選項供經(jīng)營者自主決斷，用戶自由選擇信息瀏覽的權(quán)利都受到了限制。

1.2 《反不正當競爭法》規(guī)制的必要性

反不正當競爭法理論最初源自侵權(quán)法理論，屬于特殊形式的侵權(quán)法。隨著反不正當競爭法的逐漸成熟，其在我國通過單獨立法模式從侵權(quán)法中分離了出來[2]。在基本性質(zhì)及原則上，反不正當競爭法與侵權(quán)法具有統(tǒng)一性，但也具有顯著的差異性。正是差異性的存在，使得不正當競爭行為不再適宜用侵權(quán)法予以規(guī)制。

首先，侵權(quán)法采用責任承擔模式，保護對象主要是絕對權(quán)，當然也會包含一些法益[3]；而反不正當競爭法屬于行為規(guī)制法，它所保護的對象為法益。反不正當競爭法保護的是特殊民事主體的民事權(quán)益，優(yōu)先獨立適用反不正當競爭法中的一般條款及類型化條款進行判斷。其次，過錯要件在反不正當競爭法與侵權(quán)法中地位不同。從現(xiàn)有司法判決中可知，過錯并非認定構(gòu)成不正當行為的要件，而是損害賠償?shù)呐卸ㄒ?。過錯也是構(gòu)成侵權(quán)行為必不可少的一個要件。筆者以為，如依據(jù)“事實要件—違法性—有責性”一般侵權(quán)行為規(guī)制路徑解決，根據(jù)絕對權(quán)保護思路，從侵權(quán)行為、損害結(jié)果及因果關(guān)系等要件進行論證，判斷行為是否損害市場競爭秩序，是否損害經(jīng)營者或消費者合法權(quán)益的方法存在適用上的法理矛盾[4]。

近幾年來，雖然《反不正當競爭法》未對類型化的不正當競爭行為加以補充，但個別地區(qū)已對不正當競爭行為作出進一步細化和增補?！渡虾Ｊ蟹床徽敻偁帡l例》第16條相比現(xiàn)有的反不正當競爭法第12條，新增了三種互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為，包括采取攔截、關(guān)閉等干擾網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務行為，違背用戶意愿下載、安裝、運行應用程序，禁止或限制卸載非基本功能的應用程序等行為③，即擴大對互聯(lián)網(wǎng)中經(jīng)營者不當行為構(gòu)成不正當競爭的認定，從不正當競爭角度予以規(guī)制。但互聯(lián)網(wǎng)世界發(fā)展迅速，經(jīng)營者不當經(jīng)營行為并非能夠被完全歸類于法律、法規(guī)已列舉的情形。在實踐中，未被類型化的不正當行為是一個難題，對一般條款的判斷范式更值得探究。

2 適用《反不正當競爭法》規(guī)制現(xiàn)有困境

《反不正當競爭法》采用“一般條款+類型化”的條文結(jié)構(gòu)，在列舉了多種不正當競爭行為的同時，規(guī)定原則性條文第2條，發(fā)揮一般條款的功能。一般條款適用于無法歸類為類型化競爭行為時所需要規(guī)制的不正當競爭行為。一般性條款的適用意味著對該規(guī)制行為尚未形成可借鑒的、成體系的實踐經(jīng)驗。第2條未規(guī)定具體的構(gòu)成要件，法官適用時具有較為廣泛的論證空間，這反而對論證的邏輯性提出了更高的要求。

2.1 一般條款的司法困境

互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為需用反不正當競爭法一般條款予以規(guī)制，我國實踐中也一直是這么做的。但基于一般條款具有廣泛的解釋空間，司法中結(jié)合個案實際情況對該條款的適用給出了不同解讀。從經(jīng)營者行為是否違反誠實信用原則或商業(yè)道德、是否損害其他經(jīng)營者利益和消費者利益的角度予以評判。

