歐錦雄

（廣西警察學(xué)院,廣西 南寧 530028）

犯罪構(gòu)成理論是關(guān)于犯罪成立的重要理論，由于它是用來(lái)判別罪與非罪、此罪與彼罪的實(shí)踐性理論，因此，長(zhǎng)期以來(lái)，世界各國(guó)的刑法學(xué)者都對(duì)犯罪構(gòu)成理論予以高度關(guān)注。近40余年來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)者對(duì)犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行了熱烈的討論，他們對(duì)居于通說(shuō)地位的四要件犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行了深刻的評(píng)論，出現(xiàn)了百花齊放、百家爭(zhēng)鳴的學(xué)術(shù)景象。近年來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)者對(duì)犯罪構(gòu)成理論研究的熱情依然不減，陸續(xù)出版了一些具有真知灼見(jiàn)的犯罪構(gòu)成理論著作。①近年出版的關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的著作主要有：趙秉志主編《犯罪構(gòu)成論體系的比較研究》，法律出版社2021版；童德華著《全球結(jié)構(gòu)下中國(guó)刑法體系的構(gòu)造》，北京大學(xué)出版社2021版；賈濟(jì)東著《犯罪論爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，法律出版社2021年版；彭文華著《犯罪構(gòu)成的經(jīng)驗(yàn)與邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2021年版；歐錦雄著《中國(guó)犯罪構(gòu)成理論的現(xiàn)代展開(kāi)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2021年版；車(chē)浩著《階層犯罪論的構(gòu)造》，法律出版社2017年版。在犯罪構(gòu)成理論研究方面，現(xiàn)代文明法治國(guó)家的重要犯罪構(gòu)成理論已被我國(guó)刑法學(xué)者所熟知，我國(guó)刑法學(xué)者以世界的眼光審視各種犯罪構(gòu)成理論，同時(shí)立足于我國(guó)的實(shí)際研究犯罪構(gòu)成理論，盡管如此，我國(guó)犯罪構(gòu)成理論研究依然需要學(xué)者們隨著時(shí)代的發(fā)展步伐繼續(xù)研究。犯罪構(gòu)成體系是犯罪構(gòu)成理論的研究重心，在本文，筆者將從現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系發(fā)展的基本理念出發(fā)，探討中國(guó)現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展構(gòu)想。

一、現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系發(fā)展的基本理念

結(jié)構(gòu)主義是一種以結(jié)構(gòu)的分析方法來(lái)研究問(wèn)題的哲學(xué)思想。結(jié)構(gòu)主義的思維方法是：從結(jié)構(gòu)與成分的區(qū)分去了解、分析現(xiàn)象。［1］從結(jié)構(gòu)主義哲學(xué)思維方式看，犯罪構(gòu)成體系是刑法規(guī)定的、決定犯罪成立的若干構(gòu)成要素所形成的體系性結(jié)構(gòu)整體?，F(xiàn)代文明法治國(guó)家的犯罪構(gòu)成體系都是根據(jù)社會(huì)的發(fā)展和刑法學(xué)者們的爭(zhēng)論而逐漸發(fā)展起來(lái)的，這些犯罪構(gòu)成體系展現(xiàn)了世界現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系發(fā)展的基本理念。這些基本理念主要有：

（一）犯罪是侵犯法益或法秩序的行為

現(xiàn)代文明法治國(guó)家普遍認(rèn)為，犯罪是一種惡害行為。沒(méi)有危害性的行為，不能在法律上規(guī)定為犯罪?，F(xiàn)代罪刑法定原則包括形式的側(cè)面和實(shí)質(zhì)的側(cè)面，其實(shí)質(zhì)的側(cè)面包含有“刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正原則”。［2］刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正原則強(qiáng)調(diào)，刑法規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)具有正當(dāng)性，強(qiáng)調(diào)“惡法非法”。如果將沒(méi)有惡害的行為規(guī)定為犯罪，就違反了罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面。這一法律規(guī)定就是惡法，應(yīng)予以否定。從現(xiàn)代刑法理論看，一個(gè)行為是否具有社會(huì)危害性的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)是：該行為是否侵犯法益或法秩序。侵犯了法益或法秩序的行為，具有社會(huì)危害性。反之，沒(méi)有侵害法益或法秩序的行為，不具有社會(huì)危害性。犯罪是侵犯法益或法秩序的行為，這是現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系發(fā)展中的一個(gè)基本理念，它已反映到了現(xiàn)代文明法治國(guó)家的犯罪構(gòu)成體系建構(gòu)之中，例如，中俄四要件犯罪構(gòu)成體系強(qiáng)調(diào)，犯罪客體是犯罪侵犯的、被刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系〔即法秩序或利益（法益）〕，它是犯罪構(gòu)成必不可少的要件，而德日犯罪階層體系中的“違法性”階層強(qiáng)調(diào)，犯罪應(yīng)有實(shí)質(zhì)的違法性。而實(shí)質(zhì)的違法性是指侵犯法益或法秩序。而英美雙層次犯罪構(gòu)成體系的“責(zé)任充足要件”強(qiáng)調(diào)，“輕微惡害”是無(wú)罪的抗辯事由。既然行為有輕微惡害是無(wú)罪的，那么，若行為無(wú)任何惡害，就當(dāng)然無(wú)罪?？梢?jiàn)，英美雙層次犯罪構(gòu)成體系隱含了我國(guó)所稱(chēng)的“犯罪客體”的內(nèi)容，該體系也體現(xiàn)了犯罪是侵犯法益或法秩序的基本理念。

