梁遠高

《民法典》將登記對抗規(guī)則擴展至所有權(quán)保留、融資租賃和有追索權(quán)的保理合同中，分別于第641、745 條新增了“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”的規(guī)定；第768 條雖在表述上異于前者，但其實質(zhì)內(nèi)核仍是采取了登記對抗規(guī)則。非典型擔保的公示方法，延續(xù)了動產(chǎn)抵押登記對抗規(guī)則設計的精神，但相較于動產(chǎn)抵押，非典型擔保的登記對抗爭議頗大，實踐中的糾紛尤為頻發(fā)，致使許多問題值得進一步探討：其一，非典型擔保中的財產(chǎn)權(quán)利是否具有登記能力？《民法典》將登記對抗規(guī)則擴及非典型擔保的法理基礎何在？其二，非典型擔保中的登記對抗規(guī)則如何準確解釋？如何將其與動產(chǎn)抵押的登記對抗規(guī)則相融合進行體系化闡釋？其三，法律技術(shù)的核心在于法律適用技術(shù)，①胡玉鴻教授將法律技術(shù)分為文本分析技術(shù)、事實發(fā)現(xiàn)技術(shù)和法律適用技術(shù)，筆者認為其中的法律適用技術(shù)尤為關鍵，故取其作專門分析。參見胡玉鴻：《法律技術(shù)的內(nèi)涵及其范圍》，載《現(xiàn)代法學》2006年第5期，第55—58頁。非典型擔保的登記在適用中存在哪些突出問題？如何提出行之有效的解決方案？為回答上述疑問，本文擬從法律技術(shù)（文本分析及法律適用）的視角切入，考察《民法典》擔保制度中革新最大的非典型擔保登記對抗規(guī)則，探討非典型擔保登記對抗的法理邏輯，明確該規(guī)則的規(guī)范釋義和適用方法，并就非典型擔保登記中的具體問題提出解決方案。

一、非典型擔保登記對抗的法理基礎

《民法典》第388 條第1 款中“其他具有擔保功能的合同”為非典型擔保提供了通道，但非典型擔保欲成為非典型擔保（物）權(quán)，離不開公示的要件。由于非典型擔保通常具有所有權(quán)和擔保權(quán)雙重構(gòu)造，故理論界對非典型擔保中財產(chǎn)權(quán)利的定位存在模糊認識，就其公示也多有質(zhì)疑，根本原因在于并未揭示財產(chǎn)權(quán)利擔保功能之實質(zhì)。非典型擔保的登記對抗規(guī)則屬于全新的規(guī)定，且較為特殊，有待從解釋論上回應和消弭質(zhì)疑的觀點。

（一）非典型擔保的“登記能力”：質(zhì)疑及回應

1.公示公信原則角度

質(zhì)疑者認為，動產(chǎn)交易的公示公信原則不要求動產(chǎn)物權(quán)登記，占有人本身即被推定為交易的正當所有權(quán)人；[1](p161)在《民法典》的形式體系中，所有權(quán)當然能夠?qū)沟谌耍瑹o須其他條件。[2](p28)其主要理由是：第一，物主無須證明自己為所有權(quán)人，此乃物權(quán)法基本原理，但所有權(quán)保留等要求所有人只有在登記后才可以對抗第三人，有悖基本的物權(quán)原理。第二，假使所有權(quán)保留等須登記，那么權(quán)利主體登記為所有權(quán)人還是擔保物權(quán)人？照此邏輯，出租人若擔心自己的動產(chǎn)被承租人無權(quán)處分而讓善意第三人取得所有權(quán)，其也要登記為所有權(quán)人，這將使占有和善意取得制度無適用余地。

上述觀點論據(jù)中“讓物主證明自己的所有權(quán)”與“登記為何種權(quán)利人”存在交叉，核心在于如何登記，這更多地涉及登記技術(shù)和方法層面。首先，動產(chǎn)和權(quán)利擔保公示系統(tǒng)中登記的作用并非創(chuàng)設權(quán)利，這是該登記系統(tǒng)區(qū)別于不動產(chǎn)登記系統(tǒng)最重要的一點。既然登記不會創(chuàng)設權(quán)利，那么自無物主自證其為所有權(quán)主體之說。其次，權(quán)利主體登記為擔保（物）權(quán)人更為妥當。關于非典型擔保中所有權(quán)的性質(zhì)，主要存在特殊質(zhì)押關系說、擔保物權(quán)說、擔保性財產(chǎn)托管說。主流觀點認為，從功能上講其屬于一項“可以登記的擔保權(quán)”，并非一項所有權(quán)。[3](p618)其實，更準確地描述是出賣（租）人保留的所有權(quán)并非傳統(tǒng)意義上的所有權(quán)，而是等同于擔保物權(quán)，即標的物變價優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。因而，嚴格貫徹實質(zhì)擔保觀的思路，將登記的權(quán)利類型按照擔保權(quán)來對待，更加符合該項權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)核。

問題在于，非典型擔保中的財產(chǎn)權(quán)利依照登記產(chǎn)生對抗善意第三人的效力，是否會對占有及善意取得制度產(chǎn)生負面影響。筆者對此持懷疑態(tài)度，并主張非典型擔保的登記對抗規(guī)則與動產(chǎn)物權(quán)變動及善意取得制度并行不悖，理由如下：

