陳全真，徐棣楓

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

1 人工智能發(fā)明專利法之問

伴隨著云計(jì)算、大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，人工智能時代已經(jīng)到來。然而，當(dāng)前學(xué)術(shù)界、產(chǎn)業(yè)界和媒體對人工智能概念界定不清，導(dǎo)致人工智能邊界不斷擴(kuò)大，甚至走向泛化。因此，對人工智能專利進(jìn)行研究，應(yīng)首先界定人工智能的內(nèi)涵和外延。在發(fā)明專利場景下，人工智能是一種具有深度學(xué)習(xí)能力、語言識別能力、機(jī)器感知能力和知識圖譜構(gòu)建能力的創(chuàng)造系統(tǒng)。在這一內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，人工智能未來很有可能擺脫人類干預(yù)，實(shí)現(xiàn)獨(dú)立發(fā)明創(chuàng)造，并逐漸成為全球?qū)＠季种凶钪匾念I(lǐng)域，為人工智能投資者獲取巨額收益提供重要途徑。發(fā)達(dá)國家競相制定人工智能發(fā)展規(guī)劃，通過頒布和解釋現(xiàn)行法律，將人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展上升為國家戰(zhàn)略，為人工智能技術(shù)發(fā)展保駕護(hù)航?？梢灶A(yù)見，在人工智能領(lǐng)域，利用人工智能生成技術(shù)方案將成為人工智能知識產(chǎn)權(quán)的高地。但由此引發(fā)的問題也很明顯，即人工智能發(fā)明對現(xiàn)行專利制度和理論將造成巨大沖擊，這種沖擊在宏觀層面上表現(xiàn)為專利制度宗旨、價值體系面臨重構(gòu)，微觀層面上表現(xiàn)為專利客體范圍擴(kuò)大、專利審查“三性”判斷標(biāo)準(zhǔn)提高及相關(guān)主體權(quán)利重疊。本文圍繞上述3個爭議性問題進(jìn)行深入研究，將人工智能發(fā)明納入現(xiàn)行專利制度保護(hù)范圍，論證其合理性，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建人工智能發(fā)明專利權(quán)屬制度。

2 人工智能發(fā)明的可專利性

2.1 屬于可專利主題范圍

人工智能發(fā)明能否獲取專利要看該發(fā)明是否屬于可專利主題。我國《專利法》第2條正面明確了可專利主題，第5條和第25條則以反向排除方式明確了不可專利主題。因此，人工智能發(fā)明只有同時符合《專利法》第2條的正面規(guī)定和第5條、第25條的反向排除規(guī)定，才有可能構(gòu)成可專利主題。一般而言，人工智能發(fā)明通常為技術(shù)方案，其是否屬于《專利法》第5條第1款規(guī)定“違反法律、社會公德或者妨害公共利益”的情形較易識別，而第5條第2款規(guī)定“在違反法律、行政法規(guī)獲取或利用遺傳資源基礎(chǔ)上完成發(fā)明創(chuàng)造”的情形顯然不可能發(fā)生在人工智能發(fā)明領(lǐng)域。至于第25條所列舉的6種不予授予專利的情形，其中“智力活動的規(guī)則和方法”最有可能阻礙人工智能發(fā)明構(gòu)成可專利主題，該條款的立法目的在于防止基本定律和算法等人類智力活動規(guī)則達(dá)成無邊界壟斷，從而導(dǎo)致以這些基本定律、算法為基礎(chǔ)進(jìn)行的技術(shù)創(chuàng)新無法得到專利保護(hù)[1]。對比《專利審查指南》第二部分第九章第2節(jié)的規(guī)定和《專利法》第25條“智力活動的規(guī)則和方法”不予授予專利的規(guī)定，顯然立法者已將“計(jì)算機(jī)程序算法本身”和“智力活動的規(guī)則和方法”作同等對待，一并排除在可專利主題范圍之外[2]。眾所周知，人工智能生成發(fā)明絕對依附于程序算法，即某種技術(shù)方案的生成必定是計(jì)算機(jī)程序運(yùn)算的結(jié)果。由于該類技術(shù)方案基本不涉及硬件性能改進(jìn)，而軟件改進(jìn)又依賴于人們設(shè)定的規(guī)則和算法，因此會面臨上述兩個條款的質(zhì)疑[3]。

