孟大淇

最近，國家市場監(jiān)督管理總局認(rèn)定美團(tuán)平臺限制交易的“二選一”模式排除、限制市場競爭，違反市場秩序，構(gòu)成市場壟斷行為，并對此實(shí)施了高達(dá)34.42億元的行政處罰。美團(tuán)平臺利用市場優(yōu)勢地位實(shí)施的“二選一”經(jīng)營模式，不僅會擾亂市場秩序、侵害用戶和消費(fèi)者的利益，而且還會限制其他平臺的發(fā)展、阻礙互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新。隨著我國現(xiàn)階段不斷加大對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)濫用市場力量監(jiān)管的立法和執(zhí)法力度，互聯(lián)網(wǎng)平臺野蠻發(fā)展的早期形態(tài)得到很好的規(guī)制。然而，我國現(xiàn)階段仍然存在立法滯后的問題?，F(xiàn)行《反壟斷法》在面臨許多諸如“二選一”等數(shù)字企業(yè)壟斷問題時顯得無能為力，《反壟斷法》的修訂迫在眉睫。本文將以《德國限制競爭法》第10次修訂為視角，分析其中關(guān)于“企業(yè)濫用市場力量監(jiān)管”數(shù)字化改革的利弊得失，以期能對現(xiàn)行數(shù)字企業(yè)壟斷問題的處理有所裨益。

一、《德國反限制競爭法》第10次修訂的背景與目標(biāo)

在2017年6月9日發(fā)布的《德國反限制競爭法》第9次修訂案生效實(shí)施僅9個月之后，2018年3月12日德國基民盟（德國基督教民主聯(lián)盟，CDU）/基社盟（巴伐利亞基督教社會聯(lián)盟，CSU）與社民黨（德國社會民主黨，SPD）簽訂聯(lián)盟協(xié)議（Koalitionsvertrag），根據(jù)該協(xié)議的指令，有必要采取進(jìn)一步的行動修訂《德國反限制競爭法》的內(nèi)容，以適應(yīng)當(dāng)前數(shù)字化經(jīng)濟(jì)模式的發(fā)展[1]。《德國反限制競爭法》第9次修訂雖然也提出進(jìn)行“數(shù)字化”改革，但其主要以宣示性原則為特點(diǎn)，缺乏適應(yīng)當(dāng)代“數(shù)字化”經(jīng)濟(jì)模式的具體規(guī)則。第10次修訂是在第9次修訂的基礎(chǔ)上進(jìn)一步將“數(shù)字化”理念貫徹到具體的法律規(guī)則中。本次修訂的非正式草案于2019年10月7日公開發(fā)布。隨后，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)與能源部（BMWi）于2020年1月24日在聯(lián)邦卡特爾局官方網(wǎng)站上公布了專家委員會修訂草案（Referentenentwurf）及其理由說明，并將之命名為“數(shù)字化反限制競爭法（Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur?nderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr?nkungen für ein fokussiertes，proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0，簡稱‘GWB-Digitalisierungsgesetz’）”。2021年1月19日，以數(shù)字化改革為核心特征的《德國反限制競爭法》第10次修訂案正式生效。

自2018年聯(lián)盟協(xié)議拉開修法帷幕之后，由于數(shù)字經(jīng)濟(jì)問題本身的復(fù)雜性，德國經(jīng)濟(jì)與能源部（BMWi）首先征求學(xué)術(shù)界的意見，委托Schweitzer、Haucap、Kerber和Welker四位教授對市場監(jiān)管進(jìn)行研究，四位教授在2018年8月29日提交了名為“對具有強(qiáng)大市場力量的企業(yè)濫用監(jiān)管之現(xiàn)代化（Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktm?chtige Unternehmen）”的研究報告，該報告全面分析了德國應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對優(yōu)勢企業(yè)濫用市場力量的行為。在2019年9月9日，競爭法委員會4.0（Wettbewerbskommission 4.0）發(fā)布了名為“數(shù)字經(jīng)濟(jì)的新競爭框架（Ein neuer Wettbewerbsrahmen für die Digitalwirtschaft）”的報告。除上述報告之外，在修法的過程中還參考了國際上相關(guān)改革的重要建議，例如英國的弗曼（Furman）報告、歐盟競爭專員維斯塔格（Vestager）女士的特別顧問報告、澳大利亞競爭與消費(fèi)者委員會關(guān)于數(shù)字平臺調(diào)查的最新報告以及美國當(dāng)前的一些相關(guān)政策討論等[2]。

基于數(shù)字化經(jīng)濟(jì)時代的特點(diǎn)，第10次修法的直接目的是在法律層面設(shè)計新的規(guī)則，將之作為工具以應(yīng)對數(shù)字時代的競爭和挑戰(zhàn)?；衩?基社盟與社民黨之間的聯(lián)盟協(xié)議指出：“競爭管理機(jī)構(gòu)必須能夠迅速有效地制止濫用市場力量，尤其是在瞬息萬變的數(shù)字經(jīng)濟(jì)市場中。為此，我們將繼續(xù)加強(qiáng)監(jiān)管，特別是針對平臺公司的濫用行為?！盵1]但聯(lián)盟對這樣一個事實(shí)感到困擾：大型的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字公司迄今為止為何主要在美國和中國發(fā)展？基于此，聯(lián)盟協(xié)議進(jìn)一步指出此次修法的間接目的是：“希望以德國的競爭法修訂為契機(jī)，使歐洲能夠發(fā)展出具有國際競爭力的數(shù)字公司?！盵1]由此可見，新法規(guī)的修訂存在兩方面的目標(biāo)：一方面是能夠?qū)艛嗪褪袌霰趬静呗圆扇∮行袆?；另一方面是不會危及歐洲尤其是德國數(shù)字公司的競爭力，進(jìn)而促進(jìn)歐洲互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展[2]。