（二）反對(duì)客觀歸罪

客觀歸罪是指只要行為產(chǎn)生危害結(jié)果，即使行為人沒(méi)有故意和過(guò)失的主觀惡性，也應(yīng)認(rèn)定行為人的行為成立犯罪，并追究刑事責(zé)任。在客觀歸罪思想下，對(duì)于行為人缺乏罪過(guò)（主觀惡性）的行為導(dǎo)致的意外事件，也要對(duì)行為人定罪?，F(xiàn)代文明法治國(guó)家普遍反對(duì)客觀歸罪。

價(jià)值哲學(xué)認(rèn)為，對(duì)人在沒(méi)有意志自由的情況下實(shí)行的行為定罪，這是違反普遍的道德法則的。人在沒(méi)有故意或過(guò)失的情況下實(shí)施的行為，是沒(méi)有意志自由的行為。從刑罰目的觀看，對(duì)于沒(méi)有意志自由的行為，即便其造成嚴(yán)重后果，也不應(yīng)規(guī)定為犯罪，因?yàn)檫@種行為所造成的危害后果與自然災(zāi)害（比如，水災(zāi)造成的危害后果）在性質(zhì)上是一樣的?，F(xiàn)代刑罰的目的觀是報(bào)應(yīng)與預(yù)防并合的目的觀，對(duì)沒(méi)有故意或過(guò)失的客觀危害行為定罪，并不能實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防的刑罰目的，因此，“無(wú)犯意（或罪過(guò)），則無(wú)犯罪”成為了近現(xiàn)代刑法理論的重要格言。［3］從立法上看，現(xiàn)代文明法治國(guó)家普遍反對(duì)客觀歸罪，在其犯罪構(gòu)成體系中，普遍將犯罪故意和犯罪過(guò)失作為其犯罪構(gòu)成體系的重要構(gòu)成要素。即使英美刑法領(lǐng)域存在著嚴(yán)格責(zé)任，但是，現(xiàn)代英美刑法的嚴(yán)格責(zé)任是相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任，它允許以“不存在故意或過(guò)失”作為抗辯事由，實(shí)際上，適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪也體現(xiàn)了對(duì)故意或過(guò)失構(gòu)成要素的要求，只不過(guò)它將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到了被告人這一方。

（三）反對(duì)主觀歸罪

所謂主觀歸罪，是指僅具有犯罪思想，即使沒(méi)有實(shí)施犯罪行為也要定罪。在歷史上，曾出現(xiàn)過(guò)以腹誹罪對(duì)思想犯定罪的做法，這是典型的主觀歸罪。

從價(jià)值哲學(xué)上看，人的思想是無(wú)窮無(wú)盡的，人根本不能抑制其思想界限，具有意志自由的人可以通過(guò)意志抑制其行為，但是，對(duì)于單純殺人等惡性思想或犯罪思想，不能通過(guò)意志自律來(lái)防止其在頭腦中出現(xiàn)，因此，若將沒(méi)有行為的單純思想犯確定為犯罪，這是違反道德法則的。在西方封建專(zhuān)制社會(huì)時(shí)期，在司法領(lǐng)域里，罪刑擅斷主義盛行，犯罪是一個(gè)虛無(wú)縹緲的概念，沒(méi)有明確界限。刑事古典學(xué)派倡導(dǎo)罪刑法定主義，主張完備犯罪構(gòu)成論，主張以意志自由的外部現(xiàn)實(shí)行為及其后果為著眼點(diǎn)來(lái)確定犯罪行為［4］，反對(duì)思想犯。由于單純思想犯沒(méi)有現(xiàn)實(shí)危害，也是無(wú)法預(yù)防的。沒(méi)有行為（包括不作為）就不可能對(duì)犯罪客體（法益或法秩序）侵犯，就不可能有社會(huì)危害性，所以，現(xiàn)代文明法治國(guó)家普遍反對(duì)主觀歸罪，在其犯罪構(gòu)成體系中，普遍將行為（包括不作為等客觀要素）作為其犯罪成立的必備要素。

（四）犯罪的責(zé)任承擔(dān)主體必須具有刑事責(zé)任能力

刑事責(zé)任能力是指行為人能辨認(rèn)自己行為的能力和控制自己行為的能力。如果一個(gè)人在實(shí)施行為時(shí)，不能理解自己的行為性質(zhì)（是對(duì)或錯(cuò)，是合法或違法）、后果和社會(huì)政治意義，就說(shuō)明行為人沒(méi)有主觀惡性或主觀惡性極低。如果一個(gè)人對(duì)自己實(shí)施的任何行為，根本無(wú)法自我控制，就說(shuō)明其沒(méi)有意志自由。刑法所稱(chēng)的“犯罪社會(huì)危害性”是客觀危害和主觀惡性組成的有機(jī)體。行為人在沒(méi)有辨認(rèn)自己行為能力的情況下，實(shí)施了行為并導(dǎo)致了嚴(yán)重客觀危害，因行為人無(wú)主觀惡性，因此，在這一情況下，行為人的行為不具有犯罪意義上的社會(huì)危害性。而行為人在沒(méi)有控制自己行為能力的情況下，導(dǎo)致嚴(yán)重的客觀危害，因行為人在這種情況下無(wú)意志自由，其無(wú)主觀惡性（無(wú)故意或過(guò)失），因此，其行為也無(wú)犯罪意義上的社會(huì)危害性。例如，一個(gè)三歲小孩去摔死一個(gè)兩個(gè)月的嬰兒的行為，就是行為人在無(wú)辨認(rèn)能力的情況下實(shí)施的行為，而一個(gè)精神病人在完全沒(méi)有控制自己行為能力的情況下實(shí)施的殺人行為就是無(wú)意志自由下的無(wú)主觀惡性的行為。

