黃怡寧

（華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院,上海 200042）

1 問題的提出

自進入數(shù)字化時代以來，人們接觸藝術(shù)作品的方式越來越豐富。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展對傳統(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)形成了巨大的沖擊，因此2001年《著作權(quán)法》①為錄音制作者新增了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，以應(yīng)對傳播方式變化帶來的挑戰(zhàn)。在2020年公布的《修正案》②中，規(guī)定了錄音制作者享有廣播獲酬權(quán)，在最終生效的《著作權(quán)法》中也未有太大變動。這是一項針對廣播電臺、電視臺等廣播組織“二次”利用錄音制品的權(quán)利，通常稱之為“二次獲酬權(quán)”[1]。

當(dāng)現(xiàn)有法律規(guī)定已經(jīng)無法解決現(xiàn)實問題時，通過擴權(quán)來調(diào)整權(quán)利主體之間的法律關(guān)系是一種立法手段，如新增信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。那么，現(xiàn)在錄音制作者是否再次面臨無法用現(xiàn)有法律調(diào)整的問題？新增二次獲酬權(quán)能否有效解決問題？筆者對上述兩問皆持否定態(tài)度，認(rèn)為《著作權(quán)法》不宜引入錄音制作者二次獲酬權(quán)。擴大錄音制作者的權(quán)利并非解決當(dāng)前問題的關(guān)鍵辦法，新增了二次獲酬權(quán)也未必能達到唱片產(chǎn)業(yè)呼吁擴權(quán)的預(yù)期效果。

2 錄音制作者的困境

現(xiàn)代一首歌曲的誕生需要三個環(huán)節(jié)，錄音制作者在現(xiàn)代音樂產(chǎn)業(yè)鏈中居于中間環(huán)節(jié)。首先由詞曲作者（著作權(quán)人）創(chuàng)作音樂作品，然后由歌手（表演者）和唱片公司（錄音制作者）將該音樂作品制作成錄音制品，最后由廣播電臺、電視臺和網(wǎng)絡(luò)平臺等向公眾傳播該錄音制品。對于這三個環(huán)節(jié)中涉及的成員，綜合考量他們對于該創(chuàng)作成果的貢獻之后，《著作權(quán)法》授予了不同的權(quán)利來保護其各自的利益。

2010年《著作權(quán)法》規(guī)定錄音制品制作者享有鄰接權(quán)，有權(quán)許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租和通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播錄音制品并從中獲取報酬。復(fù)制權(quán)是錄音制作人最基本的權(quán)利，錄音制品只有通過復(fù)制才能發(fā)行。發(fā)行權(quán)是錄音制品制作人在傳統(tǒng)唱片時代獲益的主要途徑，是指通過銷售、贈予等方式向公眾提供錄音制品原件或復(fù)制件。出租錄音制品復(fù)制件的行為在我國并不多見，這項權(quán)利并沒有為錄音制作人提供實質(zhì)性保障，其實名存實亡。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)能夠控制對錄音制品的交互式傳播，進入數(shù)字時代以來，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播錄音制品的行為越來越普遍，這逐漸成為對錄音制作者最關(guān)鍵的權(quán)利[2]。

公眾通過使用手機軟件或在線網(wǎng)站瀏覽，能夠快速、便捷地接觸到錄音制品，這導(dǎo)致實體唱片銷量大幅下降。且由于網(wǎng)絡(luò)傳播具有交互性、便捷性等特點，目前錄音制品在網(wǎng)絡(luò)中侵權(quán)盜版的現(xiàn)象屢禁不止。實體唱片市場的萎縮和網(wǎng)絡(luò)盜版的泛濫成了壓在唱片產(chǎn)業(yè)上的兩座大山。自《著作權(quán)法》第三次修改以來，錄音制作產(chǎn)業(yè)就將目光轉(zhuǎn)向經(jīng)常播放錄音制品的廣播組織，數(shù)次呼吁《著作權(quán)法》作出改變，要求增加錄音制作者的廣播專有權(quán)或二次獲酬權(quán)，實際是想通過新增權(quán)利來增加利潤，間接彌補因“兩座大山”造成的損失[3-4]。