綜上所述，無論是基于修法準(zhǔn)備階段的權(quán)威研究報告，還是根據(jù)此次修法的目的，對大型數(shù)字企業(yè)濫用市場力量的行為規(guī)制是本次修法的核心內(nèi)容。因此，本文以“濫用市場力量”為切入點(diǎn)，以期能夠?qū)ξ覈F(xiàn)階段《反壟斷法》的修訂有所幫助。

二、將傳統(tǒng)濫用市場支配地位規(guī)則擴(kuò)展到數(shù)字領(lǐng)域

1.增設(shè)“獲取與競爭相關(guān)數(shù)據(jù)”以及“中間力”作為判定市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)?！兜聡聪拗聘偁幏ā返?0次修訂中，第18條存在兩個方面的修訂。一方面，增設(shè)第18條第3款第3項“其獲取與競爭相關(guān)的數(shù)據(jù)”，作為在評估企業(yè)相對于競爭對手是否處于市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)。這主要是考慮到數(shù)據(jù)訪問不僅僅是對多邊市場和網(wǎng)絡(luò)具有重要性，而且對所有經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域都具有重要意義[3]。

然而，該項規(guī)則僅包含具市場支配地位企業(yè)直接進(jìn)入供應(yīng)或需求市場的情形，不能涵蓋其他企業(yè)進(jìn)入供應(yīng)或需求市場時中間商發(fā)揮的重要作用。根據(jù)聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)與能源部的研究報告，許多諸如搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)或預(yù)訂酒店的App之類具有中介服務(wù)性質(zhì)的數(shù)字平臺，具有多面向的商業(yè)模式特點(diǎn)，并且多面市場之間相互聯(lián)系。這些數(shù)字平臺不僅可以輕易地進(jìn)入某些供應(yīng)或需求市場，而且通常還可以控制其服務(wù)對象進(jìn)入供應(yīng)或需求市場，例如多邊市場平臺可以通過一定的排名或按照平臺自我設(shè)置的使用規(guī)則來控制服務(wù)對象[4]。故而立法者遵循德國經(jīng)濟(jì)與能源部的研究建議，又新設(shè)第18條第3b款并采用了所謂的“中間力（Intermediationsmacht）”概念。第18條第3b款規(guī)定：“當(dāng)評估在多邊市場中充當(dāng)中介的公司的市場地位時，還必須考慮其提供中介服務(wù)對進(jìn)入采購和銷售市場的意義?！痹撘?guī)定旨在能夠更好地涵蓋跨供應(yīng)或需求市場元素的中介服務(wù)，特別是這種中介服務(wù)屬于混合的且可能仍在變化或發(fā)展的商業(yè)模式[5]。評估在多邊市場中作為中間商運(yùn)營企業(yè)的市場地位，尤其是當(dāng)它提供了進(jìn)入供應(yīng)或需求市場的途徑時，中間力要素的意義必須予以考慮。

2.取消“行為因果關(guān)系”的審查。立法者將《德國反限制競爭法》第19條第1款中的表述“濫于使用（Die Missbr?uchliche Ausnutzung）（支配地位）”去除“使用（Ausnutzung）”一詞，以“濫用（Der Missbrauch）”代替。根據(jù)之前德國通說，當(dāng)一家企業(yè)能夠限制其他市場主體競爭正是因?yàn)樗谑袌錾险紦?jù)支配地位時，才會考慮濫用市場地位的問題[4]。立法者在專家委員會修訂草案理由書中明確表示，此處將“使用”一詞刪除的目的是，企業(yè)的支配地位與限制競爭行為之間的因果關(guān)系并不是絕對必要的[5]。即在實(shí)踐中企業(yè)的限制競爭行為即使并不是因?yàn)槭褂檬袌鲋涞匚欢a(chǎn)生，也同樣可以構(gòu)成違反競爭法的行為。立法者希望通過此處對因果關(guān)系的拋棄，來擴(kuò)大反壟斷機(jī)構(gòu)的職權(quán)范圍。然而，有學(xué)者認(rèn)為，這種放棄行為的因果關(guān)系審查將導(dǎo)致法律上的不確定性。此外，企業(yè)若未濫用其市場支配地位而強(qiáng)制其他企業(yè)遵從其不適當(dāng)?shù)臈l件，這種情況可能構(gòu)成合同等價關(guān)系的破壞，屬于格式條款效力認(rèn)定的問題，并不屬于真正意義上競爭法所要解決的問題[6]。