第一，非典型擔保的登記對抗規(guī)則與動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的調(diào)整對象有別，二者各司其職，并無體系上排斥和消解的負面影響。《民法典》引入標的物所有權(quán)的登記，僅有凸顯動產(chǎn)所有權(quán)登記的公示作用以維護動產(chǎn)交易安全的法效，并沒有改變這些動產(chǎn)交易規(guī)則本身的性質(zhì)。[4](p32)也就是說，物權(quán)登記具有對抗效力并不影響物權(quán)的公示公信原則。[5](p14)非典型擔保登記的目的并非確認物權(quán)的對世效力，其登記并不創(chuàng)設和確定物權(quán)。大多數(shù)學者對動產(chǎn)擔保之“登記”或“公示”存在誤識?？疾熳鳛閷嵸|(zhì)擔保觀源頭的美國《統(tǒng)一商法典》第九編，其并未使用類似“公示”的用語，而是僅以Attachment（附著）與Perfection（完備）來區(qū)分。但是在繼受學習的過程中，由于我國臺灣地區(qū)學者將Perfection 譯作公示（事實上是完備），故學界對美國《統(tǒng)一商法典》第九編的認識也就趨于“公示對抗模式”。[6](p37-47)我國又是繼受大陸法系物權(quán)體系的國家，物權(quán)公示與“公示對抗”之間的矛盾相應產(chǎn)生。事實上，只要把握動產(chǎn)擔保中“登記”的目的是協(xié)調(diào)與擔保物有利害關系的主體之間的沖突，除此之外并無其他功能，就不難理解“登記”。

第二，非典型擔保中登記對抗制度與善意取得制度并不沖突。質(zhì)疑者指出，《民法典》承認動產(chǎn)所有權(quán)人擔保，是為了對抗第三人的權(quán)利即對抗善意取得。[1](p165)但是需要注意的是《民法典》第403、641、745 條中的“不得對抗善意第三人”，與善意取得制度的作用機理并不相同。按照最高人民法院民二庭的解讀，“這是通過弱化物權(quán)的效力來實現(xiàn)對善意受讓人的保護，而后者（善意取得）則是通過賦予公示方式以公信力實現(xiàn)對受讓人之保護”。[7](p474)退一步來說，在所有權(quán)保留中，若買受人將標的物再次讓與，則此時登記對抗制度與善意取得制度之間確實存在著功能上的重合，此時前者戰(zhàn)勝了后者而得以適用。但是，除此情況之外，若買受人再次用該標的物為第三人作擔保，此時登記制度則主要是發(fā)揮擔保權(quán)之間的順位確定功能，并不涉及善意取得制度的適用。

2.權(quán)利效力體系角度

按照質(zhì)疑者的提法，權(quán)利效力體系主要是指擔保物權(quán)體系和法典體系，核心是擔保物權(quán)體系。其觀點包括：第一，對于非典型擔保的定性問題，即諸如所有權(quán)保留買賣，其應當是所有權(quán)問題，而不是擔保權(quán)問題。[8](p11-19)“與其采取所有權(quán)保留等，不如直接將標的物轉(zhuǎn)讓，然后再在標的物上設定抵押，登記以對抗第三人?！盵1](p166)第二，動產(chǎn)物權(quán)變動以占有或交付為公示方式，一旦所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給對方，所有權(quán)即移轉(zhuǎn)，那么與買受人發(fā)生交易關系的第三人，自然不會被出賣人所對抗，因為其壓根就沒有所有權(quán)?！睹穹ǖ洹返默F(xiàn)有制度設計，過分保護出賣人，將出賣人的利益置于第三人之上。是否有必要在動產(chǎn)上以廢止公示公信原則為代價來保護出賣人？第三，按照原《物權(quán)法》《合同法》的相關規(guī)定，融資租賃和所有權(quán)保留這兩種交易形式的效力與整個民法體系并不會產(chǎn)生任何沖突。也就是說，第三人若符合善意取得的要件，則出賣人的所有權(quán)不得對抗第三人，這套效力規(guī)則和體系根本不需要改變。

筆者認為，首先，質(zhì)疑者所主張的諸如所有權(quán)保留、融資租賃等是所有權(quán)問題，而非擔保權(quán)問題，應當維持其原有的規(guī)范形態(tài)，這符合《民法典》外部體系的要求，不無合理性。但是，這一處理思路未能還原所有權(quán)擔保中所有權(quán)在經(jīng)濟上的擔保功能，[9](p9-12)更未協(xié)調(diào)法律文本的形式理性與經(jīng)濟社會的現(xiàn)實需求。事實上，學界對所有權(quán)保留等非典型物保在“擔保功能”的認識上已經(jīng)達成一致。相較于非典型物保，實踐中產(chǎn)生的雖無“擔保”字樣卻有擔保之實質(zhì)功用的交易形態(tài)，[10](p99)認定起來更加困難。但是，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第91 條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）第36 條對此均予以了回應，①值得注意的是，《擔保制度解釋》第36條對“增信措施”（新類型人的擔保）的性質(zhì)識別予以了明確，但其第3款“存疑推定為保證”之規(guī)定似乎有矯枉過正之嫌，將“增信措施”過度典型化為保證存在諸多弊端。參見《擔保制度解釋》第36條第3款：“前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證?！逼浞堑湫捅ＷC之特性也得以明確。在規(guī)則上，《民法典》對非典型擔保與典型擔保一致對待，能夠消滅隱形擔保，這是規(guī)制非典型擔保的應有之義。此外，將標的物交付給買受人，并再次辦理動產(chǎn)抵押登記的方案雖然可行，但由于通過移轉(zhuǎn)標的物再設定抵押方式的所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)，相較于保留所有權(quán)對所有權(quán)人更為不利。并且，法律不應該去塑造人們的日常行為和交易習慣，而是應當將生活實踐中的行為準則固定下來。