現(xiàn)代文明法治國(guó)家普遍認(rèn)為，行為人必須具有刑事責(zé)任能力才應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，在其犯罪構(gòu)成體系中，普遍將刑事責(zé)任能力作為其構(gòu)成要素，例如，中俄四要件犯罪構(gòu)成體系將刑事責(zé)任能力作為必要要素，并置于犯罪主體之中，而德日犯罪階層體系將其置于“有責(zé)性”階層，而英美雙層次犯罪構(gòu)成體系將其放在第二階層“責(zé)任充足要件”之中。

（五）犯罪是具有一定量社會(huì)危害性行為

現(xiàn)代文明法治國(guó)家均建立了較為系統(tǒng)的法律體系。它們普遍確立了由憲法、刑法、刑事訴訟法、民商法、民事訴訟法、行政法、行政訴訟法、國(guó)際法等組成的法律體系。一般的違法行為往往由民事法和行政法等法律來(lái)處理或處罰，但是，犯罪行為依刑法來(lái)定罪處罰。一般違法行為也是具有社會(huì)危害性的，但是，一般違法行為與犯罪行為具有較大區(qū)別，具體表現(xiàn)為：一般違法行為具有的社會(huì)危害性往往比犯罪行為的社會(huì)危害性要低。在世界上，一些現(xiàn)代文明法治國(guó)家認(rèn)為，犯罪是具有一定量的社會(huì)危害性行為，輕微惡害行為，不能按犯罪來(lái)認(rèn)定。例如，英美雙層次犯罪構(gòu)成體系將“輕微惡害”放在第二階層“責(zé)任充足要件”之中，將其作為一個(gè)無(wú)罪的抗辯事由。我國(guó)《刑法》的犯罪概念也將一定量的社會(huì)危害性作為犯罪的一個(gè)基本特征。德日刑法在立法上定性，在司法上定量，一些德日刑法學(xué)者在德日犯罪階層理論的“違法性”階層運(yùn)用“可罰違法性理論”說(shuō)明，犯罪應(yīng)具有一定量的社會(huì)危害性才能成立。

（六）普遍性與特殊性相結(jié)合

實(shí)用主義是美國(guó)流行的一個(gè)哲學(xué)流派，實(shí)用主義哲學(xué)思想的獨(dú)特性體現(xiàn)在：它強(qiáng)調(diào)哲學(xué)要立足于現(xiàn)實(shí)生活，把確定信念作為出發(fā)點(diǎn)，把采取行動(dòng)當(dāng)作主要手段，把獲得效果當(dāng)作最高目的，對(duì)一切有用、有利的東西，兼容并包。［5］這一哲學(xué)思想也影響到犯罪構(gòu)成體系的理論建構(gòu)。

目前，現(xiàn)代主流刑罰目的觀是：報(bào)應(yīng)與預(yù)防并合的刑罰目的觀。它既強(qiáng)調(diào)罪刑的公正報(bào)應(yīng)理念，也從功利的角度強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防和特殊預(yù)防。如果僅持報(bào)應(yīng)刑的刑罰目的觀，行為具備犯罪類(lèi)型的基本構(gòu)成要素后，該行為就成立犯罪，并應(yīng)根據(jù)罪量大小給予對(duì)應(yīng)公正的刑罰量。但是，在功利的預(yù)防刑的刑罰目的觀下，行為具備了犯罪類(lèi)型的基本構(gòu)成要素時(shí)，在出現(xiàn)了一些特殊的例外要素后，行為因例外因素的存在而不成立犯罪。此外，國(guó)家基于特殊政治政策的考慮，在一些特殊例外因素出現(xiàn)的情況下，對(duì)符合犯罪類(lèi)型基本構(gòu)成要素的行為，也不以犯罪論。

世界是發(fā)展變化的，而且是非常復(fù)雜的。根據(jù)唯物辯證法觀點(diǎn)，在處理各種事物時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持普遍性和特殊性相結(jié)合的理念。目前，世界許多現(xiàn)代文明法治國(guó)家在犯罪構(gòu)成體系建構(gòu)上，也是在普遍性和特殊性相結(jié)合的理念以及實(shí)用主義哲學(xué)思想指導(dǎo)下進(jìn)行建構(gòu)的。例如，在德日三階層體系里，在原本符合“構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性”的基本犯罪構(gòu)成因素的情況下，在“有責(zé)性”階層增加“無(wú)期待可能性”的出罪因素，而羅克辛甚至在其目的理性犯罪構(gòu)成體系中的“責(zé)任”階層增加“預(yù)防必要性”作為出罪因素，又如，英美雙層次犯罪構(gòu)成體系在行為符合“犯罪行為和犯罪心態(tài)”的基本犯罪構(gòu)成要素后，在“責(zé)任充足要件”中將“同意”“脅迫”等因素作為無(wú)罪的抗辯事由。