3.強(qiáng)調(diào)作為“必需設(shè)施”的數(shù)據(jù)訪問權(quán)。立法者對《德國反限制競爭法》第19條第2款第4項的表述也進(jìn)行了修訂，修訂之后的措辭為：“拒絕以合理的費(fèi)用向另一家公司提供這些商品或商業(yè)服務(wù)，特別是授予其訪問數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)或其他必需設(shè)施的權(quán)限，并且客觀上必須進(jìn)行供應(yīng)或授予訪問權(quán)限才能在上游或下游市場開展業(yè)務(wù)并且拒絕行為有可能消除該市場中的有效競爭，除非拒絕行為在客觀上是合理的?！毙抻喼暗牡?9條第2款第4項的規(guī)范構(gòu)成特點(diǎn)是對拒絕訪問濫用的事實(shí)采用狹義理解，主要是指物理必需設(shè)施的情況。修訂之后的該項措辭所指的“必需設(shè)施”范圍更廣，“必需設(shè)施原則（Essential Facilities Doctrine）”的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，尤其是擴(kuò)張到數(shù)據(jù)領(lǐng)域，以改善對“看門人”企業(yè)的數(shù)據(jù)訪問困境。數(shù)據(jù)也可以是“必需設(shè)施”這一事實(shí)得到現(xiàn)行法律的認(rèn)可。這意味著，如果一家具有支配地位的公司拒絕授予另一家公司訪問數(shù)據(jù)的權(quán)限，這種行為在特定情況下可能會依據(jù)《德國反限制競爭法》被認(rèn)定為濫用市場力量的行為[2]。

此次修法尤其強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)或其他必需設(shè)施，旨在對歐盟相關(guān)法律通過國內(nèi)法予以澄清。在支付合理費(fèi)用的情形下，客觀上需要進(jìn)行訪問或提供訪問權(quán)限，以便活躍于上游或下游市場，并防止存在消除市場中有效競爭的危險，除非客觀上拒絕有合理的理由。立法者在專家委員會修訂草案理由書中通過舉例的方式對本項修訂的意義予以說明：一種可能的情況是，一家具有市場支配地位的企業(yè)，控制著特定人員或機(jī)器使用數(shù)據(jù)的訪問，而另一家想要為機(jī)器使用人員或相關(guān)用戶提供附加服務(wù)的企業(yè)需要訪問個性化的使用數(shù)據(jù)，以便能夠調(diào)整其服務(wù)以適應(yīng)用戶的需求（維護(hù)、維修或其他補(bǔ)充服務(wù)）。另一種可能的情況是，企業(yè)可以請求訪問大量用戶或機(jī)器使用數(shù)據(jù)的匯總結(jié)果，以更好地預(yù)測機(jī)器故障或滿足用戶需求。若企業(yè)無法獲得訪問數(shù)據(jù)的權(quán)限，則可能會造成利用數(shù)據(jù)妨礙競爭的效果。雖然一般或特定領(lǐng)域的數(shù)據(jù)訪問規(guī)則還將會持續(xù)發(fā)展，但反壟斷法視角下的數(shù)據(jù)訪問準(zhǔn)入規(guī)范已經(jīng)在濫用市場支配地位導(dǎo)致競爭障礙的情況下產(chǎn)生重要影響[5]。

對第19條第2款第4項的理解需要注意以下兩個方面的問題：一方面，處于支配地位企業(yè)具有的大量數(shù)據(jù)并不意味著必然為“必需設(shè)施”的數(shù)據(jù)，即大型數(shù)據(jù)并不意味著必需的數(shù)據(jù)，也不意味著具有更大的市場力量。例如，大型數(shù)字平臺公司數(shù)據(jù)中，雖是大量但既不是獨(dú)家也不與競爭對手相關(guān)的用戶數(shù)據(jù)，就不是“必需設(shè)施”意義上的數(shù)據(jù)。另一方面，該項所保護(hù)的并非企業(yè)的一般數(shù)據(jù)參與權(quán)，而是始終僅以實(shí)現(xiàn)下游市場有效競爭為服務(wù)目標(biāo)。僅當(dāng)訪問請求者無法收集獲取某些基本數(shù)據(jù)或?qū)ζ鋮⑴c競爭有利的最低數(shù)據(jù)量時，該法規(guī)才會進(jìn)行干預(yù)。原因在于，數(shù)據(jù)雖然是一種寶貴的資源，但并不意味著為了有效競爭就必須擁有大量的數(shù)據(jù)。許多其他因素也會影響企業(yè)的市場競爭力，例如市場分析能力、員工素質(zhì)、擴(kuò)大用戶群的能力，最重要的是商業(yè)模式和所提供產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量。實(shí)踐中并不缺乏雖缺少初始數(shù)據(jù)但仍然能夠成功的例證[6]。

三、企業(yè)濫用市場相對優(yōu)勢力量規(guī)則的數(shù)字化改革

1.“依賴性”保護(hù)范圍和數(shù)據(jù)訪問權(quán)的擴(kuò)張?！兜聡聪拗聘偁幏ā返?0條第1款表述的修訂涉及兩個方面：一方面，刪除了其中的“中小型（Kleine oder Mittlere）”表述，即該款的保護(hù)范圍不再局限于中小型企業(yè)，而是將其擴(kuò)大到包括大型企業(yè)或者企業(yè)聯(lián)合。理由在于，該款的立法目的不是保護(hù)中小企業(yè)，而是作為保障競爭的程序和制度。根據(jù)《德國反限制競爭法》第5次修訂的立法機(jī)構(gòu)早期研究報告，實(shí)踐中相對的市場力量較于大公司而言并不存在，該觀點(diǎn)現(xiàn)在普遍認(rèn)為已經(jīng)過時。在聯(lián)邦卡特爾局的案例實(shí)踐中也表明了大公司對相對市場力量依賴的可能性[5]。另一方面，跨市場的中介企業(yè)也可能相對具有市場力量，因此在第20條第1款第2項中，當(dāng)企業(yè)對具有中間力的企業(yè)產(chǎn)生依賴時，仍然可以納入保護(hù)的范圍。