最早在“海草配額案”中，最高人民法院確立的認定不正當競爭行為時的三個要件：一是法律未對該競爭行為作特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益受到實際損害，且該損害與競爭行為具有因果關(guān)系；三是該行為因違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性④。而后在“百度訴360插標案”中，法官提出了以“非公益必要不干擾”原則解決互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間不正當競爭糾紛⑤。法院觀點涵蓋三個層次：（1）不干擾。是指所提供的產(chǎn)品或服務間原則上互不干擾；（2）非公益不干擾。在滿足特定要求下，且以保護社會公共利益為目的時，允許干擾；（3）公益且必要合理的干擾。出于保護公共利益目的實施的干擾行為，必須在合理必要的范圍內(nèi)。該原則以不干擾為常態(tài)、干擾為例外，實際上也是正當商業(yè)模式標準的一種體現(xiàn)。該案例中，最高人民法院提出被告需證明其干擾行為具有必要性和合理性，將社會公共利益作為判斷行為正當性的依據(jù)。而在近幾年發(fā)生的“騰訊公司訴世界星輝公司案”中，法院對社會公共利益的內(nèi)容做了更加明確的說明，并提出可通過分析競爭行為對社會公共利益帶來的影響驗證是否未違背公認的商業(yè)道德⑥。分析了廣告過濾行為對各方主體合法權(quán)益的影響，并進行各方利益的得失比較，基于利益衡平原則適用一般條款。以上法院提出的判定方法對其他法院提供了有效的指導作用，但依然未能得到普遍適用，相反地，遭到了不少學者的批判⑦。

互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為在不同時期以不同形態(tài)存在，同時法院對一般條款的適用也一直在變動與調(diào)整，未形成統(tǒng)一的判斷標準。以上案件中法院雖提出了值得肯定的判定要件，初步形成了適用一般條款時的考量規(guī)則。這些規(guī)則雖然對其他糾紛產(chǎn)生了指導價值，但并未被完全使用在后續(xù)案件中，這將影響典型案例群的建設(shè)，也對法官裁量提出高標準。

2.2 一般條款的法理困境

在宏觀層面上，探究一般條款在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為中的適用與解釋，表面意圖是以更合理的認定方式維持互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序、經(jīng)營者合法權(quán)益與消費者合法權(quán)益三者間的動態(tài)平衡關(guān)系，但其本質(zhì)應是法律尋找位于天平兩端的法制與科技發(fā)展的平衡點。學者們在先前的討論中，也對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為、反不正當競爭法一般條款等內(nèi)容進行探討，提出了不同的適用路徑及判斷要素。雖然目前沒有某種學界的觀點被司法實踐普遍適用，但從學理上對反不正當競爭法適用的謙抑性進行強調(diào)，防止相關(guān)條款在司法實踐中的濫用。當我們一刀切地認定某一新型互聯(lián)網(wǎng)競爭行為構(gòu)成不正當競爭行為時，對該技術(shù)的發(fā)展實際是進行了限制，不利于新資源的開發(fā)。因此，通過個案判決，平衡技術(shù)發(fā)展與法律規(guī)制的關(guān)系，能夠幫助司法建立裁判框架。

在微觀層面上，對正當性的判斷免不了涉及經(jīng)濟效益的考量。如果單純根據(jù)競爭法裁判規(guī)則考慮問題可能會存在利益失衡問題。更多時候判斷者會去考量經(jīng)濟學概念，根據(jù)從科斯定理的思維概念，思考在競爭損害不可避免的前提下，應當允許誰侵害誰？對不正當競爭的認定，實則也是對市場利益損失權(quán)衡利弊的結(jié)果，以更能保護社會公眾利益的方式進行決斷。

這兩個一般條款背后所蘊含的法理基礎(chǔ)應當在互聯(lián)網(wǎng)背景下的不正當競爭認定中有所體現(xiàn)，而不能單純延續(xù)傳統(tǒng)認定觀念，但現(xiàn)有的一些認定觀點中卻沒能夠體現(xiàn)這些。比如，作為營利單位，平臺經(jīng)營者幾乎不可能單純出于便利用戶目的而實施相關(guān)行為，經(jīng)營者在追求個人利益的同時幫助增進社會公眾福利，才是常見的行為模式，因此禁止行為人懷著實現(xiàn)私利的目的達成提高用戶體驗感等目標是不符合競爭市場規(guī)則的。在今日，司法實務認為這一技術(shù)會對消費者或其他經(jīng)營者造成“毀滅性打擊”，但明天技術(shù)可能會得以改進或出現(xiàn)其他變故，其消極效果反而變得不值一提。如果因為個人主觀認識錯誤，導致法律規(guī)制壓倒了技術(shù)一方，會不利于推動互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展的。因此互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的規(guī)制，實際要比傳統(tǒng)行為更為復雜，需要認識到市場的動態(tài)性。個案的論斷會對整個互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)帶來連鎖影響。因此才更需要對一般條款規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當行為的路徑形成有效且合理的統(tǒng)一范式，減少因個案差異影響互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展問題。