二、中國(guó)現(xiàn)行通說(shuō)犯罪構(gòu)成體系的基本評(píng)價(jià)

我國(guó)研究犯罪構(gòu)成理論的目的是為了更好地解決中國(guó)犯罪構(gòu)成理論的實(shí)踐問(wèn)題。而我國(guó)現(xiàn)行通說(shuō)是四要件犯罪構(gòu)成理論，目前，該理論廣泛地運(yùn)用于刑事司法實(shí)踐之中，為了更好地促進(jìn)中國(guó)犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展，有必要以前述的現(xiàn)代發(fā)展理念為指導(dǎo)對(duì)通說(shuō)犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行科學(xué)的評(píng)價(jià)。

我國(guó)現(xiàn)行通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成理論的基本主張是：犯罪構(gòu)成是由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體和主觀要件組成的有機(jī)體，犯罪構(gòu)成是構(gòu)成犯罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，追究一個(gè)人刑事責(zé)任，必須根據(jù)這個(gè)規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。［6］由于通說(shuō)將四要件犯罪構(gòu)成作為行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，因此，四要件犯罪構(gòu)成就成為了犯罪成立的充分必要條件，四要件犯罪構(gòu)成實(shí)際上就是由四要件組成的體系性整體，即四要件犯罪構(gòu)成體系。我國(guó)一些刑法學(xué)者對(duì)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行了批判，其主要觀點(diǎn)有：（1）犯罪構(gòu)成的構(gòu)成要件數(shù)量過(guò)剩；（2）事實(shí)和價(jià)值相混淆；（3）犯罪構(gòu)成的平面化；（4）存在邏輯缺陷；（5）主觀要件和客觀要件沒(méi)有嚴(yán)格順序，可能導(dǎo)致主觀判斷先于客觀判斷；（6）正當(dāng)行為在四要件犯罪構(gòu)成中的缺失；（7）不能勝任對(duì)復(fù)雜疑難案件的解決；（8）不能妥善處理共犯論的問(wèn)題；（9）四要件犯罪構(gòu)成體系下應(yīng)罰性與需罰性界限劃分不合理。［7］

筆者認(rèn)為，我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系是基本符合前述世界現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系發(fā)展的基本理念的，但是，也存在著與前述基本理念不符的情況。下面予以評(píng)析：

（一）我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系具有基本合理性

我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體和犯罪主觀要件四要件組成，行為要完全符合這四個(gè)構(gòu)成要件才能定罪。這四個(gè)要件確定了犯罪類(lèi)型的界限，可以明確地將此罪與彼罪區(qū)分開(kāi)來(lái)。它作為犯罪成立的必要條件時(shí)，可以在較大范圍將罪與非罪區(qū)分開(kāi)來(lái)。近40余年來(lái)，我國(guó)刑事司法實(shí)踐普遍適用通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成理論來(lái)分析、判斷案件，實(shí)踐證明，這一犯罪構(gòu)成理論是基本合理的，我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系，是基本符合世界現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展理念的。

1.犯罪客體作為必要要件的合理性。世界現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展理念之一是：犯罪是侵犯法益或法秩序的行為。由于犯罪構(gòu)成體系是犯罪成立的構(gòu)成要件要素體系，因此，犯罪構(gòu)成體系應(yīng)包含有這方面的要件要素，而我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成中的犯罪客體是指刑法所保護(hù)的、被犯罪行為所侵犯的社會(huì)關(guān)系。在四要件犯罪構(gòu)成體系中，將犯罪客體作為犯罪成立的必要要件，它體現(xiàn)了“犯罪是侵害法秩序的行為”的現(xiàn)代發(fā)展理念，因此，犯罪客體作為必要要件是合理的。

2.犯罪客觀要件作為必要要件的合理性。反對(duì)主觀歸罪是世界現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系發(fā)展的又一基本理念。我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系將犯罪客觀要件（包括危害行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系等構(gòu)成要素）作為必要要件，強(qiáng)調(diào)危害行為（包括作為和不作為）等客觀要素是犯罪成立的必要要素。這體現(xiàn)了四要件犯罪構(gòu)成體系是一個(gè)反對(duì)主觀歸罪的犯罪成立體系，因此，它具有合理性。

3.犯罪主觀要件作為必要要件的合理性。我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系，將犯罪主觀要件作為其必要要件，強(qiáng)調(diào)罪過(guò)（故意或過(guò)失）是犯罪成立的必不可少的要素。這與世界現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系發(fā)展理念“反對(duì)客觀歸罪”是契合的。因此，將犯罪主觀要件作為其必要要件具有合理性。