3 二次獲酬權(quán)入法背景分析

我國1990年《著作權(quán)法》曾對表演者和錄音制作者的廣播權(quán)有所規(guī)定，廣播電臺、電視臺對已經(jīng)出版的錄音制品進行“非營業(yè)性播放”，可以不經(jīng)表演者和錄音制作者等人同意，也不支付報酬。但是該法對于“營業(yè)性播放”是否需要表演者和錄音制作者同意和支付報酬，并未進行明文規(guī)定。隨后2001年《著作權(quán)法》、2010年《著作權(quán)法》則直接刪去了表演者和錄音制作者關(guān)于廣播權(quán)方面的規(guī)定[5]。

在2010年《著作權(quán)法》規(guī)定下，當(dāng)廣播組織播放錄音制品時，音樂作品著作權(quán)人對錄音制品享有廣播權(quán)，但受到法定許可的限制，而表演者、錄音制作者對錄音制品完全不享有廣播權(quán)。錄音制作產(chǎn)業(yè)對這樣的規(guī)定不滿已久。早在2007年，中國音像協(xié)會即聯(lián)合十七家唱片公司，發(fā)出了呼吁通過立法賦予錄音錄像制作者廣播權(quán)和表演權(quán)，改變錄音錄像制品被免費使用的現(xiàn)狀的倡議。

自2011年7月國家版權(quán)局啟動《著作權(quán)法》第三次修改至新《著作權(quán)法》公布，期間共有四份著作權(quán)法修改稿公開，即第一稿、第二稿、送審稿和修正案草案。在錄音制作產(chǎn)業(yè)的呼吁之下，這四份稿件均規(guī)定廣播組織公開播放錄音制品時，錄音制作者享有獲得合理報酬的權(quán)利。第一稿和第二稿還同時規(guī)定了表演者的二次獲酬權(quán)。新《著作權(quán)法》在第四十五條正式規(guī)定了錄音制品制作者享有二次獲酬權(quán)。

在《關(guān)于＜中華人民共和國著作權(quán)法＞（修改草案）的簡要說明》中，提及了增加該規(guī)定的原因，可以概括為順應(yīng)唱片業(yè)因?qū)嶓w唱片商業(yè)模式消亡而希望新法賦權(quán)的迫切要求，且二次獲酬權(quán)的新增有益于我國著作權(quán)法律體系與相關(guān)國際條約保持一致。可見新增錄音制作者二次獲酬權(quán)的主要目的，還是為了使錄音制作者在實體唱片銷量慘淡和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版泛濫的情況下能夠從廣播電臺、電視臺的播放行為中獲得利益，以維持這一產(chǎn)業(yè)的持續(xù)發(fā)展。

但上述簡要說明對于新增權(quán)利的解釋過于簡單，甚之可以說是略有牽強。無論是從廣播組織播放錄音制品的目的、我國與國際法律體系銜接的國際義務(wù)還是二次獲酬權(quán)本質(zhì)來說，我國都不應(yīng)通過簡單新設(shè)二次獲酬權(quán)來解決現(xiàn)有問題[6]。

4 不應(yīng)設(shè)立二次獲酬權(quán)的理由

4.1 廣播組織播放錄音制品的目的沒有改變

根據(jù)我國2010年《著作權(quán)法》規(guī)定，著作權(quán)人對廣播組織播放含有音樂作品的錄音制品是享有廣播權(quán)的，但是受到法定許可的限制，表演者和錄音制作者無法從廣播組織的播放中獲得利益。在2002年公布的《著作權(quán)法釋義》中，廣播組織對不給予表演者、錄音制作者報酬作出可行性解釋，“在實踐中，廣播電臺、電視臺播放錄音制品對錄音制品的銷售起到了宣傳作用，也有許多表演者通過電臺、電視臺的播放成名成星了，表演者、錄音制品制作者常主動向電臺、電視臺提供錄音制品而未要求報酬，如果賦予表演者和錄音制作者這一權(quán)利，就會打破平衡?！?/p>

有學(xué)者認(rèn)為，科技的發(fā)展為人們獲取信息提供了諸多途徑，廣播電臺在人們接觸新的歌曲中所起的作用遠不如之前來得重要[7]。盡管人們從互聯(lián)網(wǎng)渠道中接觸錄音制品較便捷，但是考慮廣播電臺、電視臺等播放錄音制品的目的，不能忽視這些廣播組織固有的特點和性質(zhì)。目前在我國，廣播組織依然擁有數(shù)量龐大的受眾，且由于單向性傳播的特點，受眾對于這些錄音制品只能做到單次或極少數(shù)量的接觸。真正想要能夠隨時隨地暢聽歌曲，需要通過購買實體唱片或者使用網(wǎng)絡(luò)軟件下載歌曲等方式。因此，廣播組織對錄音制品的播放并不會完全受到網(wǎng)絡(luò)傳播的影響，也不會對實體唱片的銷售形成沖擊，影響錄音制作者的利益。