其次，與上述質(zhì)疑者第二個觀點相近似的主張認為：“動產(chǎn)擔保交易采取登記對抗主義，不僅不足以保護善意第三人，而且有害于債務人。就所有權(quán)保留買賣而言，出賣人可以基于所有權(quán)追及標的物，那么就會侵害到善意第三人的利益，影響善意第三人的正常購買心理，中間商將難以轉(zhuǎn)售圖利，故登記之對抗力對善意第三人不適用?！盵11](p63)對此，王澤鑒教授指出：“世界上并無絕對完美的制度，現(xiàn)行法采取的書面成立——登記對抗主義，相較于其他的立法主義更加精密?！盵12](p263)應當承認，動產(chǎn)和權(quán)利擔保制度中登記對抗主義之設計，似乎有過分保護債權(quán)人之嫌疑，不利于善意第三人。但從我國臺灣地區(qū)的實踐來看，此做法并未出現(xiàn)重大弊端。

最后，動產(chǎn)擔保的登記對抗規(guī)則并非用于解決無權(quán)處分時所有權(quán)的歸屬問題?！睹穹ǖ洹分械南嚓P規(guī)則設計，關注的是擔保權(quán)之間的順位問題；而質(zhì)疑的觀點主要側(cè)重于擔保權(quán)與善意取得的效力沖突問題。從社會經(jīng)濟發(fā)展實踐來看，大陸法系的物權(quán)公示概念，一定程度上窒礙了非移轉(zhuǎn)占有型擔保的發(fā)展，但現(xiàn)實中此類擔保又有著強盛需求，這一客觀需求可以通過完善物權(quán)公示原則的解釋和登記制度來解決。

（二）非典型擔保登記的功能定位

1.權(quán)利狀態(tài)的警示功能

首先，從成本和效益角度來看，非典型擔保之登記對于交易成本的縮減和效益的最大化起到重要作用。在動產(chǎn)和權(quán)利擔保統(tǒng)一登記的背景下，擔保品按照統(tǒng)一的公示方式將權(quán)利狀態(tài)公之于眾，交易主體可以便捷地查詢權(quán)屬狀態(tài)，進而做出理性判斷，既可以節(jié)約交易成本，也提高了交易效率，對于整個社會能夠?qū)崿F(xiàn)帕累托最優(yōu)。因為占有不具有足夠的權(quán)利外形，受讓人要在交易中判斷權(quán)利狀態(tài)顯非易事，如果由其承受無權(quán)處分的風險，不但會促使交易過程延長，而且必須投入相當高的征信成本以保障交易安全，就為數(shù)龐大的動產(chǎn)交易而言，所造成的不經(jīng)濟可想而知。[13](p86-87)此外，按照傳統(tǒng)經(jīng)濟學理論，稀缺資源的優(yōu)化配置和合理利用，須以完善的制度安排為前提。而新制度經(jīng)濟學則認為，制度本身作為一種稀缺資源，制度設計需要一個支出的過程，包括立法投入成本和機會成本。[14](p217)其中，立法投入成本很大程度地體現(xiàn)在《民法典》第388 條第1 款為非典型擔保提供的通道性規(guī)定，其對整個擔保交易實踐起到了約束作用。一項制度的好壞，最終是以成本收益來衡量的，顯然非典型擔保的公示制度所帶來的經(jīng)濟上的效益大于理論學說上的質(zhì)疑。

其次，在動產(chǎn)擔保情況下，登記與特定化是非常困難的，而且動產(chǎn)的市場意義也相對有限。美國《統(tǒng)一商法典》第九編采用聲明登記制的模式，當事人設立權(quán)益時只需一份載明基本信息的融資聲明，其中僅包含擔保人、擔保權(quán)人的姓名以及對擔保物的大致描述，而不必記錄擔保債務的數(shù)額，也不必說明是否存在任何擔保債務，甚至連特定財產(chǎn)是否列入擔保合同也非必須。負責登記的機關只履行最簡單的管理職能，并不負責登記文件的實質(zhì)審查。如果其他利害關系人想知曉擔保的具體信息，只能向擔保人或者擔保權(quán)人詢問。就此而言，聲明登記制下發(fā)揮公示功能的并非登記簿本身，而是登記簿所顯示的擔保權(quán)人。[15](p80)如在所有權(quán)保留買賣中，由買方占有標的物，權(quán)屬和表象并不一致。公示主義使標的物的權(quán)屬關系向社會公開化，第三人可通過查看登記簿知悉標的物是否存在權(quán)利負擔，避免在不知情時遭受不測之害，從而維護了交易安全。[16](p266)

最后，就交易中的第三人而言，公示能夠?qū)ζ淦鸬教崾镜男Ч?，賦予其一個相對安全、穩(wěn)定的交易秩序，進而營商環(huán)境也能得以優(yōu)化，這符合民法的鼓勵交易原則。