4.犯罪主體作為必要要件的合理性。世界現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系的另一發(fā)展理念是：犯罪的責(zé)任承擔(dān)主體必須具有刑事責(zé)任能力。我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系將犯罪主體作為其必要要件，強(qiáng)調(diào)具有刑事責(zé)任能力的人實(shí)施了刑法禁止的危害行為才可成立犯罪。它將精神病人等無(wú)刑事責(zé)任能力的人實(shí)施的行為排除出犯罪之外；將無(wú)辨認(rèn)自己行為能力或辨認(rèn)能力極低的年幼之人實(shí)施的行為排除出犯罪之外。因此，我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系將犯罪主體作為必要要件，這是符合現(xiàn)代發(fā)展理念的，它具有合理性。

（二）我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系存在的基本問(wèn)題

我國(guó)刑法學(xué)者批判四要件犯罪構(gòu)成體系的許多觀點(diǎn)是偏激的，但是，若從世界現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展理念去審視，確實(shí)發(fā)現(xiàn)我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系存在著一些問(wèn)題。筆者認(rèn)為，其存在的問(wèn)題主要體現(xiàn)在以下兩方面：

1.我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系沒(méi)有確立“一定量的綜合社會(huì)危害性”的罪量要件?，F(xiàn)代文明法治國(guó)家普遍認(rèn)為，犯罪是一類(lèi)具有嚴(yán)重惡害的違法行為，是一類(lèi)人們給予最否定性評(píng)價(jià)的惡害行為。因此，世界現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系的一個(gè)發(fā)展理念是：犯罪是具有一定量的社會(huì)危害性行為，但是，我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系并沒(méi)有將“一定量的綜合社會(huì)危害性”要素作為其必要要件要素。我國(guó)《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念具有三個(gè)基本特征：（1）嚴(yán)重的社會(huì)危害性，（2）刑事違法性，（3）應(yīng)受刑罰懲罰性。其中，第一個(gè)特征是“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”。由于社會(huì)紛繁復(fù)雜，有的行為雖然符合了犯罪構(gòu)成四要件，但是，由于一些特殊因素出現(xiàn)，可能使行為的社會(huì)危害性大大減低，使其不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。若以犯罪概念三特征來(lái)判斷，該行為不能夠成立犯罪。但是，若以四要件犯罪構(gòu)成體系判斷該行為，那么，該行為成立犯罪。在我國(guó)目前通說(shuō)的刑法理論里，犯罪概念和犯罪構(gòu)成體系是割裂開(kāi)來(lái)的，它會(huì)導(dǎo)致理論的沖突和實(shí)踐的沖突。筆者認(rèn)為，犯罪概念和犯罪構(gòu)成體系是密不可分的，犯罪概念決定著犯罪構(gòu)成體系的建構(gòu)，犯罪概念和犯罪構(gòu)成體系確定的范圍應(yīng)該是一致的。目前，我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系沒(méi)有將“一定量的社會(huì)危害性”要素納入其中，這是與世界現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系的前述發(fā)展理念相違背的。

2.我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系沒(méi)有確立有特殊的例外因素。社會(huì)是復(fù)雜的，它既有普遍性也有特殊性，因此，法律制度和理論的建構(gòu)應(yīng)兼顧普遍性和特殊性，否則，其所確立的法律制度和建構(gòu)的理論就會(huì)變得機(jī)械、僵硬。正因如此，普遍性和特殊性相結(jié)合是世界現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系發(fā)展的重要理念。

在現(xiàn)代，報(bào)應(yīng)與預(yù)防并合的刑罰目的觀被許多現(xiàn)代文明法治國(guó)家所推崇。這一刑罰目的觀包含了明顯的功利目的，強(qiáng)調(diào)刑罰的社會(huì)實(shí)際效果。在刑法領(lǐng)域里，國(guó)家也有種種特殊政策需要體現(xiàn)在刑法之中，但是，我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成理論將四要件犯罪構(gòu)成體系作為判斷犯罪成立的唯一依據(jù)，它沒(méi)有將各種特殊出罪因素從反向的角度將其確定為構(gòu)成要素，并將其納入這一犯罪構(gòu)成體系之中，致使司法實(shí)踐中的一些特殊案件變成了疑難案件，其機(jī)械、僵硬的不足造成處理案件的困難?？梢?jiàn)，我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系沒(méi)有將特殊的例外因素納入其中，這是違反普遍性和特殊性相結(jié)合的現(xiàn)代發(fā)展理念的。

三、中國(guó)現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展思考

我國(guó)一些刑法學(xué)者對(duì)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行了批判，并提出了改革方案。有的學(xué)者提出，應(yīng)對(duì)該體系“推倒重來(lái)”，并以德日犯罪三階層論取而代之；有的學(xué)者則提出了具有自己獨(dú)特特點(diǎn)的犯罪構(gòu)成體系；而有的學(xué)者主張對(duì)通說(shuō)犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行改良；另有學(xué)者則為通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系辯護(hù)。確實(shí)，我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系存在著一些問(wèn)題，但是，面對(duì)如此眾多的改革方案和觀點(diǎn)，在未來(lái)，我國(guó)犯罪構(gòu)成體系應(yīng)何去何從呢？

筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成理論屬于理論范疇，司法者是不能直接依據(jù)犯罪構(gòu)成理論定罪的，而刑法屬于法律范疇，司法者必須直接依刑法規(guī)定定罪。犯罪構(gòu)成理論是以刑法為依據(jù)而總結(jié)出來(lái)的系統(tǒng)化的認(rèn)知體系，它是司法者在理解刑法規(guī)定時(shí)所借助的理論工具。法律規(guī)定只有一個(gè)，但是，人們可以根據(jù)哲學(xué)及其他學(xué)科的原理和方法創(chuàng)造出無(wú)數(shù)種犯罪構(gòu)成理論來(lái)闡明刑法的規(guī)定。在這些數(shù)不勝數(shù)的犯罪構(gòu)成理論中，有的理論所確定的犯罪構(gòu)成體系與刑法規(guī)定是匹配的，而有的理論所確定的犯罪構(gòu)成體系與刑法規(guī)定是不匹配的。對(duì)于不匹配的犯罪構(gòu)成理論，如果對(duì)其進(jìn)行了合法性的調(diào)節(jié)，也是可以與刑法規(guī)定相匹配的。當(dāng)今世界有三大犯罪構(gòu)成理論，它們分別是中俄四要件犯罪構(gòu)成理論、德日犯罪三階層理論和英美雙層次犯罪構(gòu)成理論。這三大犯罪構(gòu)成理論各自所確立的犯罪構(gòu)成體系在與我國(guó)《刑法》規(guī)定進(jìn)行比較并進(jìn)行合法性調(diào)節(jié)后，均可與我國(guó)《刑法》規(guī)定相匹配，并可據(jù)以指導(dǎo)刑事司法活動(dòng)，同樣的，其他各種犯罪構(gòu)成理論也可在進(jìn)行合法性調(diào)節(jié)后，用以指導(dǎo)我國(guó)刑事司法實(shí)踐活動(dòng)。

但是，面對(duì)琳瑯滿目、花樣各異的眾多犯罪構(gòu)成理論，在司法實(shí)踐中，如果贊同犯罪構(gòu)成理論多元化，將帶來(lái)種種危害，因此，筆者主張，我國(guó)應(yīng)確立犯罪構(gòu)成理論一元化，讓一種科學(xué)的犯罪構(gòu)成理論成為通說(shuō)，并用于指導(dǎo)司法實(shí)踐。目前，四要件犯罪構(gòu)成理論是我國(guó)的通說(shuō)，在我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的未來(lái)發(fā)展中，四要件犯罪構(gòu)成理論何去何從，應(yīng)予以認(rèn)真評(píng)估。如果該理論具有重大缺陷，而且無(wú)法改良，就應(yīng)對(duì)它“推倒重來(lái)”，反之，如果該理論具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，而僅有少量的瑕疵，就應(yīng)該保留該理論并做出適度的修正。切忌動(dòng)輒全盤(pán)否定，否則，在全國(guó)范圍內(nèi)徹底更換一種犯罪構(gòu)成理論，將付出巨大的成本。

根據(jù)前文分析，我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成理論所確立的犯罪構(gòu)成體系是基本符合世界現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展理念的，它具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，因此，筆者認(rèn)為，在我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的未來(lái)發(fā)展中，我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系仍然應(yīng)該以通說(shuō)的四要件犯罪構(gòu)成體系為基礎(chǔ)，在現(xiàn)代發(fā)展理念指導(dǎo)下，對(duì)存在的瑕疵進(jìn)行修正，使其成為更科學(xué)的現(xiàn)代犯罪構(gòu)成體系。

根據(jù)前文分析，我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系的瑕疵主要有兩個(gè)：（1）該體系沒(méi)有將“一定量的綜合社會(huì)危害性”的罪量要件納入其中；（2）該體系沒(méi)有將各種特殊出罪因素從反向的角度確立一個(gè)犯罪成立要件并將其納入體系之中。據(jù)此，筆者認(rèn)為，我國(guó)通說(shuō)四要件犯罪構(gòu)成體系在未來(lái)的發(fā)展中可將這一體系改良為三大要件的體系：（1）犯罪構(gòu)成基本原型（即原來(lái)犯罪構(gòu)成四要件所組成的有機(jī)整體）；（2）一定量的綜合社會(huì)危害性（即罪量要件）；（3）應(yīng)受有罪宣告性（即無(wú)免罪事由）。具體分析如下：

（一）犯罪構(gòu)成基本原型

犯罪構(gòu)成基本原型是由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體和犯罪主觀要件組成。這四個(gè)要件組成的有機(jī)整體實(shí)際上就是犯罪類(lèi)型，這一犯罪類(lèi)型可以將各種犯罪區(qū)分開(kāi)來(lái)，同時(shí)，它也在相當(dāng)大的范圍內(nèi)將罪與非罪予以區(qū)別，即凡是不符合犯罪構(gòu)成基本原型的行為，都排除出犯罪之外。犯罪構(gòu)成基本原型是改良后的犯罪構(gòu)成體系中的最主要的大要件。