還有學(xué)者認(rèn)為廣播組織播放錄音制品不再是為了宣傳作用，而是為了吸引聽眾或觀眾，提高收聽率或收視率，獲得更多的廣告收益和其他商業(yè)利益[8]的觀點，也是站不住腳的。廣播電臺、電視臺播放錄音制品，通常是作為廣播節(jié)目的背景音樂或者插曲，或者直接在音樂節(jié)目中播放。上面提到廣播組織的傳播是單向性的，受眾接觸錄音制品的機會有限，很難將錄音制品直接與收聽率/ 收視率等指標(biāo)結(jié)合到一起，更不可能通過播放錄音制品增加廣告收益。

因此，當(dāng)前廣播組織播放錄音制品依是以宣傳為目的，并不能因為權(quán)利人實體唱片銷量慘淡或網(wǎng)絡(luò)盜版盛行導(dǎo)致利益受損，就要求原本不需要付出報酬的廣播組織付酬以實現(xiàn)權(quán)利人的損益平衡。

4.2 我國無設(shè)立二次獲酬權(quán)的國際義務(wù)

呼吁擴張鄰接權(quán)的學(xué)者一般都將國際條約早有規(guī)定錄音制作者二次獲酬權(quán)作為一項論證的理由，并且表明“在全球范圍之內(nèi)已有147個國家在不同范圍和程度上規(guī)定了錄音制作者的廣播權(quán)和表演權(quán)”[9]，新增這一項權(quán)利符合國際立法趨勢。但這并不能作為我國需要新增一項權(quán)利的有力證據(jù)。

在國際條約方面，《羅馬公約》③和WPPT④規(guī)定了當(dāng)為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品被廣播或向公眾傳播時，錄音制品制作者有權(quán)獲得合理報酬?！读_馬公約》將這種單一報酬權(quán)稱為“錄音制品二次使用”。但是國際條約對于成員國的要求并不高，是否設(shè)立權(quán)利、具體的規(guī)定條款細(xì)節(jié)都明確由各國國內(nèi)立法確定。我國并未加入《羅馬公約》，并且依據(jù)WPPT第十五條第三款的規(guī)定，在加入該條約時對錄音制作者二次獲酬權(quán)方面聲明了保留。因此，是否應(yīng)該賦予錄音制作者二次獲酬權(quán)，我國并沒有國際條約方面的限制。

至于設(shè)立這一項權(quán)利是符合國際立法趨勢的做法，也禁不起推敲。目前有許多發(fā)達國家賦予錄音制作者二次獲酬權(quán)，德國⑤、法國⑥、日本⑦等國家都有相關(guān)立法。英國版權(quán)法⑧甚至規(guī)定錄音制作者享有廣播專有權(quán)，除獲取報酬外，還有權(quán)許可或禁止他人使用其制作的錄音制品，一般稱為錄音制作者的廣播權(quán)、公開表演權(quán)。但是，世界上版權(quán)最為發(fā)達的國家——美國⑨，至今都沒有設(shè)立設(shè)一項權(quán)利。錄音制品在美國版權(quán)法體系中能夠作為作品獲得著作權(quán)保護，但錄音制作者仍沒有向廣播組織要求收益的二次獲酬權(quán)。美國廣播電臺、電視臺在內(nèi)的商業(yè)使用人在播放錄音制品時，無須向錄音制品版權(quán)所有人支付任何版稅[10]。故在各國立法方面，是否需要規(guī)定錄音制作者享有二次獲酬權(quán)仍存在爭議，中國規(guī)定錄音制作者不享有二次獲酬權(quán)也并非眾矢之的。因此，國際立法趨勢不能成為需要新增一項權(quán)利的有力證據(jù)，中國是否需要新增權(quán)利還需根據(jù)我國實際情況進行決定。