所謂算法是指解決某一數(shù)學(xué)問題的方法或步驟，而程序算法是指基于中央處理器的計(jì)算機(jī)程序完成某一指令的一系列方法或步驟?？疾鞂＠腕w從“產(chǎn)品”向“方法”擴(kuò)展的歷史不難發(fā)現(xiàn)，程序算法作為一種過程意義上的操作方式應(yīng)當(dāng)受到專利保護(hù)。從上述定義可以看出，程序算法與數(shù)學(xué)運(yùn)算存在天然的聯(lián)系，絕大多數(shù)算法都是基于數(shù)學(xué)模型設(shè)計(jì)并通過數(shù)學(xué)語言描述出來，因此人們大多將程序算法歸為數(shù)學(xué)運(yùn)算或者類似于抽象思想的規(guī)則，從而將其排除在專利適格主題之外。誠然，純粹的抽象思想不能被授予專利，但不能據(jù)此將計(jì)算機(jī)程序算法視為數(shù)學(xué)運(yùn)算規(guī)則，從而將其排除在外。事實(shí)上，程序算法與普通數(shù)學(xué)運(yùn)算有很大區(qū)別，計(jì)算機(jī)運(yùn)行依賴于特定的程序算法，程序算法作為人類操作計(jì)算機(jī)的方法或步驟，是人類直接或間接操作計(jì)算機(jī)的一種方法或步驟，而不是人們想當(dāng)然的抽象思想。將程序算法直接視為數(shù)學(xué)運(yùn)算規(guī)則的觀念，忽略了程序算法的目的是運(yùn)行獨(dú)立于人腦的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)[4]。目前，對類似方法或步驟授予專利已經(jīng)有不少經(jīng)典案例。如早在1795年的英國Boulton v. Bull案中，法官指出除非體現(xiàn)于有形物質(zhì)或者與有形物質(zhì)相互聯(lián)系，并表現(xiàn)為操作步驟或操作效果，否則單純原則不予以專利保護(hù)。在后來的類似案件中，法院普遍接受了上述觀點(diǎn)。自此，英國專利法上的適格主題從“制造物”延伸至“方法”，并將該方法解釋為：將某一明確的工具要素作用于某一物質(zhì)，從而產(chǎn)生另一物美價廉的物質(zhì)。美國聯(lián)邦最高院在Cochrane v. Deener 案中表達(dá)了類似觀點(diǎn)：“一種方法是指處理特定物質(zhì)材料以產(chǎn)生預(yù)期結(jié)果的模式，它是一個行為或者一系列行為，通過改變客體狀態(tài)或者將其變成另外的物體。”上述經(jīng)典判例的核心在于，強(qiáng)調(diào)方法必須作用于有形物質(zhì)并引起物質(zhì)狀態(tài)改變。而程序算法描述雖然離不開抽象數(shù)學(xué)語言，但并非抽象思維規(guī)則，程序算法運(yùn)行必然促使計(jì)算機(jī)系統(tǒng)作用于內(nèi)部或外部對象，從而發(fā)生傳統(tǒng)專利法意義上“物質(zhì)狀態(tài)改變”的客觀事實(shí)，這與傳統(tǒng)機(jī)械操作方法技術(shù)方案并無二致。“物質(zhì)狀態(tài)改變”的專利客體審查標(biāo)準(zhǔn)不但使專利審查更加便捷，也使專利客體范圍更加明確，從而對現(xiàn)代專利制度產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響[5]。

通過上述分析可以看出,傳統(tǒng)專利客體審查標(biāo)準(zhǔn)并不否定程序算法的可專利性。作為一種方法專利，程序算法不需要迎合計(jì)算機(jī)程序新審查標(biāo)準(zhǔn)。相反，程序算法卻能夠遵循傳統(tǒng)方法的專利審查標(biāo)準(zhǔn)。因此，在“算法+技術(shù)”規(guī)則的指引下，將人工智能生成技術(shù)方案明確為方法類專利客體，可以避免人工智能發(fā)明因缺乏物理邊界而得不到有效保護(hù)[3]。當(dāng)人工智能生成技術(shù)方案能夠滿足“物質(zhì)狀態(tài)改變”的傳統(tǒng)要件時，應(yīng)給予其繼續(xù)審查的機(jī)會。

2.2 符合專利法的“三性”要求

當(dāng)人工智能算法本身具備方法發(fā)明的物理表象時，就應(yīng)該將其納入可專利主題范圍。至于該方法發(fā)明實(shí)際運(yùn)行后能否實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)利益，不應(yīng)該將其作為人工智能算法是否納入可專利主題范圍的依據(jù)。然而，人工智能發(fā)明若要獲得專利保護(hù)，則應(yīng)當(dāng)考察該專利主題的“三性”。

2.2.1 實(shí)用性

在專利審查中，實(shí)用性審查應(yīng)在創(chuàng)造性和新穎性之前，若不符合實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)將不再繼續(xù)審查。根據(jù)我國《專利審查指南》，實(shí)用性主要包括3個方面：可再現(xiàn)性、可實(shí)施性以及能夠產(chǎn)生積極的社會效果。

(1)在實(shí)用性審查中，是否可再現(xiàn)是人工智能發(fā)明最常遇到的阻礙。人工智能算法由于比較抽象、沒有詳盡說明或者缺乏相應(yīng)信息，導(dǎo)致技術(shù)人員難以重復(fù)實(shí)施所記載的技術(shù)方案，難以檢驗(yàn)是否達(dá)成相同的技術(shù)效果[6]。誠然，以算法為核心的人工智能發(fā)明相比于一般專利而言更加抽象，經(jīng)常讓專利審查部門摸不著頭腦，但這終究不是否定人工智能發(fā)明實(shí)用性的理由。對于這種特殊的發(fā)明，可通過兩種方式降低其實(shí)用性審查難度。第一，申請人在申請人工智能專利時，應(yīng)當(dāng)充分審查說明書的技術(shù)方案能否履行專利法中“充分公開”的義務(wù)，包括公開人工智能發(fā)明內(nèi)容及背景，以便專利審查部門可以重復(fù)實(shí)施。第二，人工智能發(fā)明實(shí)用性審查應(yīng)將人類價值取向介入其中。人工智能無法像人類一樣在價值取向上作出積極、有利的決策，也正因如此，人工智能發(fā)明才或多或少地都會有人類的介入，以保證相關(guān)技術(shù)方案有利于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。這種介入應(yīng)包括兩個方面：①如果一項(xiàng)技術(shù)方案由人工實(shí)施，且不存在可再現(xiàn)難度，此時遵循一般方法專利審查標(biāo)準(zhǔn)即可；②如果一項(xiàng)技術(shù)方案由人類控制人工智能實(shí)施，因人工智能只能作出“最佳決策”而不一定能夠形成最有利于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的決策，僅憑一份說明書或圖紙無法作出價值判斷，故應(yīng)著重審查該技術(shù)方案是否能夠產(chǎn)生積極效果。此時，若將人類價值取向介入其中，則可為實(shí)用性審查提供一定的參考標(biāo)準(zhǔn)。