立法者在第20條第1款之后新增第1a款，以加強(qiáng)對“數(shù)據(jù)訪問”具有“依賴性”這一新型經(jīng)濟(jì)模式的保護(hù)。第1a款規(guī)定：“第1款的依賴關(guān)系還可基于下列事實(shí)：一家企業(yè)依賴于訪問另一家企業(yè)所控制的數(shù)據(jù)來進(jìn)行自己的活動。根據(jù)第1款和第19條第2款第1項，拒絕以合理的費(fèi)用訪問此類數(shù)據(jù)可能構(gòu)成不合理的障礙。如果尚未公開此數(shù)據(jù)的業(yè)務(wù)交易，上述規(guī)則也同樣適用?！睆牧⒎ㄎ牧x來看，第20條第1a款是在第20條第1款的基礎(chǔ)上對“數(shù)據(jù)”這一特殊要素的專門性規(guī)定?；谠撘?guī)定，聯(lián)邦卡特爾局可在一定構(gòu)成要件下指令具有依賴性的企業(yè)以合理的費(fèi)用取得數(shù)據(jù)訪問權(quán)[7]。

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中能否獲取與競爭相關(guān)的數(shù)據(jù)可能會決定創(chuàng)新和競爭的機(jī)會。如果數(shù)據(jù)使用在整個價值鏈上成為未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要驅(qū)動力之一，那么數(shù)據(jù)訪問的可能性至少可能是國民經(jīng)濟(jì)競爭力的決定性因素之一。立法者在研究報告的基礎(chǔ)上，認(rèn)為基于合同的共同網(wǎng)絡(luò)增值關(guān)系中，弱勢一方的數(shù)據(jù)訪問權(quán)是該款適用的典型情形。通常情況下，如果合同雙方對數(shù)據(jù)的增值均有貢獻(xiàn)，在基本合同關(guān)系下產(chǎn)生的數(shù)據(jù)也應(yīng)該在參照各自增值貢獻(xiàn)的前提下能夠被共同使用，在實(shí)踐中通常通過合同關(guān)系中的相應(yīng)條款來實(shí)現(xiàn)對數(shù)據(jù)的共同使用。故而，數(shù)據(jù)訪問權(quán)在性質(zhì)上屬于民法中合同和格式條款所調(diào)整的范圍。但是，如果締約方之間的市場地位或議價能力存在顯著失衡，則實(shí)力更強(qiáng)的企業(yè)控制下的數(shù)據(jù)只可能由其自己使用，而不會授予合同伙伴數(shù)據(jù)訪問權(quán)。第20條第1a款關(guān)于數(shù)據(jù)訪問權(quán)的新規(guī)定旨在解決市場地位或議價能力不同所導(dǎo)致的分配不均情況[5]。

然而，立法者并未將第20條第1a款的適用范圍限制在上述情形，對該款在構(gòu)成要件方面有意地保持開放，以囊括具有相關(guān)利益和經(jīng)濟(jì)價值的新狀況。立法者僅在專家委員會修訂草案理由書中列舉了排除情形以及對構(gòu)成“不合理障礙”審查的典型情形。前者如：訪問請求的數(shù)據(jù)不能為相對方不能處分的數(shù)據(jù)、排除涉及企業(yè)商業(yè)機(jī)密及個人隱私的數(shù)據(jù)、在缺乏相應(yīng)合同的情況下數(shù)據(jù)訪問權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制（涉及第19條第2款第4項的解釋）。后者包括但不限于：獲取數(shù)據(jù)訪問的成本過高、對數(shù)據(jù)增值貢獻(xiàn)極大卻難以獲取、由于拒絕訪問而關(guān)閉二級市場等。立法者故意將數(shù)據(jù)訪問構(gòu)成要件的進(jìn)一步發(fā)展留給實(shí)踐和判例[5]。

正是由于立法者在第20條第1a款數(shù)據(jù)訪問權(quán)構(gòu)成要件方面采取了開放的態(tài)度，從而造成法律適用不確定性的增加。在實(shí)踐中，企業(yè)對數(shù)據(jù)方面的合作存在擔(dān)憂，主要原因在于法律上的不確定性，尤其是在數(shù)據(jù)保護(hù)、商業(yè)秘密保護(hù)或信息交換反壟斷限制方面的法律并不完善時，企業(yè)分享數(shù)據(jù)會面臨較大的風(fēng)險。故而，在法律對企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)尚存在漏洞的情況下，貿(mào)然在國家層面建立反壟斷法意義上的數(shù)據(jù)訪問權(quán)并不妥當(dāng)[8]。此外，即使是立法者也承認(rèn)，本款所針對的典型案型更多的是合同法——尤其是格式條款規(guī)制——方面的問題，不應(yīng)當(dāng)由反壟斷法予以干涉，況且該典型案型在實(shí)踐判例中目前并未發(fā)生[6]。因此，第20條第1a款的實(shí)際效果如何仍有待實(shí)踐進(jìn)一步檢驗(yàn)。