3 一般條款規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當行為的路徑

2021年5月17日判決的騰訊訴字節(jié)跳動案⑧，采用“存在值得保護的競爭利益—競爭關(guān)系—競爭行為不正當—損害合法權(quán)益”的思路進行論證。筆者認為，在有關(guān)判決非類型化的不正當競爭行為中，該判決所采用的論證思路較為成熟，能使一般條款的內(nèi)在法理得以體現(xiàn)，也提供了對一般條款適用范式的一點思考。

認定行為構(gòu)成不正當競爭的前提應是存在值得保護的競爭利益，否則經(jīng)營者的行為為何需要處罰？即判斷經(jīng)營者不當行為所損害的利益是否值得保護為首要關(guān)鍵，而后是對雙方競爭關(guān)系的判斷。在學界，確有部分學者認為競爭關(guān)系不應作為認定構(gòu)成不正當競爭的必要條件之一[5-6]。但筆者認為，競爭關(guān)系要素對認定不正當競爭有理論價值，尤其是在討論非類型化的不正當競爭行為時。在非類型化不正當競爭行為要求存在競爭關(guān)系，是防止對競爭范圍的定義擴大理解，故不因否定對競爭關(guān)系進行判斷的必要性。最后是判斷該競爭行為是否對對方造成損失。筆者認為以此邏輯予以思考，形成“競爭利益（兼論行為正當性）—競爭關(guān)系—競爭損失”的判定思路，能夠更為清晰地認定行為的正當性。

3.1 競爭利益：以行為具有不正當性為必要

3.1.1 需具備合法且歸屬明確的利益

這里所說的競爭利益，是指在市場競爭關(guān)系中存在值得保護的利益。反不正當競爭法要求保護的合法權(quán)益，必須是合法且正當?shù)睦?。與此同時，這一利益應歸屬明確，不可請求保護不屬于自己的利益。

利益概念需區(qū)分于權(quán)利。利益的獲取方式可能是勞動投入或經(jīng)營所得，而利益的取得不代表享有權(quán)利。以數(shù)據(jù)抓取為例，互聯(lián)網(wǎng)平臺投入資源及勞動收集用戶數(shù)據(jù)，對數(shù)據(jù)集合并不享有獨占權(quán)，也不應認定為根據(jù)洛克勞動理論獲得的財產(chǎn)權(quán)。法律并不承認經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)利。從法律權(quán)利認定來講，作為掌控數(shù)據(jù)集合的經(jīng)營者并不享有對數(shù)據(jù)的所有權(quán)。不過，對其投入勞動所獲得的產(chǎn)生增值效果的產(chǎn)品或服務屬于值得法律保護的利益[7]。

這一利益要得到反不正當競爭法的保護，需以對方實施不正當行為為前提。行為人行為的不正當性表示合法利益將受到侵害。而司法實務對行為不正當性的認定論證觀點一直是關(guān)注的焦點。

3.1.2 僅依賴商業(yè)道德難以認定不正當性

早在“海草配額案”中，法院將行為可責性（或稱不正當性）列為判斷行為是否構(gòu)成不正當競爭的判斷標準之一。法院提出構(gòu)成不正當競爭的行為本身應具有可責性，而可責性的判斷標準為“違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德”。而同時，法院將商業(yè)道德界定為必須是公認的商業(yè)道德，指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性。