2.權(quán)利順位的確定功能

非典型擔保與其他動產(chǎn)和權(quán)利擔保存在競合的可能，其優(yōu)先順位問題依賴于擔保物權(quán)清償順位規(guī)則的統(tǒng)一。根據(jù)原《合同法》第143 條的規(guī)定，所有權(quán)保留是沒有任何公示的，而沒有任何公示的所有權(quán)保留反倒成為效力最強的擔保權(quán)，這是不合理的。此外，按照動產(chǎn)擔保權(quán)的設定時間來確定優(yōu)先順位，不可避免地會發(fā)生道德風險，滋生當事人之間倒簽合同行為。為了防范這種可能通過當事人之間惡意串通進而損害其他利害關系人的做法，采取一種比較透明的、公平的公示方法就顯得十分必要。美國《統(tǒng)一商法典》第九編中通過擔保權(quán)益的“完善”（perfection）規(guī)則的設置，降低了擔保權(quán)人面臨的交易中第三人獲得對擔保物優(yōu)先權(quán)主張的風險。[17](p111)我國《民法典》第414 條規(guī)定了數(shù)個抵押權(quán)的清償順序，其核心在于“登記優(yōu)先”，并且該條中的“其他可以登記的擔保物權(quán)，清償順序參照適用前款規(guī)定”為非典型擔保之間及其與典型擔保競合時的順位問題提供了準用依據(jù)。

因此，動產(chǎn)和權(quán)利擔保統(tǒng)一登記，使各項擔保權(quán)公平展開競爭，權(quán)利實現(xiàn)的順序由登記的先后來決定，這就有效地避免了擔保權(quán)實現(xiàn)的紛爭。

3.登記的功能限度問題

根據(jù)我國《民法典》第209條第1款的規(guī)定，①《民法典》第209條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。”不動產(chǎn)物權(quán)的登記具有公信力，與之相對的是動產(chǎn)擔保物權(quán)的登記有無公信力，對此學界存在肯定說和否定說?？隙ㄕf認為我國物權(quán)法上的公示公信原則較特殊，不應拘泥于形式主義的限制，應賦予動產(chǎn)擔保登記以公信力。[18](p87)并且，司法實踐中亦存在支持肯定說的判決。②參見陜西省漢中市中級人民法院（2017）陜07民終398號民事判決書。否定說主張登記僅為公示方法，意在提醒第三人注意權(quán)利負擔，承認其公信力實無必要。[19](p167)筆者贊同否定說，并進一步指出動產(chǎn)和權(quán)利擔保的登記既無公信力，也無推定力。理由是：其一，相較于不動產(chǎn)登記的物權(quán)變動效力、權(quán)利推定效力和公信力，動產(chǎn)擔保的登記由于登記內(nèi)容和制度設計理念具有特殊性，其并不具有也難以有效發(fā)揮公示公信的效力，這主要是因為法律并未規(guī)定此種登記具有公信力。其二，《民法典》已就動產(chǎn)的善意取得作出明文規(guī)定，善意第三人可以借由此項制度受到保護，承認登記之公信力并不具有意義，且容易滋生難題。

綜上，非典型擔保登記的功能主要涉及“登記”和“未登記”擔保權(quán)的效力狀況。進言之，“登記”將擔保的效力問題分割為兩個層次：若已登記，則其主要發(fā)揮權(quán)利順位排序功能；若未登記，則主要涉及第三人范圍的確定問題。

二、非典型擔保登記對抗的規(guī)范解釋

債權(quán)意思主義之下非典型擔保創(chuàng)設自由，但若涉及第三人利益，則不能只顧當事人之間的自由意志，而無視交易中第三人合法利益的保護。《民法典》并未明定“第三人”的范圍，《擔保制度解釋》第67 條對此種情況下參照適用第54 條作出規(guī)定，契合典型擔保與非典型擔保在公示上相同的價值取向。[20](p353)然而“第三人”的范圍及具體所指，仍有進一步解釋的必要。

（一）非典型擔保登記對抗與動產(chǎn)抵押登記對抗的關系

由于動產(chǎn)抵押的登記對抗與非典型擔保的登記對抗規(guī)則頗為相似，就產(chǎn)生了能否將非典型擔保的登記對抗規(guī)則納入動產(chǎn)抵押登記對抗規(guī)則中一體解釋的問題。目前有兩種觀點：一種觀點認為，《民法典》第403 條規(guī)定的登記對抗主義，適用于動產(chǎn)抵押權(quán)；而《民法典》第641 條及第745 條規(guī)定的登記對抗主義，僅適用于動產(chǎn)（買賣標的物或融資租賃物）的所有權(quán)，并不能將《民法典》第641 條及第745 條的規(guī)則納入動產(chǎn)抵押權(quán)的規(guī)則體系進行解釋。[4](p33)另一種觀點認為，《民法典》將這幾種非典型擔保采取了登記對抗主義，第641、745 條中未經(jīng)登記的所有權(quán)不得對抗的第三人客觀范圍，應與第403 條作同一理解。[21](p963)筆者認為，第一種觀點是嚴格貫徹形式主義觀念得出的結(jié)論，具有一定的道理，尤其是動產(chǎn)抵押權(quán)作為一項他物權(quán)，動產(chǎn)的所有權(quán)是一項固有的自物權(quán)，二者的區(qū)分不容忽視。