2.引入新的干預(yù)措施以防止市場“傾斜”。根據(jù)《德國反限制競爭法》第20條的立法精神，當(dāng)企業(yè)尚不具有市場支配地位而僅僅處于市場支配地位的準(zhǔn)備階段時，及時采取行動打擊某些濫用行為是有意義的。第20條第3款所指的具有優(yōu)勢市場力量的企業(yè)，在實(shí)施不允許其競爭對手也以有效競爭的方式增長和擴(kuò)張的行為時，情況即是如此。某些具有優(yōu)勢市場力量的企業(yè)可以通過有針對性的阻礙策略并因此通過非產(chǎn)品競爭行為來“傾斜”市場，尤其是積極地將具有多個供應(yīng)商、強(qiáng)大網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的市場轉(zhuǎn)變?yōu)閴艛嗷蚋叨燃械氖袌?。市場的這種“傾斜”可以基于企業(yè)在產(chǎn)品競爭中的成功，在這些情況下，競爭政策并不反對。對于以非產(chǎn)品競爭方式而有針對性地“傾斜”的情況，主管部門的迅速干預(yù)是必要的，因?yàn)椤皟A斜”一旦發(fā)生，實(shí)際上是不可逆轉(zhuǎn)的。根據(jù)之前的相關(guān)法律，相關(guān)機(jī)構(gòu)無法及時禁止以非產(chǎn)品競爭方式導(dǎo)致“傾斜”的行為，該規(guī)定填補(bǔ)了德國反壟斷法中的保護(hù)漏洞。若只在與反壟斷法相關(guān)的市場力量出現(xiàn)之后才進(jìn)行干預(yù)，可能為時已晚。新規(guī)定確立了對濫用控制進(jìn)行新的干預(yù)，以使聯(lián)邦卡特爾局能夠在早期采取行動[5]。

第20條第3a款規(guī)定：“如果在第18條第3a款意義上的市場中具有優(yōu)勢市場力量的企業(yè)阻礙了競爭者獨(dú)立實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，從而產(chǎn)生了導(dǎo)致給付競爭存在較大限制的嚴(yán)重風(fēng)險，則也存在第3款第1項含義的不公平障礙?！庇纱丝梢?，要構(gòu)成第20條第3a款意義上的市場“傾斜”，必須要符合下列構(gòu)成要件：第一，該款規(guī)制的內(nèi)容與第20條第3款具有體系上的關(guān)聯(lián)，據(jù)此，只有具有優(yōu)勢市場力量的企業(yè)才能成為第20條第3a款的規(guī)范對象，這樣聯(lián)邦卡特爾局就能夠在企業(yè)尚未達(dá)到市場支配地位門檻的時間點(diǎn)干預(yù)“傾斜”程序。但也不能跨過獲得優(yōu)勢市場力量門檻的時間點(diǎn)進(jìn)行更早的干預(yù)，理由在于：一方面，若企業(yè)未達(dá)到優(yōu)勢市場力量，則很難預(yù)測企業(yè)會因“傾斜”而成為占主導(dǎo)地位的公司；另一方面，進(jìn)一步降低的干預(yù)門檻也將包括由于規(guī)模或可用資源等原因尚無法造成市場“傾斜”的企業(yè)。就這些企業(yè)而言，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)甚至意味著對大企業(yè)施加競爭壓力的可能，過早干預(yù)行為從競爭的角度來看會適得其反，甚至可能會增強(qiáng)大企業(yè)的地位。第二，該款明確規(guī)定所干預(yù)的“市場”范圍僅涉及第18條第3a款給出的市場，且參考第18條第3a款第1項中的既定網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐和科學(xué)文獻(xiàn)中得到了充分論證，確?？梢砸院戏ò踩姆绞綉?yīng)用該條款。第三，企業(yè)阻礙競爭者獨(dú)立實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。與第20條第3款不同的是，第20條第3a款不僅保護(hù)中小型企業(yè)，而且保護(hù)所有競爭者，因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)效應(yīng)市場中，即使與大企業(yè)相比，中小型企業(yè)也可以擁有優(yōu)勢市場力量。該要件以一般性的規(guī)則為基礎(chǔ)，并未明確規(guī)定具體案型。第四，存在阻礙市場競爭的嚴(yán)重風(fēng)險，導(dǎo)致產(chǎn)品競爭被限制到不可忽視的程度?；谶@一要件的要求，只需證明存在對競爭有危險的特定行為方式，而無須證明對市場競爭的具體影響。這旨在使聯(lián)邦卡特爾局能夠迅速干預(yù)，特別是在與數(shù)字市場有關(guān)的案件中[5]。