在司法實踐中為能夠以具象方式確認商業(yè)道德，通常法院會采用以下三種方式：一是借助誠實信用原則認定⑨。實際上相比于民法，在競爭法領(lǐng)域?qū)W者對誠實信用原則的討論并不集中，學者對誠實信用原則于商業(yè)道德間的具有等同性還是具有獨立性存在爭議。二是以行業(yè)自律慣例認定商業(yè)道德。當然，會有學者表示以商業(yè)慣例解釋商業(yè)道德缺乏外部證成合理性，在案件審理過程中會存在否認行業(yè)慣例具有強制性的聲音⑩，此認定方式尚存在質(zhì)疑；三是司法創(chuàng)設(shè)規(guī)則認定商業(yè)道德，例如前文所提及的“非公益必要不干擾原則”，在“百度訴Robots協(xié)議”案中法院創(chuàng)設(shè)的“協(xié)商—通知”規(guī)則等?。司法創(chuàng)設(shè)規(guī)則具有適用的靈活性，其創(chuàng)設(shè)有時可能只是為個案服務，如無法形成廣泛運用特定類型案件的普遍規(guī)則，將會浪費效率。因此，確有必要建立一個能普遍解決行為可責性認定問題的標準。

3.1.3 比例原則可作為判斷可責性的補充規(guī)則

學者蘭磊在2015年就提出了可以適用“比例原則”分析競爭行為的不正當性的觀點，并提出了三個判斷標準：一，受訴行為對合法權(quán)益造成的損害，是否帶來可抵消的價值；二，在同等情形下是否存在使有效損害性更小的替代選項；三，受訴行為造成的損害是否遠超于創(chuàng)造的抵銷性價值[9]。與此對應，形成三種判斷原則。

（1）適當性原則

適用性原則要求損害合法利益的行為具有目的導向性，實現(xiàn)或能夠?qū)崿F(xiàn)某種特定目標。在商事活動中，通常行為本身會具有達成某種目的或效果的意圖，因此適當性原則在適用中較為容易判斷。

（2）必要性原則

必要性原則要求選擇造成損害最小的方式實現(xiàn)適當性原則。筆者認為，這實則體現(xiàn)了后果取向型方法。后果取向是功利主義的體現(xiàn)形式之一，是指當一個人具有實現(xiàn)某種目的的意圖，且通過兩種選項之一即可達成目的，其中選擇某一選項所能達成的實現(xiàn)效果優(yōu)于另一選項時，在其他條件保持不變的情況下，選擇優(yōu)勢選項具有合理性[10]。后果取向的本質(zhì)是主張行為人對行動的選擇應考慮該行動將帶來的可能后果。在實踐中，不用要求窮盡列舉可能的行為選項，也不要求論證侵害最小化，而可以采用較為寬松的規(guī)則，由相對方舉證存在侵害更小的行為方式。

在俄羅斯，重婚的、禁婚親的，當事人、利害關(guān)系人、檢察官可提起婚姻無效之訴。在我國，重婚的，當事人、利害關(guān)系人、有關(guān)組織可以提起婚姻無效之訴;禁婚親的，當事人、當事人的近親屬可以提起婚姻無效之訴;禁婚病的，當事人、與當事人同居的近親屬可以提起婚姻無效之訴。在俄羅斯，攜帶這些疾病結(jié)婚并不必然導致婚姻無效，只有向?qū)Ψ诫[瞞該疾病時，才能構(gòu)成婚姻無效的事由。相關(guān)疾病的范圍，我國要較俄羅斯大些，如不宜結(jié)婚的遺傳性疾病就是我有俄無。

（3）狹義比例原則

經(jīng)營者的競爭行為會同時產(chǎn)生積極和消極兩種效果，而狹義利益原則就是要求達到積極效果與消極效果間的平衡。

競爭行為的積極效果更多體現(xiàn)在對消費者利益的正向效果，包括但不限于豐富消費者的選擇、提供更佳使用體驗感、便捷獲取相關(guān)信息等，利用互聯(lián)網(wǎng)資源達到更好的用戶體驗。當然，也包括行為人將獲得具有商業(yè)變現(xiàn)價值的“流量”和“數(shù)據(jù)”。競爭行為的消極效果體現(xiàn)在對公平競爭市場的扭曲，行為人的“搭便車”行為、濫用經(jīng)營者權(quán)利的行為等會損害其他經(jīng)營者的利益，失去用戶注意力從而喪失虛擬或?qū)嵸|(zhì)財產(chǎn)。此時需要比較該行為帶來的積極效果是否足以彌補產(chǎn)生的消極效果，是否對市場效率帶來正向影響。