《擔保制度解釋》第67 條規(guī)定，所有權(quán)保留、融資租賃等合同中的所有權(quán)未經(jīng)登記，不得對抗的“善意第三人”的范圍，參照適用第54 條識別。因此，非典型擔保中的所有權(quán)，實質(zhì)上已經(jīng)被按照其所發(fā)揮的功能來理解，其與擔保權(quán)適用同等規(guī)則。也就是說，非典型擔保權(quán)人所享有的擔保權(quán)利若未經(jīng)登記，則不得對抗交易中的善意第三人。實踐中較為常見的是，當事人之間簽訂商品房預售（轉(zhuǎn)讓）合同用于擔保債務清償，但未完成登記，人民法院通常認定其為債權(quán)性質(zhì)的擔保，不必然產(chǎn)生讓與擔保的法律效果。①參見中華人民共和國最高人民法院（2020）最高法民申2155號民事裁定書；中華人民共和國最高人民法院（2021）最高法民申1697號民事裁定書。這從側(cè)面反映了動產(chǎn)和權(quán)利擔保登記系統(tǒng)因其所具有的獨特優(yōu)勢，客觀上具有鼓勵登記的作用。經(jīng)由登記后的出賣人和出租人的法律地位，按照抵押權(quán)人之地位來對待比較合理。同樣地，對于買受人和承租人，則相當于是抵押人。[21](p958)或許會有學者以此為理由質(zhì)疑我國動產(chǎn)和權(quán)利擔保的現(xiàn)行制度設計，也就是動產(chǎn)擔保形式上并未抵押化，但是實質(zhì)上卻顯現(xiàn)出了“抵押化”的趨勢。

因此，非典型擔保登記對抗規(guī)則與動產(chǎn)抵押登記對抗規(guī)則宜作統(tǒng)一處理，在“第三人”范圍上并無實質(zhì)區(qū)別。

（二）未經(jīng)登記不得對抗的“善意第三人”范圍

關于第三人的范圍，主要存在著三種觀點：第一種，第三人指對同一標的物享有物權(quán)之人；[22](p1481)第二種，第三人指對同一標的物有權(quán)利要求的任何第三人；[23](p615)第三種，以標的物為根據(jù)，就此之上發(fā)生了權(quán)利競爭的才是第三人。[24](p150)相較于前兩種觀點，第三種觀點應當說更加折衷。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》采納的是第一種觀點，這從其第6 條的規(guī)定可得而知，②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第6條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移船舶、航空器和機動車等所有權(quán)，受讓人已經(jīng)支付對價并取得占有，雖未經(jīng)登記，但轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人主張其為物權(quán)法第二十四條所稱的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有規(guī)定的除外?！奔崔D(zhuǎn)讓人的一般債權(quán)人，均應排除于“善意第三人”之外。按照最高人民法院所作的解釋和說明，以上幾項債權(quán)人的利益保護問題應當由其他民法保護機制加以解決。[25](p182)言外之意，這幾類債權(quán)人并非受到保護的第三人。那么，未經(jīng)登記，不得對抗的善意第三人中“第三人”的范圍究竟如何，以下逐一考察。

1.善意的已占有標的物的受讓人

如前文所述，非典型擔保的登記對抗和動產(chǎn)抵押的登記對抗宜一體把握，但是，非典型擔保及其相關規(guī)則仍具有特殊性，尤其是在擔保物處分和對應責任問題上，此處重點以非典型擔保中的所有權(quán)保留為例展開。在所有權(quán)保留買賣合同關系中，買賣標的物的所有權(quán)與占有實際上處于分離狀態(tài)，在缺乏登記作為補強的公示手段時，潛在的交易相對人難以準確地知悉標的物上的真實權(quán)利狀態(tài)?；诰S護交易安全和提升交易效率的考慮，未登記的所有權(quán)不得對抗“善意”的受讓占有人。但是，參照《擔保制度解釋》第54 條第1 款第1 項的規(guī)定，若出賣人能舉證證明受讓人知道標的物保留所有權(quán)的，則受讓人無權(quán)取得標的物的所有權(quán)。

美國法上未登記動產(chǎn)擔保權(quán)對抗買受人的前提條件是該買受人不知道標的物上存在未登記的動產(chǎn)擔保權(quán)，且有償取得該動產(chǎn)。[17](p258)與之對應的后果是，該買受人的信賴利益值得保護，因為其作為交易活動中善意的主體，并不存在主觀上的惡意，且付出了相應對價，因此該買受人獲得無負擔的標的物。此時，該標的物上的擔保權(quán)自無繼續(xù)存在下去的道理。我國《民法典》中對第三人僅僅作了善意的限定，并未附加其他的要件，司法實踐中人民法院應當綜合買受人的對價支付情況、占有情況、協(xié)議約定內(nèi)容等因素，輔之以誠實信用原則判定該善意第三人的權(quán)利狀態(tài)。

需要注意的是，若第三人僅僅是與買受人簽訂買賣合同，但未受領交付的，其仍然屬于債權(quán)人，并不屬于不得對抗的“第三人”。

2.善意的已占有標的物的承租人

根據(jù)原《物權(quán)法》第190 條中的規(guī)定，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)不得對抗租賃權(quán)。《民法典》第405 條雖然并未沿用原《物權(quán)法》第190 條的表述，但其“原租賃關系不受該抵押權(quán)的影響”的規(guī)定為承租人對抗擔保權(quán)人提供了規(guī)范支撐。有學者認為，在“買賣不破租賃”規(guī)則于《民法典》中得以延續(xù)的情形之下，承租人的租賃權(quán)被置于類似于他物權(quán)的地位而受到強勢保護，承租人對于標的物（擔保財產(chǎn)）的支配關系極其明顯。為了充分保護承租人的利益，保護標的物的利用關系和租賃的信賴關系，未登記動產(chǎn)擔保權(quán)不能對抗承租人。[21](p961)這里同樣需要承租人實際占有了租賃物，若承租人未實際占有租賃物，則不管其主觀狀態(tài)如何，均屬于擔保權(quán)人可得對抗的對象。