在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)與能源部研究確定了兩種可能的實(shí)踐做法：對所謂的“多歸屬性（Multi-homing）”（多個平臺的并行使用，如幾個信道程序）的禁用，以及使平臺轉(zhuǎn)換變得困難[4]。立法者并未根據(jù)上述研究報告的內(nèi)容，直接對典型的情況進(jìn)行列舉，而是在該款的構(gòu)成要件方面故意以開放的方式制定，以囊括新的、目前未知的阻礙網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)實(shí)現(xiàn)的措施。然而，這種做法在實(shí)踐中會產(chǎn)生極大的法律適用不確定性。這種不確定性主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，第20條第3a款的保護(hù)范圍不限于中小型競爭者，而是保護(hù)所有（包括大型）的競爭者。如果不清楚中小型企業(yè)的優(yōu)勢，那么就不清楚市場力量的優(yōu)勢。另一方面，由于“傾斜”構(gòu)成要件的不確定性，導(dǎo)致該款被競爭者濫用于訴訟或者對創(chuàng)新懷有敵意的訴訟，從而干擾市場正常秩序。例如，傳統(tǒng)競爭對手（如地圖服務(wù)或軟件提供商）會對特別成功的創(chuàng)新服務(wù)提起訴訟，因?yàn)榉?wù)或軟件的“免費(fèi)使用行為”導(dǎo)致“不合理障礙”，由于第20條第3a款構(gòu)成要件的不確定性，因此可能危及該標(biāo)準(zhǔn)真正想要保護(hù)、鼓勵的創(chuàng)新競爭。故而，有學(xué)者建議，最好遵循聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)與能源部的建議，將兩個在實(shí)踐中安全的案例作為規(guī)則示例寫入第20條當(dāng)中，而不是通過新的、措辭寬泛的一般條款來制造法律上的不確定性[6]。

四、增設(shè)對競爭具有突出跨市場意義的數(shù)字企業(yè)濫用行為的干預(yù)

傳統(tǒng)上關(guān)于反壟斷規(guī)則一般與市場支配地位相關(guān)聯(lián)。只要企業(yè)以競爭手段（例如通過創(chuàng)新的產(chǎn)品以及商業(yè)模式）來實(shí)現(xiàn)自身擴(kuò)張，并在競爭中獲得成功，法律并不對此予以干涉，即使企業(yè)處于市場支配地位。但企業(yè)濫用其市場支配地位（例如利用市場支配地位阻礙或者消除競爭對手），導(dǎo)致市場不再能有效調(diào)節(jié)競爭，此時國家就應(yīng)該對市場進(jìn)行干預(yù)，以保障有效的市場競爭?！兜聡聪拗聘偁幏ā返?9條的立法目的即在于通過對濫用市場支配地位進(jìn)行監(jiān)管來保護(hù)競爭。此外，《德國反限制競爭法》獨(dú)特之處在于，基于第20條的規(guī)定，在企業(yè)尚不具有市場支配地位而處在市場支配地位的準(zhǔn)備階段時，同樣需要對具有相對或者優(yōu)勢市場力量的企業(yè)濫用市場地位行為予以控制。

此次修法最引人關(guān)注的是新增的第19a條，因?yàn)樵摋l對《德國反限制競爭法》濫用監(jiān)管制度體系進(jìn)行了修訂：在傳統(tǒng)“濫用市場支配地位”以及“濫用相對或優(yōu)勢市場支配力”二元結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，引入第三種干預(yù)情形——對競爭具有突出跨市場意義企業(yè)的濫用行為。第19a條采用一種全新的干預(yù)方式來控制大型數(shù)字公司，在干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)判斷上，與其他關(guān)于濫用控制的規(guī)定不同，第19a條的干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)是通過跨市場分析予以判斷。這是為了考慮運(yùn)營數(shù)字平臺和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，通過混合結(jié)構(gòu)的優(yōu)勢和與競爭相關(guān)的關(guān)鍵職位的占領(lǐng)而產(chǎn)生對不同領(lǐng)域市場具有的核心意義，此時不必以市場支配地位作為干預(yù)門檻[5]。根據(jù)第19a條第1款的規(guī)定，規(guī)范實(shí)施的主體僅限于聯(lián)邦卡特爾局，規(guī)范對象是對競爭具有突出跨市場意義企業(yè)的濫用行為，這些企業(yè)也是第18條第3a款意義上的活躍于多邊市場中的企業(yè)。此外，聯(lián)邦卡特爾局在判定企業(yè)是否屬于規(guī)制對象時還需考慮下列標(biāo)準(zhǔn)：在一個或多個市場中的支配地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力或獲得其他資源的機(jī)會、縱向協(xié)議及其在其他相互關(guān)聯(lián)的市場中的活動、對與競爭有關(guān)的數(shù)據(jù)的訪問、活動對第三方進(jìn)入供應(yīng)和需求市場的意義以及對第三方業(yè)務(wù)活動的相關(guān)影響。第19a條第2款規(guī)定了聯(lián)邦卡特爾局對上述規(guī)制對象所要求的七種可能的行為禁令，包括禁止自我優(yōu)待、禁止數(shù)據(jù)使用的限制、提供必要信息等。