（二）一定量的綜合社會(huì)危害性（即罪量要件）

四要件犯罪構(gòu)成基本原型是刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成基本原型，它由刑法分則罪狀規(guī)定的具體要素和刑法總則規(guī)定的相關(guān)共性要素組成。案情與犯罪構(gòu)成是兩個(gè)不同的概念，前者是具體的案件事實(shí)，而后者是刑法規(guī)定的犯罪成立體系。在每一個(gè)案件的案情里，它會(huì)包含有危害行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系、對(duì)象、時(shí)間、地點(diǎn)、手段、心態(tài)、能力等各種事實(shí)因素，但是，在刑法分則規(guī)定的許多罪種里，可能僅規(guī)定了危害行為和罪過(guò)，它沒(méi)有在罪狀里明文規(guī)定其危害結(jié)果、對(duì)象、時(shí)間、地點(diǎn)、方法等因素，因此，刑法規(guī)定的四要件犯罪構(gòu)成之內(nèi)的各構(gòu)成要件的社會(huì)危害性?xún)H僅是整個(gè)案情事實(shí)中的部分社會(huì)危害性，而犯罪概念所說(shuō)的“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”是整個(gè)案情事實(shí)的社會(huì)危害性。在有的情況下，行為已具備了四要件犯罪構(gòu)成基本原型，但是，由于案情出現(xiàn)了異常因素，使其行為的社會(huì)危害性大大減弱，致使該行為不符合犯罪概念要求的“嚴(yán)重社會(huì)危害性”，因此，不宜對(duì)該行為定罪，例如，在故意傷害案中，行為人的行為已符合了故意傷害罪（輕傷）的四個(gè)要件犯罪構(gòu)成基本原型，但是，在案情中，被害人具有重大過(guò)錯(cuò)，致使該故意傷害行為的社會(huì)危害性大為減弱，從案情整體看，其社會(huì)危害性并沒(méi)有達(dá)到嚴(yán)重危害社會(huì)的程度，因而不宜定故意傷害罪。

犯罪概念是犯罪構(gòu)成體系的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成體系是犯罪概念的具體化，犯罪概念和犯罪構(gòu)成體系的邊界應(yīng)該是相同的，因此，我國(guó)改良后的犯罪構(gòu)成體系應(yīng)將“一定量的綜合社會(huì)危害性”這一罪量要件納入其中。在將這一罪量要件納入犯罪構(gòu)成體系后，就可以讓犯罪和一般違法行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。例如，我國(guó)《刑法》第359條規(guī)定的罪狀和《治安管理處罰法》第67條規(guī)定的治安違法行為表現(xiàn)形態(tài)是完全一樣的：“引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的……”在這里，若引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪與其相對(duì)應(yīng)的治安違法行為要區(qū)別開(kāi)來(lái)，就要用“一定量的綜合社會(huì)危害性”這一罪量要件作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)判。如果行為的社會(huì)危害性達(dá)到嚴(yán)重的程度，就應(yīng)該按引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪定罪處罰，反之，若行為的社會(huì)危害性沒(méi)有達(dá)到嚴(yán)重的程度，對(duì)該行為就應(yīng)按治安違法行為來(lái)處理。

將“一定量的綜合社會(huì)危害性”作為一個(gè)罪量要件納入犯罪構(gòu)成體系，這并不違反罪刑法定原則中的“明確性原則”，現(xiàn)代社會(huì)所稱(chēng)的罪刑法定原則是相對(duì)罪刑法定原則，其所稱(chēng)的“明確性原則”也是相對(duì)的明確性原則。在我國(guó)改良后的犯罪構(gòu)成體系里，其第一大要件“犯罪構(gòu)成基本原型”是最重要的大要件，“明確性”的要求主要針對(duì)這一大要件而言。符合這一犯罪構(gòu)成基本原型的行為是具有客觀危害和主觀惡性的行為，是有可能被定罪的行為，反之，不符合這一大要件的行為，肯定不是犯罪行為。罪刑法定原則所指的“明確性”主要指犯罪構(gòu)成基本原型的明確性，在整個(gè)改良后的犯罪構(gòu)成體系里，一旦犯罪構(gòu)成基本原型具有明確性，整個(gè)體系就具有相對(duì)明確性。

雖然“一定量的綜合社會(huì)危害性”的罪量要件在一些情況下并不具有明確性，但是，它是在行為符合了犯罪構(gòu)成基本原型后才判斷的一個(gè)要件，它也是一個(gè)出罪要件。只要行為不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，就可以出罪。在我國(guó)司法體制下，對(duì)于大部分犯罪（尤其是常見(jiàn)犯罪）而言，最高人民法院和最高人民檢察院會(huì)通過(guò)制定司法解釋的方式將各種犯罪的犯罪起點(diǎn)數(shù)額或者起點(diǎn)要求予以明確。這樣，在司法實(shí)踐中大部分犯罪的社會(huì)危害性的判斷是有明確依據(jù)的。即使少量不常見(jiàn)的犯罪在一定時(shí)期內(nèi)沒(méi)有明確規(guī)定其犯罪起點(diǎn)數(shù)額和其他犯罪起點(diǎn)要求，但是，在一般情況下，依常情、常識(shí)、常理也是可以對(duì)犯罪社會(huì)危害性大小進(jìn)行判斷的，可見(jiàn)，在我國(guó)司法體制下，將“一定量的綜合社會(huì)危害性”罪量要件納入改良后的犯罪構(gòu)成體系，是不違反罪刑法定原則的。