(2)人工智能發(fā)明的可實(shí)施性和效果性與普通方法發(fā)明審查并無二致，所有發(fā)明進(jìn)行實(shí)用性審查都要符合這兩個要求，并不會因?yàn)樯砂l(fā)明主體不同而區(qū)別對待[7]。因此，可實(shí)施性與效果性審查可遵循現(xiàn)有方法發(fā)明審查規(guī)則。

2.2.2 新穎性

新穎性是指一項(xiàng)發(fā)明既不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也不存在抵觸申請。人工智能發(fā)明新穎性審查的關(guān)鍵在于如何識別該技術(shù)方案不屬于現(xiàn)有技術(shù)，這就涉及現(xiàn)有技術(shù)檢索問題。人工智能發(fā)明以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，以程序算法為動力，這種不同于傳統(tǒng)方法的發(fā)明創(chuàng)造給新穎性認(rèn)定帶來諸多挑戰(zhàn)。

(1)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)以及對基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的加工是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。正如論者所言，人工智能發(fā)明靈感來源于自身儲存的海量數(shù)據(jù)，人工智能基于自身深度學(xué)習(xí)能力對數(shù)據(jù)進(jìn)行篩選、分析，從而獨(dú)立完成發(fā)明創(chuàng)造，倘若這些基礎(chǔ)數(shù)據(jù)被視為現(xiàn)有技術(shù)，那么人工智能發(fā)明就很難經(jīng)得起新穎性檢驗(yàn)[8]。筆者認(rèn)為，基礎(chǔ)數(shù)據(jù)具有原始性、非實(shí)用性特征，不符合技術(shù)定義，因而不能被認(rèn)定為現(xiàn)有技術(shù)；即便將原始數(shù)據(jù)認(rèn)定為現(xiàn)有技術(shù)，在人工智能深度學(xué)習(xí)條件下，通過對基礎(chǔ)數(shù)據(jù)加工生成一項(xiàng)新技術(shù)方案，本身就屬于對技術(shù)的改進(jìn)，倘若這種改進(jìn)不具有新穎性，那么專利法鼓勵創(chuàng)新的立法目的則難以實(shí)現(xiàn)。

(2)傳統(tǒng)專利檢索方式導(dǎo)致現(xiàn)有技術(shù)泛濫，不能衡量人工智能生成發(fā)明的新穎性。人工智能技術(shù)本身涉及領(lǐng)域非常廣泛，人工智能發(fā)明也并非建立在與創(chuàng)新過程相關(guān)的技術(shù)背景資料的基礎(chǔ)上，而是依靠人工智能本身對數(shù)據(jù)的加工完成，所以傳統(tǒng)專利檢索方式在對人工智能發(fā)明進(jìn)行“現(xiàn)有技術(shù)檢索”時難以奏效[3]。人工智能憑借自身強(qiáng)大的運(yùn)算和記憶能力，完全可以規(guī)避現(xiàn)有技術(shù)，滿足新穎性要求[9]。因此,既有新穎性標(biāo)準(zhǔn)對人工智能發(fā)明來說幾乎形同虛設(shè)。概言之，作為普通人的專利技術(shù)人員難以窮盡所有現(xiàn)有技術(shù)，不但造成現(xiàn)有技術(shù)泛濫，且這種傳統(tǒng)“低級審查模式”在面對基于算法的人工智能發(fā)明時捉襟見肘，人工智能發(fā)明可以輕易越過新穎性審查標(biāo)準(zhǔn)，形成技術(shù)壟斷，阻礙后續(xù)科技創(chuàng)新[10]。不難看出，產(chǎn)生上述問題的根本原因在于人類檢索能力有限，不僅導(dǎo)致過多現(xiàn)有技術(shù)涌入專利池，也必將導(dǎo)致更多人工智能發(fā)明成為現(xiàn)有技術(shù)，從而造成人工智能領(lǐng)域“反公地悲劇”現(xiàn)象[11]。針對這一問題，鄧建志等[8]主張通過修改《專利法》提高人工智能發(fā)明新穎性審查標(biāo)準(zhǔn)。單獨(dú)為人工智能發(fā)明設(shè)置一項(xiàng)新穎性審查標(biāo)準(zhǔn)是一種技術(shù)主義的被動型立法模式，其早已被學(xué)界淘汰。事實(shí)上，人工智能依托云計(jì)算和大數(shù)據(jù)技術(shù)，可以從云端調(diào)取的數(shù)據(jù)量非常驚人，且數(shù)據(jù)處理能力遠(yuǎn)超過人類[12]，完全可以彌補(bǔ)人力有限性這一短板。只要是公開的現(xiàn)有技術(shù)，不管是人類發(fā)明還是人工智能發(fā)明，人工智能都可以全面、準(zhǔn)確、高效地完成檢索，不僅能肅清泛濫的現(xiàn)有技術(shù)，也能使人工智能居于技術(shù)中立角度，從而完成人工智能發(fā)明新穎性審查，進(jìn)一步杜絕人工智能專利泛濫的可能。