根據(jù)聯(lián)邦卡特爾局主席安德烈亞斯·蒙特（Andreas Mundt）的觀點(diǎn)：“競爭管理機(jī)構(gòu)的傳統(tǒng)濫用監(jiān)管措施旨在事后消除或制裁具有強(qiáng)大市場力量的公司現(xiàn)有的反競爭行為?！?，數(shù)字經(jīng)濟(jì)的巨大活力和大型平臺的迅速發(fā)展使得有必要進(jìn)行更快、更有效的干預(yù)。這里的修訂使我們向前邁出了一大步。未來，聯(lián)邦卡特爾局將能夠在較早的階段采取預(yù)防措施。……第19a條首次使聯(lián)邦卡特爾局能夠盡早介入成為可能。”[7]根據(jù)第19a條，可以在大型數(shù)字企業(yè)尚不具有市場支配地位時提前對其進(jìn)行干預(yù)。理由在于：一方面，數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的市場表現(xiàn)出強(qiáng)烈而快速的集中趨勢，特別是由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、數(shù)據(jù)優(yōu)勢和相關(guān)的自我強(qiáng)化效應(yīng)，這需要在出現(xiàn)不良發(fā)展時及早干預(yù)；另一方面，一些企業(yè)所提供的產(chǎn)品在市場上占據(jù)中心戰(zhàn)略地位，導(dǎo)致其他市場參與者存在不同方面的依賴，從而可以扭曲市場正當(dāng)競爭程序以使其對自身有利，以及轉(zhuǎn)移其市場力量至其他市場。而在修法之前，濫用控制的一般規(guī)則無法充分包含這些特定的潛在風(fēng)險，尤其是由于縱向和橫向協(xié)議利用經(jīng)濟(jì)地位的情況會使風(fēng)險增加。特別是在動態(tài)或新興市場上，必須確保企業(yè)能通過競爭手段爭奪市場份額和客戶，確保激烈的競爭仍然存在，創(chuàng)新不會受到不合理競爭的阻礙[5]。

然而，第19a條雖然能夠在早期干預(yù)大型數(shù)字企業(yè)，但同時也引發(fā)了對法律適用不確定性的擔(dān)憂。根據(jù)立法理由說明，本條以“大型數(shù)字企業(yè)”作為禁令的規(guī)制對象，立法目的是針對數(shù)字經(jīng)濟(jì)以及以此產(chǎn)生的數(shù)字平臺企業(yè)進(jìn)行規(guī)制監(jiān)管。然而，得出這種特殊針對性規(guī)制的對象并非來自規(guī)則本身，而僅僅由于立法理由中對此予以說明。雖然第19a條第1款中說明該法的規(guī)制對象為第18條第3a款中涉及多邊市場的企業(yè)，然而第18條第3a款所涉及的不僅僅是數(shù)字企業(yè)，還包括各種多邊平臺，例如購物中心、廣告融資媒體、電子商務(wù)平臺、操作系統(tǒng)、游戲機(jī)、信用卡系統(tǒng)、應(yīng)用商店等[6]。第19a條第1款雖然列舉了幾種判斷標(biāo)準(zhǔn)，但僅具有參考意義，聯(lián)邦卡特爾局可以跳過所列舉標(biāo)準(zhǔn)的約束。正是由于這些不確定性，在競爭法委員會4.0的建議中，主張將數(shù)字平臺的濫用控制與傳統(tǒng)的市場支配地位標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系，反對采用新的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)[8]。由此可見，何為第19a條所指的“對競爭具有突出跨市場意義企業(yè)的濫用行為”，在立法層面、規(guī)范層面以及法律適用層面均不明確，對此進(jìn)行澄清需要依賴很長時期司法實(shí)踐的發(fā)展。

五、《德國反限制競爭法》對我國《反壟斷法》修訂的啟示

當(dāng)前我國無論是網(wǎng)民人數(shù)還是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)所占GDP的比例，均表明我國已經(jīng)進(jìn)入數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代。數(shù)字經(jīng)濟(jì)帶來生活便利的同時，也迫使反壟斷監(jiān)管進(jìn)行變革，主要是由于數(shù)字經(jīng)濟(jì)具有以下特點(diǎn)：第一，數(shù)據(jù)作為創(chuàng)造價值的要素變得越來越重要。知道如何使用數(shù)據(jù)和人工智能的人可以在很短的時間內(nèi)在工業(yè)價值創(chuàng)造中獲得競爭優(yōu)勢。沒有或沒有利用這些機(jī)會的人可能很快在市場中喪失競爭優(yōu)勢地位，即使他們迄今為止一直為全球某個領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)者。第二，由于強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、巨大的規(guī)模以及關(guān)聯(lián)優(yōu)勢，可觀察到在平臺經(jīng)濟(jì)中市場集中和壟斷的趨勢。第三，通過快速且有針對性地利用市場力策略，跨市場的大平臺企業(yè)可擴(kuò)大其市場地位，使其數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)長期無懈可擊，從而阻礙新參與者的創(chuàng)新[2]。數(shù)字技術(shù)對市場競爭的影響異于以往，其通過平臺、數(shù)據(jù)、算法的數(shù)字市場三維結(jié)構(gòu)框架影響生產(chǎn)與交易的全過程[9]。面對近年來數(shù)字經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，之前頒布的《反壟斷法》顯然不能適應(yīng)對當(dāng)下數(shù)字經(jīng)濟(jì)活動監(jiān)管的要求。2020年中央經(jīng)濟(jì)工作會議指出：“要完善平臺企業(yè)壟斷認(rèn)定、數(shù)據(jù)收集使用管理、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等方面的法律規(guī)范。加強(qiáng)規(guī)制，提升監(jiān)管能力，堅決反對壟斷和不正當(dāng)競爭行為?！盵10]2020年1月國家市場監(jiān)督管理總局公開發(fā)布《反壟斷法修訂草案（公開征求意見稿）》，2021年2月國務(wù)院反壟斷委員會頒布《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（簡稱《指南》），隨后全國人大常委會將《反壟斷法》的修訂提交審議議程，拉開了我國《反壟斷法》“數(shù)字化”改革的帷幕。在“企業(yè)濫用市場力量”相關(guān)部分修法的過程中，《德國反限制競爭法》的“數(shù)字化”改革經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)具有一定借鑒意義，主要包括以下三個方面：