（三）應(yīng)受有罪宣告性（即無(wú)免罪事由）

當(dāng)行為符合犯罪構(gòu)成基本原型和一定量綜合社會(huì)危害性要件時(shí)，說(shuō)明該行為是違反了刑法的、具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，在一般情況下，應(yīng)對(duì)該行為定罪處罰，但是，一行為是否應(yīng)規(guī)定為犯罪行為，這是國(guó)家立法機(jī)關(guān)確定的，國(guó)家立法機(jī)關(guān)具有主觀選擇性，換言之，犯罪的確立是一種貼標(biāo)簽的活動(dòng)，國(guó)家有權(quán)確定犯罪的范圍。社會(huì)非常復(fù)雜，國(guó)家有種種特殊政策，在出現(xiàn)特殊事由的情況下，國(guó)家立法機(jī)關(guān)也可將已符合犯罪構(gòu)成基本原型和一定量綜合社會(huì)危害性要件的行為排除在犯罪之外。由于出現(xiàn)了特殊事由后這種行為不是犯罪行為，因此，我國(guó)改良后的犯罪構(gòu)成體系應(yīng)將這一情況納入其體系之中，讓該體系較好地體現(xiàn)普遍性和特殊性相結(jié)合的理念。

在我國(guó)刑法理論的犯罪構(gòu)成體系建構(gòu)時(shí)，應(yīng)把握好理論和立法、司法的關(guān)系問(wèn)題。刑法立法可促進(jìn)刑法理論的發(fā)展，而刑法理論的發(fā)展可更好地指導(dǎo)刑法立法和司法實(shí)踐。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)者在借鑒現(xiàn)代世界各國(guó)優(yōu)秀刑法立法例和合理的刑法理論的基礎(chǔ)上，制定了我國(guó)《刑法》，并在不斷地對(duì)其予以完善。我國(guó)《刑法》第13條規(guī)定了犯罪概念，它包括嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性三個(gè)特征。犯罪概念和犯罪構(gòu)成體系的范圍和邊界應(yīng)該是一致的。在犯罪概念三個(gè)基本特征中，“應(yīng)受刑罰處罰性”并不是說(shuō)“行為必須被判處刑罰才成立犯罪”，我國(guó)《刑法》第37條規(guī)定了免予刑事處罰制度，免予刑事處罰的意思是：行為在已成立犯罪的情況下，如果該犯罪行為情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以?xún)H作出有罪宣告，不判處具體的刑罰。換言之，行為受到犯罪宣告也是追究刑事責(zé)任的一種方式。據(jù)此可知，我國(guó)《刑法》第13條所稱(chēng)的“應(yīng)受刑罰處罰”是指行為理應(yīng)受刑罰處罰，而不是必須被判處刑罰。這樣，犯罪概念第三個(gè)特征“應(yīng)受刑罰處罰性”的更準(zhǔn)確說(shuō)法應(yīng)是“應(yīng)受有罪宣告性”。

筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念以及第37條規(guī)定的免予刑事處罰規(guī)定，“應(yīng)受有罪宣告性”（即無(wú)免罪事由）應(yīng)屬于我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的一大要件。對(duì)于國(guó)家基于特殊政策考慮而規(guī)定的各種免罪事由，可以從反向角度置于“應(yīng)受有罪宣告性”要件之中。在一般情況下，當(dāng)行為符合犯罪構(gòu)成基本原型和一定量綜合社會(huì)危害性?xún)纱笠r(shí)，推定行為具有“應(yīng)受有罪宣告性”，但是，在出現(xiàn)法定免罪事由的情況下，行為不符合應(yīng)受有罪宣告性要件，因而，該行為不成立犯罪，換言之，行為無(wú)免罪事由就具備了應(yīng)受有罪宣告性要件。

其實(shí)，我國(guó)《刑法》和其他法律已明確規(guī)定了一些免罪事由的內(nèi)容，例如，《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表法》第31條規(guī)定，代表在人民代表大會(huì)各種會(huì)議上的發(fā)言，不受法律追究。這里的規(guī)定包括不受刑事法追究。又例如，我國(guó)《刑法》第201條第4款規(guī)定，在實(shí)施逃稅行為之后，如果稅務(wù)機(jī)關(guān)下達(dá)追繳通知后，行為人補(bǔ)繳了應(yīng)納稅款和滯納金并已受到行政處罰的，不追究刑事責(zé)任。這一規(guī)定也是屬于免罪事由。

我國(guó)《刑法》和其他法律的立法規(guī)定，實(shí)際上已在一定范圍內(nèi)考慮了犯罪構(gòu)成體系的普遍性和特殊性問(wèn)題，但是，我國(guó)通說(shuō)犯罪構(gòu)成理論中的犯罪構(gòu)成體系并沒(méi)有根據(jù)立法的實(shí)際實(shí)現(xiàn)。將“應(yīng)受有罪宣告性”（即無(wú)免罪事由）納入其體系之中，這是應(yīng)值得重視的問(wèn)題。目前，我國(guó)刑法和其他法律規(guī)定的免罪事由較少，在紛繁復(fù)雜的社會(huì)下，這樣的立法格局會(huì)極大地抑制法官的自由裁量權(quán)，會(huì)影響到刑事審判的公平正義，為此，我國(guó)刑法學(xué)者應(yīng)重視免罪事由問(wèn)題的研究。我國(guó)應(yīng)在借鑒現(xiàn)代文明法治國(guó)家的科學(xué)立法例和理論的基礎(chǔ)上確立各種合理的免罪事由的內(nèi)容，讓犯罪構(gòu)成體系中的“應(yīng)受有罪宣告性”要件的內(nèi)容更加充實(shí)、合理。