2.2.3 創(chuàng)造性

根據(jù)《專利法》第22條第3款，創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，發(fā)明創(chuàng)造具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著進(jìn)步?！秾＠麑彶橹改稀纷鞒鲞M(jìn)一步解釋：突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)是指對本領(lǐng)域一般技術(shù)而言，發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)而言并非顯而易見；顯著進(jìn)步是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。在實(shí)踐中，對發(fā)明創(chuàng)造的審查基于一般技術(shù)人員在本領(lǐng)域的認(rèn)知水平，但人工智能獨(dú)特的發(fā)明方式導(dǎo)致一般技術(shù)人員無力對其進(jìn)行創(chuàng)造性審查，這與傳統(tǒng)新穎性審查方式遭遇的困境相類似。

(1)一般技術(shù)人員難以判斷人工智能發(fā)明是否具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)?！秾＠麑彶橹改稀芬?guī)定“一般技術(shù)人員”僅限于自然人，而作為自然人的“一般技術(shù)人員”在面對基于算法的人工智能發(fā)明時，其無法知曉人工智能領(lǐng)域的全部知識，更無法將人工智能發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對比，從而無法得出人工智能發(fā)明是否具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的結(jié)論。因此，可采用新穎性審查中的人工智能檢索方式。人工智能以技術(shù)中立姿態(tài)可以全面、準(zhǔn)確、高效地完成現(xiàn)有技術(shù)檢索，從而判斷該發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比是否具有顯而易見性。

(2)一般技術(shù)人員難以判斷人工智能發(fā)明是否能夠產(chǎn)生“有益的技術(shù)效果”。技術(shù)有益性要求從人際關(guān)系出發(fā)，強(qiáng)調(diào)技術(shù)與人類社會的關(guān)系是正面、確定的，并應(yīng)從專利申請文件中表達(dá)出來[13]。毫無疑問，人工智能基于自身強(qiáng)大的數(shù)據(jù)檢索、篩選、分析能力，能夠作出最佳決策，但最佳并不意味著能夠產(chǎn)生“有益的技術(shù)效果”。后者是價值取向問題，而現(xiàn)階段人工智能技術(shù)人員并不具備這種價值分析能力。因此，可參考實(shí)用性審查標(biāo)準(zhǔn)，將人類的價值分析介入其中，為創(chuàng)造性審查提供遵循標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，人工智能發(fā)明雖然對專利“三性”審查造成一定沖擊，但并非不可化解。人工智能發(fā)明“三性”檢驗(yàn)本質(zhì)上屬于技術(shù)自證問題，當(dāng)傳統(tǒng)審查模式不足以應(yīng)對這種獨(dú)特發(fā)明時，借鑒人工智能技術(shù)中立優(yōu)勢，對相關(guān)發(fā)明進(jìn)行“新式審查”實(shí)屬必要。

3 人工智能發(fā)明專利保護(hù)的必要性——產(chǎn)業(yè)政策論視角

產(chǎn)業(yè)政策作為凱恩斯理論的重要支撐，國內(nèi)學(xué)者對其內(nèi)涵的認(rèn)知尚未達(dá)成一致。從宏觀上講，產(chǎn)業(yè)政策是指代表公眾利益的國家為實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、財富增長、公共福利等經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，以強(qiáng)有力的權(quán)力配置制定、實(shí)施的政策或法律，具體包括行政機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)活動的鼓勵和引導(dǎo)，以及司法機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)活動作出的解釋和裁判。從產(chǎn)業(yè)政策角度講，專利權(quán)乃至整個知識產(chǎn)權(quán)制度是國家鼓勵技術(shù)創(chuàng)新、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的手段，首先以實(shí)現(xiàn)國家產(chǎn)業(yè)利益和社會公眾利益為主要目標(biāo)，其次才是保護(hù)權(quán)利人的個人利益，也即雖然賦予權(quán)利人較強(qiáng)的壟斷地位，但更多體現(xiàn)在工具意義上，目的是鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)與社會效應(yīng)[14]。在人工智能專利領(lǐng)域，相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策一方面通過賦予人工智能投資者或所有者以專利權(quán)保護(hù)其壟斷利益，鼓勵資本投入和技術(shù)創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)人工智能技術(shù)長遠(yuǎn)發(fā)展，進(jìn)而促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)和社會福利增長；另一方面，授予部分人工智能發(fā)明專利權(quán)也有可能造成“專利叢林”現(xiàn)象，限制人工智能技術(shù)后續(xù)創(chuàng)新發(fā)展。因此，應(yīng)首先基于產(chǎn)業(yè)利益考量，待相關(guān)技術(shù)方案成熟后再授予其專利。由此可見，在人工智能專利領(lǐng)域，產(chǎn)業(yè)利益是衡量人工智能發(fā)明能否被授予專利的第一要素。產(chǎn)業(yè)政策論立足于社會整體利益，不是簡單地保護(hù)人工智能專利權(quán)人的壟斷利益，更重要的是促進(jìn)國家人工智能產(chǎn)業(yè)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

以美國為例，2016年10月美國國家科學(xué)與技術(shù)委員會發(fā)布《國家人工智能發(fā)展與研究戰(zhàn)略計(jì)劃》，牢牢服務(wù)于美國的國家戰(zhàn)略需要，而這一戰(zhàn)略的首要目的就是保持美國在人工智能等新興技術(shù)領(lǐng)域的優(yōu)勢地位。該戰(zhàn)略計(jì)劃明確指出，僅依賴于市場自我調(diào)節(jié)機(jī)制并不能實(shí)現(xiàn)現(xiàn)階段人工智能發(fā)展，聯(lián)邦政府除長期投入資金外，還應(yīng)在人工智能社會化應(yīng)用方面作出示范，且地方政府、工商業(yè)界及科研院所研發(fā)人員都要服務(wù)于該戰(zhàn)略需要。由此可見，美國并不是僅依賴于市場自我調(diào)整而發(fā)展，其有意隱瞞了在新科技領(lǐng)域強(qiáng)有力的國家干預(yù)[15]，隱藏了強(qiáng)烈的產(chǎn)業(yè)政策指引，體現(xiàn)出高度的國家產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略導(dǎo)向，這在之前其對基因?qū)＠麚u擺不定的態(tài)度上就有所體現(xiàn)。