1.轉(zhuǎn)變觀念：監(jiān)管機(jī)構(gòu)需要提前對企業(yè)濫用市場力量行為進(jìn)行干預(yù)?！吨改稀氛J(rèn)為，在通常情況下，實(shí)踐中應(yīng)首先界定相關(guān)市場，分析經(jīng)營者在相關(guān)市場是否具有支配地位，再根據(jù)個案情況具體分析是否構(gòu)成濫用市場支配地位行為[11]。《指南》中所確定的對濫用市場支配地位的監(jiān)管方式，是傳統(tǒng)意義上的監(jiān)管模式：監(jiān)管機(jī)構(gòu)在事后對具有強(qiáng)大市場力量的企業(yè)進(jìn)行制裁。然而，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，由于強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和規(guī)模優(yōu)勢等，數(shù)字企業(yè)一旦迅速占領(lǐng)相關(guān)市場便處于極難控制的境地。因此，數(shù)字經(jīng)濟(jì)環(huán)境對企業(yè)濫用市場力量的監(jiān)管若仍遵循原來的觀念，很難達(dá)到對數(shù)字企業(yè)反壟斷的目標(biāo)?！兜聡聪拗聘偁幏ā分胁扇〉脑S多防止企業(yè)濫用市場力量的預(yù)防性措施具有借鑒意義。例如，數(shù)字企業(yè)雖尚未達(dá)到濫用市場支配地位的程度，但在相關(guān)市場上具備相對優(yōu)勢的市場地位，此時亦可以對企業(yè)進(jìn)行干預(yù)，以防止數(shù)字企業(yè)迅速占據(jù)支配地位而對相關(guān)市場產(chǎn)生更為嚴(yán)重的危害。此外，對企業(yè)的濫用監(jiān)控是否可以在傳統(tǒng)“市場支配地位”之外另辟蹊徑，例如參考借鑒《德國反限制競爭法》第19a條“對競爭具有突出跨市場意義企業(yè)的濫用行為”的規(guī)則，對可能存在濫用市場力量的企業(yè)禁止特定行為，值得進(jìn)一步的討論。

2.增加要素：企業(yè)濫用市場力量的評價標(biāo)準(zhǔn)需與時俱進(jìn)。傳統(tǒng)上在對壟斷所涉及的“相關(guān)市場”進(jìn)行認(rèn)定時，往往會在單一市場以及特定物理空間的范圍內(nèi)予以考慮。然而，基于數(shù)字經(jīng)濟(jì)市場的特殊性，傳統(tǒng)上認(rèn)定“相關(guān)市場”的要素對此并不完全適用。在認(rèn)定“相關(guān)市場”時，數(shù)據(jù)能夠突破物理空間的約束而實(shí)現(xiàn)其控制力，而且所涉領(lǐng)域并非單一市場。故而，在此次《反壟斷法》修訂過程中，要尤其關(guān)注數(shù)據(jù)所涉及多邊市場的相關(guān)要素。例如，可以借鑒《德國反限制競爭法》第18條的規(guī)定，增設(shè)“獲取與競爭相關(guān)數(shù)據(jù)”以及“中間力”等要素作為判定市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)。此外，濫用市場支配地位的行為也在發(fā)生轉(zhuǎn)變。例如，在《指南》中所提到的“二選一”行為、限制數(shù)據(jù)訪問的行為等。這些濫用行為也需要在修法過程中提供明確的判定標(biāo)準(zhǔn)。對此，《德國反限制競爭法》中關(guān)于“必需設(shè)施原則”的規(guī)定、阻礙網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)獨(dú)立實(shí)現(xiàn)的規(guī)定以及基于依賴性所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)訪問權(quán)擴(kuò)大的規(guī)則等，均具有借鑒意義。基于我國當(dāng)前的法律體系，要素的具體化還可以通過司法解釋、行政法規(guī)等方式，進(jìn)一步將《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)則予以細(xì)化，并通過發(fā)布典型案例的方式指導(dǎo)規(guī)則的具體適用[12]。

3.完善體系：對企業(yè)的數(shù)據(jù)控制得益于數(shù)據(jù)相關(guān)立法體系的完善?！兜聡聪拗聘偁幏ā返?0次修訂雖然在“數(shù)字化”改革方面取得了實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步，但同時也伴隨著較多的批判，尤其是在強(qiáng)制數(shù)據(jù)訪問的規(guī)則方面。反對的觀點(diǎn)認(rèn)為，在德國數(shù)據(jù)保護(hù)本身立法尚未完善的情況下，直接根據(jù)聯(lián)邦卡特爾局的指令來擴(kuò)大對數(shù)據(jù)的訪問，在法律適用上會存在極大的不確定性，甚至?xí)p害數(shù)據(jù)企業(yè)的利益，阻礙社會創(chuàng)新。因此，在我國《反壟斷法》修訂過程中，對數(shù)據(jù)企業(yè)反壟斷的同時還需要平衡其利益。由此可見，要避免數(shù)據(jù)訪問的平衡問題并非僅僅依靠《反壟斷法》一己之力。故而，在我國立法上要完善數(shù)據(jù)保護(hù)法律體系，進(jìn)一步促進(jìn)《反壟斷法》與其他數(shù)字經(jīng)濟(jì)相關(guān)保護(hù)和監(jiān)管制度的有機(jī)融合。