4.3 僅規(guī)定錄音制作者享二次獲酬權(quán)對表演者不公平

在開篇一首歌曲的誕生環(huán)節(jié)中，表演者和錄音制作者處于同一環(huán)節(jié)，且在2010年《著作權(quán)法》中，二者都享有鄰接權(quán)，地位是“平等”的。在修改稿的一稿、二稿中都明確表明表演者和錄音制作者享有二次獲酬權(quán)，自送審稿開始就刪去了表演者?！缎拚覆莅浮芬矁H規(guī)定了錄音制作者的二次獲酬權(quán)，這對于表演者而言是不公平的。當(dāng)廣播組織播放一首歌曲時，按照錄音制品法定許可的規(guī)定，首先需要向著作權(quán)人支付報酬。其次按照《修正案草案》的規(guī)定，還需要向錄音制作者支付報酬，不向表演者支付報酬，那么對處于同一環(huán)節(jié)中，同樣作出了貢獻的表演者而言是不公平的，其理應(yīng)享有同錄音制作者同等的法律待遇。

在WPPT中，明確對錄音制品二次使用的獲酬權(quán)由表演者和錄音制作者享有，對于二次使用的報酬分配問題則交由各國立法規(guī)定，可見國際條約贊成錄音制作者與表演者都應(yīng)當(dāng)從廣播組織的播放中獲益。新《著作權(quán)法》單列明錄音制作者享有二次獲酬權(quán)，事后報酬的分配對于表演者而言是不利的。從法律層面分析，錄音制作者和表演者居于同一環(huán)節(jié)的地位，但實際中唱片公司通常享有比演唱者更高的地位，通常由唱片公司選擇演唱者并在歌曲制作中居主導(dǎo)地位。如果唱片公司從廣播組織的播放行為中取得了報酬，表演者未必能在沒有法律規(guī)定的情況下，僅憑商業(yè)慣例向唱片公司取得應(yīng)有的報酬。所以新《著作權(quán)法》的規(guī)定無異于進一步提高了錄音制作者的地位，而忽視了表演者的利益，新增這一項規(guī)定不符合公平原則。

4.4 擴權(quán)并非解決問題的最佳途徑

中國唱片產(chǎn)業(yè)呼吁《著作權(quán)法》修改以加入錄音制作者二次獲酬權(quán)的主要原因，上文已經(jīng)分析過。那么，增加了新《著作權(quán)法》第四十五條就能解決上述問題么？筆者認(rèn)為擴權(quán)并非解決問題的最佳途徑。

首先，從當(dāng)前唱片制作產(chǎn)業(yè)面臨的問題入手，最大的原因并非現(xiàn)有鄰接權(quán)保護體系不完備。國際唱片業(yè)協(xié)會（IFPI）國際貿(mào)易司主任在2017年表明中國音樂產(chǎn)業(yè)收入已占全球音樂總收入的14%，其中70%來自數(shù)字領(lǐng)域。但是，網(wǎng)絡(luò)傳播的便捷性使公眾接觸錄音制品的機會增加的同時，也導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)非法傳播的泛濫，且由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，網(wǎng)絡(luò)盜版追責(zé)成本過高，因此屢禁不止的盜版現(xiàn)象也使錄音制作者對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)感到失望，寄希望于尋找新的權(quán)利，以此來獲取報酬。此外，網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)泛濫原因除了網(wǎng)絡(luò)傳播便捷、維權(quán)困難外，還有一個很重要的因素是中國的唱片市場運作能力弱，又沒有嚴(yán)密的銷售渠道。以網(wǎng)絡(luò)歌曲下載為例，歐美和日韓等均有成熟的合法在線音樂市場以供下載、虛擬銷售，中國在近兩年才逐漸利用主流音樂平臺引入電子專輯、單曲銷售等形式，起步較晚，民眾接受度有待提升。唱片制作產(chǎn)業(yè)不景氣的最大原因，是因為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保障不充分與行業(yè)自身體制問題所導(dǎo)致。想要扭轉(zhuǎn)乾坤，最關(guān)鍵的是充分落實信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與促進產(chǎn)業(yè)體制轉(zhuǎn)型，使音樂版權(quán)化深入人心。

其次，即使按照新《著作權(quán)法》規(guī)定，錄音制作者真正擁有二次獲酬權(quán)，該權(quán)利效果未必能達到創(chuàng)設(shè)權(quán)利的預(yù)期。錄音制作者通過二次獲酬權(quán)，希望能夠獲得利潤以彌補在信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程中由于盜版等造成的損失。但是現(xiàn)實中即便是擁有廣播權(quán)的著作權(quán)人，也未必能從廣播組織處獲得報酬。從中國音樂著作權(quán)協(xié)會近年的維權(quán)訴訟中看，大量電視臺在使用作品時也存在著不署名不付酬的侵權(quán)問題[11]，在這種情況下更不用提作為鄰接權(quán)人的錄音制作者能否順利獲酬。因此，在錄音產(chǎn)業(yè)的最關(guān)鍵問題——盜版還未得到有效解決時，“擴權(quán)”如果沒能得到真正實現(xiàn)，又會成為已有權(quán)利的下一個美麗的泡影。