從美國人工智能產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向看，產(chǎn)業(yè)政策論應(yīng)用于人工智能等新興技術(shù)領(lǐng)域的最大優(yōu)勢在于，不同國家可以基于本國人工智能技術(shù)發(fā)展水平，在人工智能發(fā)明方面設(shè)置不同保護(hù)力度和保護(hù)范圍。因此，對于人工智能技術(shù)，特別是影響時代更替的高新技術(shù)，后發(fā)國家若能抓住機(jī)遇，及時制定明確的、適合本國國情的產(chǎn)業(yè)政策，就很容易實(shí)現(xiàn)彎道超車[16]。例如，國務(wù)院于2017年頒發(fā)的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》，即是我國政府依據(jù)現(xiàn)階段人工智能技術(shù)發(fā)展的良好態(tài)勢，以產(chǎn)業(yè)政策鼓勵、引導(dǎo)高科技企業(yè)和科研院所加大對人工智能技術(shù)投資及研發(fā)的重大舉措?，F(xiàn)階段我國正處于人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期，通過相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策指引，可以最大程度上促進(jìn)人工智能產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，進(jìn)而促使我國在智能制造與服務(wù)領(lǐng)域走在世界前列。

現(xiàn)代專利制度深受重商主義的影響，其不僅依賴于技術(shù)發(fā)展，還與經(jīng)濟(jì)發(fā)展存在密切聯(lián)系，專利權(quán)保護(hù)力度與保護(hù)范圍也隨著技術(shù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平而不斷調(diào)整。因此，國家或政府不應(yīng)只是扮演市場失靈的“修理者”角色，而應(yīng)充當(dāng)起市場“塑造者”角色[17]。根據(jù)人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平和人工智能發(fā)明市場需求制定相關(guān)政策或法律，實(shí)際上是產(chǎn)業(yè)政策論在制度層面上的貫徹與實(shí)踐。

4 人工智能發(fā)明的專利權(quán)屬安排

4.1 人工智能可否作為發(fā)明人或?qū)＠麢?quán)人

近年來，關(guān)于人工智能發(fā)明人的爭論日趨激烈。尤其是美國科學(xué)家Stephen L·Thaler及其團(tuán)隊(duì)成員自2018年開始，分別向英國、歐盟、美國、日本等多國提交“食品容器(Food container)”和“用于吸引增強(qiáng)注意力的裝置和方法(Devices and methods for attracting enhancedattention)”兩項(xiàng)專利申請，將人工智能發(fā)明人資格的學(xué)術(shù)爭論帶至現(xiàn)實(shí)法律層面。此前，英國、EPO、美國均駁回將人工智能DABUS作為發(fā)明人的專利申請。特別是英國知識產(chǎn)權(quán)局(UKIPO)在2019年10月修改的程序手冊《Formalities Manual》在第3.05節(jié)明確規(guī)定：“‘人工智能發(fā)明人’是不可接受的，因?yàn)樗荒茏R別法律所要求的‘人’”，由此導(dǎo)致專利申請被撤回的結(jié)果；與此同時，英格蘭及威爾士高等法院也支持并擴(kuò)展了UKIPO的立場，認(rèn)為僅發(fā)明某物并不會導(dǎo)致授予發(fā)明人的專利，要授予一項(xiàng)發(fā)明，必須申請專利，這只能由人來完成。因此，人工智能DABUS因無法申請專利而不能成為發(fā)明人[18]。美國專利法規(guī)定“發(fā)明人”意指發(fā)明或發(fā)現(xiàn)發(fā)明主題的個人或者共同的多個人，這里采用“individual(s)”的表述，意指發(fā)明人為生物學(xué)意義上的自然人。

在我國，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第123條規(guī)定“民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)”，而在第2條中明確了民事主體包括自然人、法人和非法人組織。顯然，人工智能并不在民事主體之列，從而不能依據(jù)《民法典》第123條的規(guī)定享有專利等知識產(chǎn)權(quán)。結(jié)合最新《專利法》第6條第2款規(guī)定：“非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人；申請被批準(zhǔn)后，該發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人為專利權(quán)人?！睋Q句話說，非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人是當(dāng)然具有申請專利權(quán)利、專利申請權(quán)和專利授權(quán)后的專利權(quán)人。另外，根據(jù)《專利法》第16條規(guī)定，發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人有權(quán)在專利文件中寫明自己是發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。這表明，發(fā)明人或設(shè)計(jì)人享有署名權(quán)，由于機(jī)器無法享有身份性權(quán)利，因此人工智能亦不能享有發(fā)明成果的署名權(quán)。從以上可以看出，基于《民法典》的規(guī)定，人工智能不能享有知識產(chǎn)權(quán)，從而無法成為專利法中的發(fā)明人。國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《專利審查指南(2020)》規(guī)定：“發(fā)明人應(yīng)當(dāng)是個人，請求書中不得填寫單位或集體，以及人工智能名稱，例如不得寫成‘XX課題組’或‘人工智能XX’等?！边@表明，中國已成為繼英國之后全球第二個以法律明文規(guī)定拒絕將人工智能作為發(fā)明人的國家。專利審查指南的修改進(jìn)一步說明在弱人工智能時代，各國專利法普遍采用“人類發(fā)明人中心主義”的立場仍然難以撼動。