比例原則的適用是從法經(jīng)濟學視角出發(fā)，在誠實信用原則與商業(yè)道德之上提出損益比較的觀點，以期能夠以損害最小化的行為換取最大化市場效率，體現(xiàn)一般條款的適用應具有謙抑性。

3.2 競爭關(guān)系

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)競爭關(guān)系發(fā)生了轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)有法院判決對競爭關(guān)系的理解包括直接競爭關(guān)系與間接競爭關(guān)系?。一般地，競爭關(guān)系的認定會綜合考慮服務對象、利益相關(guān)性等因素，尋找訴訟雙方經(jīng)營關(guān)系中的交叉點[11]。而間接競爭關(guān)系的認定，是指在雙方經(jīng)營范圍不存在相同或類似商品或服務時，更傾向于判斷經(jīng)營者行為是否損害其他經(jīng)營者競爭利益，若得到肯定答復，則認為存在間接競爭關(guān)系。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下，競爭不僅是經(jīng)營者為達到特定的經(jīng)營目的而爭奪消費者的對抗性活動，具有商業(yè)變現(xiàn)價值的流量和數(shù)據(jù)也是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭市場中的搶奪主體。互聯(lián)網(wǎng)平臺為企業(yè)的跨界競爭提供了空間，在去中心化的平臺運行模式下以往的競爭關(guān)系認定理論不再能完美解釋。

傳統(tǒng)的競爭關(guān)系認定模式逐漸落后，體現(xiàn)在2017年修訂的《反不正當競爭法》正式將消費者合法權(quán)益納入一般條款，賦予其獨立保護地位。明確消費者利益是認定不正當競爭行為的獨立判斷因素之一，而非反不正當競爭法的間接保護利益，在滿足“損害競爭秩序”的判斷條件下，損害消費者合法權(quán)益，將被認定為不正當競爭行為。這客觀上改變了競爭關(guān)系的相對性，不以競爭對手間的利益評價為唯一標準。筆者認為，如今的競爭關(guān)系是判斷雙方產(chǎn)品或服務是否具有替代性關(guān)系，同時需明確，替代性效果的產(chǎn)生僅限于被訴行為涉及的內(nèi)容、信息、事實等產(chǎn)品或服務，而非兩個經(jīng)營者各自提供的整體產(chǎn)品或服務[12]。以新浪微博訴飯團APP?為例，北京市海淀法院認為飯團APP經(jīng)營者云智聯(lián)公司未經(jīng)許可抓取新浪微博的公開及未公開數(shù)據(jù)，用戶無需注冊或登錄微博賬戶即可獲取微博中的數(shù)據(jù)集合，對新浪微博相關(guān)服務間形成替代關(guān)系。雖然飯團APP與新浪微博的主營業(yè)務間存在出入，但就本案而言，被訴行為即抓取明星信息、視頻等數(shù)據(jù)的行為損害了新浪微博吸引的用戶注意力，產(chǎn)生了替代效果。

3.3 競爭損失

根據(jù)“海帶配偶案”中最高人民法院提出的判定不正當競爭行為的第二個要件，要求存在競爭損失。對競爭損害結(jié)果的評價，應基于因果關(guān)系的實證分析[13]。

首先，分析行為是否真實造成了損失。通常在司法判決中，消費者利益受損難以成為證明經(jīng)營者損失的直接證據(jù)。在大眾點評訴百度案、新浪微博訴今日頭條案等，法院都是從經(jīng)營者利益角度分析“搭便車”“不勞而獲”行為對經(jīng)營者造成的損害。包括在“新浪訴脈脈案”中，法院判決也未從侵害消費者權(quán)益角度論證不正當競爭行為。這是因為反不正當競爭法保護合法且正當?shù)臋?quán)益，而實踐中，消費者利益可能同時具備正當與不正當兩重性質(zhì)，且難以完成有效分割。對消費者帶來的利益或造成的損失，只能作為參考標準之一，而非決定性因素。同時消費者損失可以借助其他法律得到保護。其次，分析該損失是否屬于競爭法意義上的損失。在市場競爭中，競爭行為可能會導致其他經(jīng)營者的經(jīng)濟利益減損，這種純粹的利益減損并不是競爭法意義上的損失。