5 結(jié)語

無論是順應(yīng)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)界、學(xué)者的呼吁或是趨向國際立法，新《著作權(quán)法》新增二次獲酬權(quán)應(yīng)立足于解決新問題。把握當(dāng)下錄音制作者面臨困境的根源，是正確尋找解決之道的前提。如果說實體唱片市場萎縮是由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)泛濫則是現(xiàn)有權(quán)利未落實與產(chǎn)業(yè)體制不完善導(dǎo)致的后果。因此，錄音制作者的問題并非現(xiàn)有法律規(guī)定無法解決，與其不享有二次獲酬權(quán)也無直接因果關(guān)系。當(dāng)務(wù)之急并非新增難于有效實施的二次獲酬權(quán)來填平損失，而是應(yīng)該結(jié)合現(xiàn)有法律的規(guī)定，將維權(quán)與產(chǎn)業(yè)體制轉(zhuǎn)型堅持到底。因此新《著作權(quán)法》不宜引入二次獲酬權(quán)。

注釋：

①2001年《著作權(quán)法》第四十一條：錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報酬的權(quán)利。

②《著作權(quán)法（修正案草案）》第四十三條：將錄音制品用于無線或者有線播放，或者通過傳送聲音的技術(shù)設(shè)備向公眾傳播的，應(yīng)當(dāng)向錄音制作者支付報酬。2021年6月1日《著作權(quán)法》第四十五條：將錄音制品用于有線或者無線公開傳播，或者通過傳送聲音的技術(shù)設(shè)備向公眾公開播送的，應(yīng)當(dāng)向錄音制作者支付報酬。

③《保護表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》（《羅馬公約》）第十二條：如果某種為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品或此類唱片的復(fù)制品直接用于廣播或任何向公眾的傳播，使用者則應(yīng)當(dāng)付一筆總的合理的報酬給表演者，或錄音制品制作者，或給二者。如有關(guān)各方之間沒有協(xié)議，國內(nèi)法律可以提出分享這些報酬的條件。

④《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）第十五條第一款：對于將為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品直接或間接地用于廣播或用于對公眾的任何傳播，表演者和錄音制品制作者應(yīng)享有獲得一次性合理報酬的權(quán)利。

⑤《德國著作權(quán)法與鄰接權(quán)法》第77條規(guī)定了表演者對錄音（像）制品再度使用享有公平報酬權(quán)，在第86條規(guī)定“已出版，或者以許可方式公開提供的錄有藝術(shù)表演人表演的錄音制品用于公開再現(xiàn)該表演的，錄音制品制作人有適當(dāng)分享藝術(shù)表演人根據(jù)本法第78條第2款獲得的報酬的要求”。

⑥《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.214-1條規(guī)定，“表演藝術(shù)者及錄音制品制作者，在錄音制品已因商業(yè)目的發(fā)表后不得反對該錄音制品……”。

⑦《日本著作權(quán)法》第97條第一款規(guī)定商用錄音制品公開使用需要給錄音制作者支付二次使用費，義務(wù)人主要針對廣播組織；第95條規(guī)定的表演者同樣可以收取錄音制品二次使用費。

⑧1988年英國《版權(quán)法》第二章版權(quán)所有人的權(quán)利中版權(quán)禁止的各種行為，第19條（3）公開播放或放映作品是錄音、影片、廣播或電纜節(jié)目之版權(quán)所禁止的行為，第20條廣播作品或?qū)⑵涫杖腚娎|節(jié)目服務(wù)是下列作品之版權(quán)所禁止的行為——（b）錄音或影片。

⑨美國《1976年版權(quán)法》第106條規(guī)定，作品的版權(quán)所有人擁有的專有權(quán)利有五項：復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)、發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)、公開展示權(quán)。但是該公開表演權(quán)涉及文字、音樂、戲劇、舞蹈、啞劇和電影作品以及其他音像作品，不及于錄音制品。