在國內(nèi)，不但立法和司法層面均未明確人工智能發(fā)明人資格，理論界對此也頗有爭論。有論者基于激勵理論的觀點(diǎn)認(rèn)為，人工智能仍然達(dá)不到產(chǎn)生類人意識的水平，不能構(gòu)成人類思維，更不具備感知內(nèi)部因素刺激的能力，因此人工智能即使能夠自主完成發(fā)明創(chuàng)造，也不是基于激勵意識而產(chǎn)生的結(jié)果[19]。鑒于此，人工智能不能作為發(fā)明人與人類發(fā)明者并存于專利法之中。也有論者為解決現(xiàn)存法律困境，試圖擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)適格主體，即把人工智能發(fā)明分為依賴人類進(jìn)行創(chuàng)造和人工智能創(chuàng)造兩種模式，以進(jìn)行適格主體認(rèn)定。對于后者，可以制定機(jī)器人憲章，各國在此基礎(chǔ)上簽訂雙邊或多邊條約聯(lián)合處理人工智能發(fā)明成果[20]。此種解決進(jìn)路，無異于為機(jī)器人單獨(dú)制定法律，立法成本較高，也不具有現(xiàn)實(shí)可行性。

綜合學(xué)界關(guān)于人工智能可否作為發(fā)明人或?qū)＠麢?quán)人的爭論看，多從倫理基礎(chǔ)和創(chuàng)新激勵兩個方面論證。其一，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)主體制度設(shè)計(jì)奉行以人為本的倫理秩序，即知識產(chǎn)權(quán)法律體系建構(gòu)以自然人作為立法原點(diǎn)。作為知識產(chǎn)權(quán)制度哲學(xué)根基的洛克提出“創(chuàng)造者所有”的觀點(diǎn)，認(rèn)為產(chǎn)權(quán)建立在天賦人權(quán)的“人”這一主體之上，人因?yàn)閷ψ约旱纳眢w享有所有權(quán)，才繼而享有自己勞動的創(chuàng)造物。而現(xiàn)階段人工智能并沒有生物學(xué)意義上的身體，也不具備完全的權(quán)利能力，且欠缺自主意識，適用“創(chuàng)造原則”保護(hù)專利權(quán)的正當(dāng)化條件無從成立。因此，人工智能發(fā)明適用“創(chuàng)造原則”認(rèn)定專利權(quán)歸屬存在法理悖論。作為調(diào)整人類智慧成果所產(chǎn)生的社會關(guān)系規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)維護(hù)以自然人為原點(diǎn)的倫理秩序?；诖?知識產(chǎn)權(quán)主體制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守自然人主體，輔之以擬制主體的原則，嚴(yán)格限制或禁止知識產(chǎn)權(quán)主體范圍的非理性擴(kuò)張，固守基本的倫理規(guī)范。其二，人工智能不符合激勵理論下知識產(chǎn)權(quán)主體的理性要求，人工智能作為知識產(chǎn)權(quán)主體，并不能使其從知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬中受到激勵。人類通過社會生活經(jīng)驗(yàn)的積累建立情感、道德和欲望等意識層面上的認(rèn)知理性，而人工智能卻是通過數(shù)據(jù)搜集和分析對事物產(chǎn)生認(rèn)知，最多只能掌握數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出的表象，無法了解數(shù)據(jù)背后體現(xiàn)的內(nèi)在規(guī)律和道德準(zhǔn)則，從而不具備自主意識，無法對激勵作出回應(yīng)。因此，強(qiáng)行將專利權(quán)賦予人工智能違背專利法鼓勵創(chuàng)新的立法宗旨，專利法激勵機(jī)制對人工智能來說形同虛設(shè)，并不能起到激勵作用。

綜上所述，人工智能作為專利權(quán)主體有可能引發(fā)倫理沖突,違背專利法立法宗旨。否定人工智能專利主體的正當(dāng)性，就意味著必須重新圍繞人工智能投資者、設(shè)計(jì)者和使用者尋找新專利權(quán)人，以妥善解決人工智能生成發(fā)明專利權(quán)歸屬問題。

4.2 以投資者為核心的權(quán)屬制度安排

從以往人工智能生成發(fā)明案例看，人工智能發(fā)明創(chuàng)造實(shí)際參與者包括4個，分別是人工智能設(shè)計(jì)者、投資者、使用者及相關(guān)數(shù)據(jù)提供者。

在人工智能發(fā)明權(quán)屬制度設(shè)計(jì)上，不但要從宏觀方面充分考量其對整個專利市場的影響，而且還要從微觀方面分析各利益主體對人工智能發(fā)明的整體性貢獻(xiàn)，將利益平衡論貫穿到相關(guān)制度設(shè)計(jì)中[21]。事實(shí)上，所有法律制度都是利益平衡的產(chǎn)物，只是不同法律制度關(guān)注的利益主體和利益平衡點(diǎn)不同，專利法也不例外。概括而言，專利制度為平衡專利權(quán)人壟斷利益和社會公眾利益而服務(wù)[22]，具體到人工智能發(fā)明專利而言，其涉及的利益主體一般包括投資者、設(shè)計(jì)者和使用者。因此，基于利益平衡的考量，在人工智能設(shè)計(jì)者、投資者及使用者之間進(jìn)行專利權(quán)配置較為妥當(dāng)。