3.已受保全或執(zhí)行程序保護的債權(quán)人和破產(chǎn)債權(quán)人

在比較法上，德國《民事訴訟法》和法國《民事執(zhí)行程序法》均規(guī)定查封、扣押債權(quán)人依照法律的直接規(guī)定取得對標的物的扣押質(zhì)權(quán)與保全抵押權(quán)、裁判抵押權(quán)，并依照查封、扣押的時間點取得相應的優(yōu)先順位。[26](p138-140)根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》第9編第317條第a款第2項的規(guī)定，未登記的動產(chǎn)擔保權(quán)劣后于法定擔保權(quán)人。這里的法定擔保權(quán)人包括通過查封、扣押或者其他類似程序，對相應財產(chǎn)取得法定擔保權(quán)的債權(quán)人。[21](p962)聯(lián)合國《動產(chǎn)擔保交易立法指南》中也有相關的倡導性規(guī)定，“法律應當規(guī)定，擔保權(quán)人具有優(yōu)先于無擔保債權(quán)人的權(quán)利，除非在擔保權(quán)取得對抗第三人的效力之前，無擔保債權(quán)人根據(jù)其他法律獲得針對擔保權(quán)人的一項判決或法院臨時令，并根據(jù)該項判決或法院臨時令為取得對擔保財產(chǎn)的權(quán)利而采取了必要步驟。”[27](p62-73)該條規(guī)定的主要目的在于鼓勵無擔保的債權(quán)人，即已受保全或執(zhí)行保護的債權(quán)人、破產(chǎn)債權(quán)人積極地主張自己的權(quán)利。

此外，還包括其他與查封或扣押債權(quán)人法律地位類似的債權(quán)人。我國臺灣地區(qū)有判例認為，參與分配的其他債權(quán)人即為善意第三人，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)自不得對抗。[22](p1504-1505)與此相關的債權(quán)人，不在未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人對抗范圍之內(nèi)。

三、非典型擔保登記中的具體問題展開

非典型擔保的登記受《動產(chǎn)和權(quán)利擔保統(tǒng)一登記辦法》（以下簡稱《統(tǒng)一登記辦法》）的指引和約束，相關登記問題對動產(chǎn)和權(quán)利擔保具有共通性，故應當一體把握，以發(fā)揮輻射效應。

（一）登記內(nèi)容的檢視

《統(tǒng)一登記辦法》第9 條就登記內(nèi)容予以了明確，根據(jù)該條的規(guī)定，當事人并不需要將擔保協(xié)議進行登記，這與美國《統(tǒng)一商法典》中采取的方案一致，值得贊同。但是，《統(tǒng)一登記辦法》第9 條所列舉的登記內(nèi)容中的以下幾項，或有爭議。

1.禁止或限制轉(zhuǎn)讓擔保財產(chǎn)的約定

根據(jù)《民法典》第406 條的規(guī)定，抵押權(quán)人和抵押人之間可以對抵押財產(chǎn)的處分權(quán)限作出約定，這是約定優(yōu)先的當然法理。其中，對抵押財產(chǎn)的約定處分，包括抵押人能否處分、如何處分以及處分抵押財產(chǎn)的價款問題。需要明確的是，抵押權(quán)人與抵押人之間的約定屬于內(nèi)部約定，其并不對第三人發(fā)生法律效力。抵押權(quán)人欲就其禁轉(zhuǎn)約定對第三人發(fā)生效力，則必須在公示系統(tǒng)中就該約款進行登記。此時，第三人可以在公示系統(tǒng)中查詢抵押財產(chǎn)之上的權(quán)利狀態(tài)，其“惡意”行為不受法律保護。

值得注意的是，《統(tǒng)一登記辦法》第9 條第4 款中采取了“禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的擔保財產(chǎn)”的表述，由此確立了不管是典型擔保還是非典型擔保，均可以在登記時選擇是否登記禁轉(zhuǎn)約款。這一新規(guī)則與《民法典》第406 條以及《擔保制度解釋》第43 條在（立法）精神上保持了一致，但是其似乎存在擴張登記中禁轉(zhuǎn)約款適用范圍之嫌。如果僅僅就條文之間的邏輯及體系上的銜接來看，《統(tǒng)一登記辦法》第9 條中禁轉(zhuǎn)約款并無問題，但是若從實踐層面及財產(chǎn)自由處分原則來看，這一規(guī)則似乎又顯得南轅北轍。具體而言：第一，將禁轉(zhuǎn)約款擴張至“擔保財產(chǎn)”，這一做法與《民法典》第406 條抵押財產(chǎn)處分自由在立法目的上存在沖突?！睹穹ǖ洹返?06 條放開了抵押財產(chǎn)處分的限制，通過賦予抵押權(quán)追及效力來解決抵押財產(chǎn)的處分問題。但是《統(tǒng)一登記辦法》第9 條卻反其道而行之，將禁轉(zhuǎn)約款無限放大，有違立法目的。第二，不符合鼓勵交易原則。通過登記禁轉(zhuǎn)約款來對抗善意第三人，對于交易中的善意第三人略顯苛刻，其不僅要付出交易成本和機會成本，甚至還面臨著失權(quán)的風險。

盡管《統(tǒng)一登記辦法》的位階較低，其對交易主體還是具有導向性作用。因此，筆者建議對《統(tǒng)一登記辦法》第9 條第4 款中的“擔保財產(chǎn)”作目的性限縮，限定為“抵押財產(chǎn)”。當然，最直接有效的方式是直接刪除該項擔保財產(chǎn)禁轉(zhuǎn)約款。