筆者認為，競爭損害結(jié)果是成立不正當競爭行為的必要條件而非充分條件，對于無法通過競爭法獲得保護的利益損失，可以通過意思自治等，通過其他途徑獲取補償，或者提前就此類非競爭意義的損失簽署協(xié)議，避免日后糾紛。

4 結(jié)語

利用一般條款及個案經(jīng)驗成為各級法院解決非類型化不正當競爭糾紛的重要手段，但其周延性不足。因此需要形成一個能夠解決多數(shù)問題的基本思路框架。首先從商業(yè)行為的正當判斷標準出發(fā)，正當性認定應以經(jīng)濟理性與道德理性為基礎(chǔ)，以“利己且利他”的商業(yè)道德標準為原則。但“商業(yè)道德”的表述又具有模糊性，其不針對特定經(jīng)營者，而是對具體經(jīng)營行為的約束。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域下，商業(yè)道德所考慮的不能僅限于經(jīng)營者，要考慮消費者主體，維護消費者合法權(quán)益，也要考慮其他競爭經(jīng)營者的權(quán)益。因此，借助比例原則補充商業(yè)道德不能適用的情形。我國《反不正當競爭法》的一般條款開放性的特質(zhì)，通過不斷擴大相關(guān)案例群，能夠為司法實踐提供指引。

注釋：

①本文所說的傳統(tǒng)不正當競爭行為，是指法律目前已規(guī)定的混淆行為、虛假宣傳行為、違法有獎銷售、詆毀聲譽等行為。

②北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終2312號民事判決書。

③《上海市反不正當競爭條例》第16條新增條款：（四）無正當理由對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施攔截、關(guān)閉等干擾行為；（五）違背用戶意愿下載、安裝、運行應用程序，影響其他經(jīng)營者合法提供的設(shè)備、功能或者其他程序正常運行；（六）對非基本功能的應用程序不提供卸載功能或者對應用程序卸載設(shè)置障礙，影響其他經(jīng)營者合法提供的設(shè)備、功能或者其他程序正常運行。

④參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事判決書。

⑤參見民事判決書（2013）高民終字第2352號。

⑥參見民事判決書（2018）京73民終558。

⑦比如在宋亞輝學者的《網(wǎng)絡干擾行為的競爭法規(guī)制——“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正》一文中，提出“非公益必要不干擾原則”不僅缺乏規(guī)范依據(jù)，而且嚴重背離我國網(wǎng)絡市場競爭政策，一刀切地簡單化處理，將帶來深遠的負面影響。

⑧即北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術(shù)有限公司與北京字節(jié)跳動科技有限公司不正當競爭糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24530號。

⑨“漢濤訴愛幫復制頁面內(nèi)容不正當競爭案”中，一審法院運用誠實信用原則判定行為構(gòu)成違反商業(yè)道德。參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第7512號。

⑩在搜狗與百度不正當競爭糾紛案中，二審法院認為行業(yè)慣例與被訴行為的正當性無必然聯(lián)系。

?“協(xié)商—通知”規(guī)則是指依據(jù)以下步驟解決Robots協(xié)議糾紛：1、當搜索引擎服務商對現(xiàn)有的相對方設(shè)定的Robots協(xié)議存在異議時，其應書面確定修改抓取數(shù)據(jù)的需求；2、相對方收到異議需求后，經(jīng)研究作出不予修改的決定，要在限期內(nèi)及時書面回復不予修改并詳細解釋緣由；3、若提出修改方難以接受的拒絕緣由，任意一方可尋求自律組織或行業(yè)協(xié)會的調(diào)解和裁決；4、若相對方未及時、書面告知提出需求方其不予修改緣由時，或者對于給出的緣由，需求方認為難以信服，而此時協(xié)議修改程序的延誤會嚴重影響其正當經(jīng)營的，可尋求法律途徑的幫助。

?比如新浪微博訴飯友APP一案，飯友APP經(jīng)營者未經(jīng)許可擅自抓取新浪微博中明星的圖片、視頻等動態(tài)數(shù)據(jù),用戶無需登錄或注冊新浪微博也可獲取完整的明星微博動態(tài)。其主張其與新浪微博不構(gòu)成競爭關(guān)系，而法院判決二者間形成見著競爭關(guān)系。詳情請參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24512號民事判決書。

?參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24512號。