從專利制度利益激勵理論看，以投資者為核心構(gòu)建人工智能發(fā)明專利權(quán)屬制度更能促進(jìn)人工智能技術(shù)發(fā)展。吳漢東[23]指出，隨著人工智能技術(shù)的快速發(fā)展，可以預(yù)見未來人工智能很有可能脫離人類而獨(dú)立進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造。因此，可仿照職務(wù)發(fā)明的規(guī)定，將發(fā)明人與專利權(quán)人相分離，承認(rèn)“機(jī)器人發(fā)明”，將專利權(quán)賦予投資者或者雇主單位。在現(xiàn)行《專利法》未專門為人工智能發(fā)明作出規(guī)定情況下，發(fā)明人與專利權(quán)人分離模式可使人工智能發(fā)明較好地落入《專利法》保護(hù)范圍，不至于陷入無法可依的困境。當(dāng)前，仍有少數(shù)學(xué)者主張由人工智能使用者取得專利權(quán)，即借鑒現(xiàn)行專利法中關(guān)于職務(wù)發(fā)明的立法模式，將人工智能視為雇員，將人工智能使用者視為雇主，將人工智能作為發(fā)明人，人工智能使用者基于雇主地位取得專利權(quán)[24]。然而，也有人擔(dān)憂未來智能機(jī)器人可能會取代人類獨(dú)立完成高質(zhì)量的發(fā)明，倘若將這些發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)都賦予人工智能投資者，可能會造成專利壟斷[25]。本文認(rèn)為，對于人工智能產(chǎn)業(yè)而言，作為投資者的智能互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是人工智能技術(shù)的催動者，能夠保障資金、管理經(jīng)驗(yàn)及人才源源不斷地流向人工智能領(lǐng)域，并進(jìn)一步促進(jìn)人工智能創(chuàng)造出更多高質(zhì)量的發(fā)明，最終實(shí)現(xiàn)全產(chǎn)業(yè)鏈利益增長。在國務(wù)院印發(fā)的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》中，人工智能發(fā)展已經(jīng)上升為一項(xiàng)國家戰(zhàn)略，各大智能互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及科研院所紛紛投入巨額成本加大對人工智能的研發(fā)力度，我國人工智能及相關(guān)產(chǎn)業(yè)步入蓬勃發(fā)展期。但就目前而言，我國尚未形成有利于人工智能及相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的外部法律環(huán)境，現(xiàn)行法律法規(guī)未對人工智能發(fā)明起到權(quán)利保障作用和利益激勵作用。因此，一方面，應(yīng)維護(hù)人工智能投資者的合法權(quán)益，保障其對人工智能生成物的支配權(quán)、投資成本收回并獲取合法利益；另一方面，應(yīng)確保投資者在專利方面的地位或權(quán)利，激發(fā)投資者對人工智能的投資熱情。具體而言，在人工智能發(fā)明權(quán)利歸屬上，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)投資者對人工智能發(fā)明享有專利權(quán)，在專利市場中尊重投資者的意思自治。正如論者所言，作為一種激勵機(jī)制的專利制度，應(yīng)當(dāng)旨在促進(jìn)人工智能為社會產(chǎn)生更多、更好的發(fā)明，而這些均建立在投資者對人工智能巨額投入的基礎(chǔ)之上[26]。相反，倘若投資者利益得不到充分保護(hù)，投資熱情就會受到極大的打擊，科技進(jìn)步乃至國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展都將成為無源之水、無本之木[27]。

人工智能發(fā)明已逐步成為現(xiàn)實(shí)，特別是在一些耗時長、效率低且與概率相關(guān)的科研領(lǐng)域，人工智能不但可以顯著改善傳統(tǒng)科研手段，而且還能同時進(jìn)行眾多領(lǐng)域試驗(yàn)，并產(chǎn)生了一系列突破性成果[28]。然而，《專利法》并未對相關(guān)發(fā)明成果的權(quán)屬配置作出相應(yīng)制度安排，而人工智能發(fā)明專利權(quán)配置關(guān)系到相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展態(tài)勢及國民經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。鑒于現(xiàn)階段人工智能尚不能獲得主體資格[29]，在專利申請文件中雖然表明某一項(xiàng)技術(shù)方案由人工智能生成，但并非承認(rèn)人工智能作為專利法意義上的主體，而只是基于社會公眾的信賴?yán)婧驼\信原則，告知潛在技術(shù)使用者其欲使用的技術(shù)由人工智能生成。據(jù)此，無論是從人工智能產(chǎn)業(yè)政策出發(fā)，還是以知識產(chǎn)權(quán)法價值觀進(jìn)行衡量，均需要在投資者、設(shè)計(jì)者和使用者之間進(jìn)行專利權(quán)配置。具體而言，當(dāng)人工智能發(fā)明符合可專利性要件時，可建立一套以人工智能投資者(一般為所有者)為專利權(quán)人，同時輔之以意思自治原則的人工智能發(fā)明專利權(quán)屬制度。