2.擔保財產(chǎn)的概括描述

相較于《中國人民銀行征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)操作規(guī)則》第16 條“……可以達到合理識別標的物的程度”，《統(tǒng)一登記辦法》第9 條第4款第2 句的規(guī)定①《統(tǒng)一登記辦法》第9條第4款第2句規(guī)定：“對擔保財產(chǎn)進行概括描述的，應當能夠合理識別擔保財產(chǎn)。”采用“應當”這種強制性規(guī)范表述具有合理性，否則該條款的彈性過大。盡管如此，合理識別擔保財產(chǎn)應達到何種程度并沒有一般性的原則，也沒有相關說明。非典型擔保采取登記對抗制模式下，若概括描述不能覆蓋擔保物，則不利后果應該由擔保權(quán)人承擔。對于擔保權(quán)人而言，其在對擔保財產(chǎn)作概括描述時往往面臨兩難選擇，即對擔保物作過寬描述時，對第三人的警示效果愈明顯，但是也存在不利之處，如個人財產(chǎn)信息或者商事主體財務信息的過度暴露。通常情況下，擔保權(quán)人或許會選擇概括描述之下的適度寬松描述。

至于描述的辦法，應當區(qū)分擔保物的具體類型分別認定，其中應該重點記載金額、權(quán)屬、權(quán)利人名稱、輔助證明材料等。比如，以未來債權(quán)作質(zhì)押擔保的，因為未來債權(quán)比較典型的特征就是在出質(zhì)或者轉(zhuǎn)讓時并不存在明確的債務人信息。此時，若在登記系統(tǒng)中對這種擔保物進行描述，可參酌最高人民法院在第53 號指導案例中的裁判觀點，擔保權(quán)人應該列明未來債權(quán)產(chǎn)生的原因、期間、預估債權(quán)金額等。[28](p14-18)再如，作為普通債權(quán)的應收賬款，若將其敘作擔保，登記時應該詳細記載金額、期限、支付方式、債務人名稱、應收賬款的基礎合同、基礎合同的履行情況等。②參見中華人民共和國最高人民法院（2020）最高法民申6319號民事裁定書。鑒于動產(chǎn)和權(quán)利擔保公示系統(tǒng)的發(fā)展還處于起步階段，相關案例還未豐富，隨著實踐中概括描述方式爭議性問題的不斷涌現(xiàn)，就各種典型的擔保財產(chǎn)進行類型化出“概括描述—合理識別”的方案，應當是更加穩(wěn)妥的選擇。

（二）登記的審查程序及登記錯誤問題

財產(chǎn)權(quán)利擔保登記，采取的并非實質(zhì)性審查，而是形式審查的方式。也就是說，當事人所保有的有關擔保的實質(zhì)性文件并不需要提交，正因如此，自無須登記機構(gòu)人員就其進行實質(zhì)性審查。因此，備案登記機構(gòu)對備案文件內(nèi)容的真實性、準確性和有效性不負責任。這就要求擔保權(quán)人在進行登記時必須保證登記信息的真實、完整。但是，若出現(xiàn)錯誤或者不實登記，該如何處理？目前的處理方案是：首先，可以由當事人或者利害關系人來啟動，第一個步驟是由與擔保權(quán)人發(fā)生利害關系的當事人向其主張變更或者注銷登記；若擔保權(quán)人未變更或者注銷登記的，則進入第二個步驟，即擔保人或者利害關系人可在系統(tǒng)中自主辦理異議登記。其次，由征信中心啟動，其根據(jù)人民法院判決、裁定或仲裁等法律文書撤銷相關登記。

上述處理方案看似是由當事人和征信中心齊頭并進的，且能行之有效地解決，但實踐中可能并非如此。因為就當事人向擔保債權(quán)人提出變更或者注銷登記，并未課與擔保權(quán)人未履行時的不利后果，擔保權(quán)人完全可以不顧當事人所提出的要求。第二個步驟，可能會產(chǎn)生與擔保權(quán)人有利益關系的第三人隨意辦理異議登記。征信中心撤銷相關登記雖然效果會比較明顯，但是其以生效的法律文書為前提，這就意味著時間成本過高。因此，形式審查雖然有利于登記效率，但是不可避免地會出現(xiàn)擔保權(quán)人的不實登記，目前并無對這種行為有效規(guī)制的配套措施，相關規(guī)則還有進一步明晰落地的必要。

（三）登記的期限問題

1.登記期限屆滿未展期的涉第三人利益時的處理方案

登記期限屆滿時，擔保權(quán)人與擔保人的權(quán)利義務狀態(tài)如何？涉及（善意）第三人時，如何處理？應當肯定的是，擔保期限屆滿后，擔保權(quán)并不消滅，而僅僅是不能發(fā)生對抗善意第三人的效力。當然，擔保權(quán)人可以在登記期限屆滿前，依據(jù)《統(tǒng)一登記辦法》第12 條申請展期。但是，若擔保權(quán)人在此（屆滿之日）之前并未申請展期，而是在屆滿后申請展期的，與此同時善意第三人在登記系統(tǒng)上檢索后發(fā)現(xiàn)這一登記已經(jīng)屆期而未展期，并與擔保人發(fā)生了交易，此時對于第三人的行為應當如何評價？