總體來說，人工智能發(fā)明或技術(shù)方案獲取方式包括兩種：原始取得和繼受取得。第一，投資者獲得人工智能發(fā)明專利權(quán)為原始取得。投資者投入大量資金研發(fā)人工智能，從中獲取人工智能生成發(fā)明或技術(shù)方案回報，是投資原則的體現(xiàn)。事實(shí)上，投資原則不僅是現(xiàn)代版權(quán)制度的理論基礎(chǔ)，在耗資巨大的人工智能研發(fā)領(lǐng)域有更大發(fā)展空間。投資者在投入資金和承擔(dān)風(fēng)險后，不應(yīng)當(dāng)自主行使人工智能發(fā)明專利權(quán)，還應(yīng)在人工智能設(shè)計(jì)者、使用者與消費(fèi)者之間實(shí)現(xiàn)權(quán)利的自由變動。在具體制度設(shè)計(jì)上，英美法系版權(quán)立法模式可為人工智能發(fā)明權(quán)利歸屬提供借鑒。英國 《版權(quán)、設(shè)計(jì)與專利法》(以下簡稱CDPA)第九條第三款規(guī)定：“對于計(jì)算機(jī)生成的戲劇、文學(xué)、音樂等文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)歸屬問題，對創(chuàng)作過程做出必要安排之人應(yīng)當(dāng)被視為作者?！蓖瑫r，英國《CDPA》又在一百七十八條中對第九條第三款作出文義解釋，即將計(jì)算機(jī)生成作品被限定在沒有人為因素的前提下。因此，我國《專利法》可以英國版權(quán)制度為參考，在人工智能生成發(fā)明沒有人為干預(yù)的情況下，將人工智能投資者視為專利權(quán)人。

第二，對于人工智能設(shè)計(jì)者而言，其主要利用投資者提供的資金、設(shè)備或資料進(jìn)行程序設(shè)計(jì)，遵循特殊職務(wù)作品的規(guī)定，認(rèn)可其對人工智能內(nèi)部軟件程序享有署名權(quán)并能夠獲取一定獎勵和報酬，符合知識產(chǎn)權(quán)利益平衡原則。但由于設(shè)計(jì)者僅參與人工智能內(nèi)部計(jì)算機(jī)軟件程序設(shè)計(jì)，并不干預(yù)人工智能運(yùn)行，沒有直接參與人工智能發(fā)明或技術(shù)方案生成，因此該發(fā)明或技術(shù)方案并非由設(shè)計(jì)者創(chuàng)造，而是由人工智能本身生成。從這個層面看，人工智能設(shè)計(jì)者或開發(fā)者享有的利益止于人工智能本身，不能基于職務(wù)發(fā)明規(guī)定再對發(fā)明或技術(shù)方案生成主張報酬或獎勵。否則，設(shè)計(jì)者就基于同一種創(chuàng)造性思維同時對計(jì)算機(jī)軟件和人工智能發(fā)明享有利益分享權(quán)，這種壟斷性賦權(quán)顯然不利于人工智能技術(shù)創(chuàng)新[30]。所以，開發(fā)者或設(shè)計(jì)者無法合理地作為人工智能發(fā)明或技術(shù)方案的主要利益享有者。

第三，對于人工智能使用者而言，應(yīng)當(dāng)肯定其與投資者締約合同的效力，以此保障使用者利益。實(shí)踐中最常見的一種情形是，人工智能采購或維護(hù)成本較高，使用者無力支付相關(guān)費(fèi)用，此時可與投資者約定繼受享有人工智能發(fā)明專利權(quán)。然而，由于這種繼受取得的方式是二者約定的債權(quán)，基于《民法》物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則，其不能對抗投資者對人工智能及其發(fā)明享有的物權(quán)，故投資者利益仍是首要考量。事實(shí)上，隨著社會分工的日益精細(xì)化，人工智能投資者與使用者通常不會是同一主體，即人工智能投資者(一般為所有者)通常會將人工智能租借給其他人，以此獲取收益[31]，這種收益并不當(dāng)然地涵蓋人工智能生成發(fā)明或技術(shù)方案所帶來的收益，因?yàn)橥顿Y者與使用者所約定的合同利益很可能已經(jīng)包含人工智能生成發(fā)明或技術(shù)方案所創(chuàng)造的收益。當(dāng)投資者租賃利益得以實(shí)現(xiàn)時，其未必有意愿再去追逐相關(guān)發(fā)明或技術(shù)方案產(chǎn)生的利益。因此，當(dāng)人工智能投資者與使用者不是同一主體時，法律不應(yīng)限制二者基于意思自治原則進(jìn)行的約定，應(yīng)讓使用者獲得人工智能發(fā)明或技術(shù)方案專利權(quán)。在現(xiàn)行專利法中，由于專利讓與制度具有一定程度的開放性，投資者與使用者的約定并不會打亂關(guān)于專利讓與的制度安排。除此之外，還應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分一種實(shí)踐中不太常見的情形，即當(dāng)人工智能采購或維護(hù)成本較低或者再使用者可以輕松負(fù)擔(dān)相關(guān)費(fèi)用時，使用者可以自行采購或維護(hù)，此時使用者和投資者為同一主體，并不存在締約合同問題。

5 不足與展望

盡管人工智能技術(shù)發(fā)展給現(xiàn)有法律制度和政策體系帶來較大沖擊，但其帶來的成果也會逐漸惠及全人類，如何實(shí)現(xiàn)過程到結(jié)果的平穩(wěn)過渡不能僅僅依靠法律制度變革，而應(yīng)更多依賴于公共政策的積極回應(yīng)。更進(jìn)一步講，針對人工智能生成發(fā)明，科技政策與法律制度如何化解沖突，進(jìn)而形成協(xié)調(diào)一致的治理格局，將是本文未來研究重點(diǎn)。值得肯定的是，面對人工智能技術(shù)帶來的法律挑戰(zhàn)，回歸專利制度本源，重構(gòu)“激勵創(chuàng)新”的制度內(nèi)涵，合理界定專利客體范圍并調(diào)整專利審查標(biāo)準(zhǔn)，將能有效激發(fā)人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展?jié)摿Α?/p>