筆者認為，擔保權(quán)人的擔保權(quán)不能對抗該善意第三人，第三人的利益值得保護。原因是：第一，《統(tǒng)一登記辦法》第12 條已經(jīng)明確規(guī)定了擔保權(quán)人在期限屆滿前申請展期，那么擔保權(quán)人并未在此期間完成申請展期，其行為具有可歸責性，應當承擔未展期所帶來的不利后果。第二，第三人已經(jīng)在公示系統(tǒng)中進行了查詢，其行為滿足登記對抗制下第三人的基本要求，且其并不具有主觀惡意，故其屬于善意第三人。第三，假使在這種情況下，仍然保護擔保權(quán)人的利益，那么將會產(chǎn)生一種錯誤導向，即臨近屆期時展期或者不展期的法律效果一樣，不利于交易秩序的維護。

以上分析是建立在期限屆滿時，尚可查詢的情形之上。但是，登記期限屆滿后，是否存在無法查詢或不會顯示的可能？若無法查詢的話，此時善意第三人的利益更值得保護，處理思路并無差異。

2.擔保權(quán)人與擔保人未就展期達成一致的處理思路

《統(tǒng)一登記辦法》第15 條就展期、變更登記要求當事人之間達成一致，但是該條并未說明若當事人之間未能達成一致時的解決辦法。由于當事人之間就展期能否達成一致及相應效果，與“期限”的定位關系密切，有必要作一體系化考察。

需要明確的是，動產(chǎn)和權(quán)利擔保公示設置登記期限的目的是什么？典型擔保均存在著擔保期間，是用來確認擔保人承擔擔保責任的期間，而登記期限與擔保期間、主債權(quán)訴訟時效均無關聯(lián)。通常情況下，擔保權(quán)人在動產(chǎn)和權(quán)利擔保登記系統(tǒng)辦理登記后，該擔保權(quán)具有對抗第三人的效力。但是，擔保權(quán)的設定通常伴隨著擔保期限，在當事人登記的擔保期間屆滿后，擔保權(quán)人對擔保物享有的擔保權(quán)能否對抗交易實踐中的善意第三人，與當事人之間就存續(xù)期限屆滿的擔保權(quán)是否再作登記存在關聯(lián)。筆者認為，擔保期限（間）與登記期限是兩個層面的問題，前者是擔保權(quán)的存續(xù)期間，后者是登記的擔保權(quán)存續(xù)期間屆滿后當事人再次辦理登記的期限，通常是當事人辦理擔保權(quán)展期的期限。事實上，在電子化的登記系統(tǒng)中，登記期限是否設置并不重要。在擔保權(quán)人與擔保人就展期未能達成一致時，存在著兩種可能：第一，登記期限屆滿前未能辦理展期，登記期限屆滿后亦未能就展期達成一致（姑且不論此種情況能否辦理展期），此時，公示系統(tǒng)并不會顯示擔保權(quán)人與擔保人之間的因未就展期達成一致而未辦理展期，善意第三人的行為和利益應當受到保護。第二，當事人之間未能就展期達成一致，擔保權(quán)人單方申請辦理展期，能否登記？筆者認為，此種情況下應當允許擔保權(quán)人可以單方辦理展期。如此處理，主要是為了保護債權(quán)人利益，且擔保人的利益也并不會受損，同時第三人的交易安全也能夠得以維護。

因此，《統(tǒng)一登記辦法》第15 條要求當事人就展期達成一致，是一項不甚合理的規(guī)則。動產(chǎn)擔保公示所欲調(diào)整的最關鍵內(nèi)容是善意第三人與擔保權(quán)人之間的利益關系，這里卻誤將重心放在了擔保權(quán)人與擔保人內(nèi)部意思的一致上，這無益于擔保財產(chǎn)上權(quán)利狀態(tài)真實、及時地反映。

四、結(jié)語

物權(quán)和債權(quán)二分構(gòu)成了大陸法系的財產(chǎn)法體系。雖然理論上所架構(gòu)的物權(quán)和債權(quán)是處于穩(wěn)定的、變動不居的相區(qū)隔狀態(tài)，但物權(quán)和債權(quán)處于權(quán)利安排的兩個端點，兩者之間是處于不斷運動的狀態(tài)。在物權(quán)法定原則之下，有限的擔保物權(quán)種類已無法滿足信貸實踐需求，非典型擔保應運而生。這一過程反映了交易實踐中擔保物權(quán)的創(chuàng)設不可能完全放開，而僅僅是常用的、典型的非典型擔保不斷地典型化，物權(quán)法定原則由此得以個別緩和。[29](p122)非典型擔保作為債權(quán)物權(quán)化之一種，其財產(chǎn)權(quán)利（所有權(quán)為主）是形式意義上的權(quán)利狀態(tài)，實質(zhì)內(nèi)核乃發(fā)揮擔保權(quán)的功能，且其權(quán)利內(nèi)涵無限接近于作為定限物權(quán)的動產(chǎn)抵押權(quán)?！睹穹ǖ洹返?88條第1 款新增的“其他具有擔保功能的合同”具有緩和物權(quán)法定的效果，但更重要的是，非典型擔保登記對抗制度的構(gòu)建，登記范圍、內(nèi)容及程序均采取功能主義的開放態(tài)度，物權(quán)法定主義漸次得以緩和，物債相對化得到進一步的發(fā)展。隨著物債相對化的發(fā)展，登記對抗（主義）的需求也日漸強盛，從美國《統(tǒng)一商法典》第九編的開創(chuàng)，到中國《民法典》中動產(chǎn)和權(quán)利擔保的登記對抗體系，無不昭示著這一道理。