羅 師

隨著《民法典》于2021 年1 月1 日起正式生效，實(shí)施了近四十年之久的《繼承法》退出歷史舞臺(tái)，取而代之的是《民法典》繼承編。較之于《繼承法》，《民法典》繼承編最大的變化之一就是確立了遺產(chǎn)管理人制度，填補(bǔ)了法律制度的空白，其積極意義自不待言。但《民法典》繼承編關(guān)于遺產(chǎn)管理人的規(guī)定只有5 個(gè)條文，不僅結(jié)構(gòu)略顯單薄，其規(guī)定也較為籠統(tǒng)。自《民法典》公布實(shí)施一年多以來(lái)，上述規(guī)定在司法實(shí)務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)捉襟見(jiàn)肘之窘狀，難以應(yīng)對(duì)復(fù)雜多元的現(xiàn)實(shí)需要，甚至在一定程度上造成了司法秩序的混亂。針對(duì)這一現(xiàn)狀，筆者以司法實(shí)務(wù)中的相關(guān)案例為考察對(duì)象，結(jié)合學(xué)界研究和比較法的經(jīng)驗(yàn)做法，對(duì)《民法典》遺產(chǎn)管理人制度的若干實(shí)務(wù)問(wèn)題進(jìn)行分析和梳理，并提出相關(guān)解決方案，以求教方家。

一、遺產(chǎn)管理人的產(chǎn)生和去職

《民法典》第1145 條、第1146 條（若無(wú)特指，以下均為《民法典》相關(guān)條款） 對(duì)遺產(chǎn)管理人的產(chǎn)生作了規(guī)定。將此二條文聯(lián)系有關(guān)遺囑繼承的規(guī)定可知，被繼承人可通過(guò)訂立遺囑選定遺產(chǎn)管理人；遺囑未選定的，由繼承人推選或共同擔(dān)任遺產(chǎn)管理人；無(wú)繼承人或繼承人放棄繼承的，由有關(guān)部門擔(dān)任。但這些規(guī)定考慮的情形過(guò)于片面，不足以解決司法實(shí)務(wù)所面臨的種種問(wèn)題。

（一） 遺產(chǎn)管理人的產(chǎn)生

根據(jù)第1145 條和第1146 條之規(guī)定，遺產(chǎn)管理人可以通過(guò)被繼承人自行選定、繼承人推選和法院指定這三種方式產(chǎn)生。

1.被繼承人自行選定

遺產(chǎn)管理行為須符合被繼承人的意愿和利益，而對(duì)于何人能夠勝任遺產(chǎn)管理事務(wù)，被繼承人往往知之最詳，故由被繼承人自行選定遺產(chǎn)管理人通常是最為理想的狀態(tài)，也更不容易引發(fā)糾紛。但司法實(shí)務(wù)中的問(wèn)題是，被繼承人訂立遺囑時(shí)，尚未確定管理遺產(chǎn)的合適人選，或者希望由其他個(gè)人或機(jī)構(gòu)代為確定，特別是遺產(chǎn)數(shù)額較大或繼承人眾多時(shí)，以及存在涉外因素等情形。這就涉及到被繼承人能否在遺囑之外選定，以及能否委托他人代為選定遺產(chǎn)管理人的問(wèn)題。對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，被繼承人只能通過(guò)遺囑選定遺產(chǎn)管理人；通過(guò)其他方式“選定”的，不產(chǎn)生繼承法上的效力。其理由在于，被繼承人對(duì)遺產(chǎn)管理事務(wù)的安排，應(yīng)以其生前最后的意愿為準(zhǔn)，而只有遺囑能夠達(dá)到這一效果。司法實(shí)務(wù)界也多采此觀點(diǎn)。比如，在“潘某和楊某1、楊某2 繼承糾紛”案中，被繼承人楊某文生前在《結(jié)婚協(xié)議書》中對(duì)遺產(chǎn)管理事務(wù)所作的安排就未被法院所認(rèn)可。①但對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，學(xué)界和實(shí)務(wù)界則存在分歧，比較法上亦有不同做法。比如，德國(guó)、日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均規(guī)定被繼承人可以委托第三人選定遺產(chǎn)管理人，而瑞士、法國(guó)等則不允許被繼承人這么做。②有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)采取的是后一種立法模式，這是值得商榷的。首先，從字義上看，第1145 條并無(wú)排除被繼承人委托他人代為選定遺產(chǎn)管理人的意思。其次，我國(guó)的遺產(chǎn)管理人制度并非只限于遺囑繼承的場(chǎng)合，對(duì)法定繼承也同樣適用，這實(shí)際上為以委托方式確定遺產(chǎn)管理人提供了可能?？疾焖痉▽?shí)務(wù)可知，被繼承人對(duì)遺產(chǎn)管理人的選定與對(duì)其他遺產(chǎn)繼承事務(wù)的安排，特別是對(duì)繼承人和繼承份額的確定，往往持不同心態(tài)。如果一味堅(jiān)持上述思路，則可能會(huì)影響被繼承人意思自治和多元表達(dá)的實(shí)現(xiàn)。因此，對(duì)被繼承人委托他人代為選定遺產(chǎn)管理人的，只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可。

2.繼承人推選

根據(jù)第1145 條第2 分句之規(guī)定，遺產(chǎn)管理人可以由被繼承人推選產(chǎn)生。但這一規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)略，難以有效地指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)。

首先，推選主體不明確。顯然，只有在有數(shù)名繼承人的場(chǎng)合才可能存在推選產(chǎn)生遺產(chǎn)管理人的情況。但是由全體繼承人推選，還是部分繼承人推選，《民法典》未予明確。不少法院傾向于前者，但這極容易導(dǎo)致遺產(chǎn)陷于虛懸狀態(tài)，而使繼承人和其他利害關(guān)系人蒙受不利益。因?yàn)樵趯?shí)際生活中繼承人相繼出現(xiàn)的情況時(shí)有發(fā)生，甚至有的在遺產(chǎn)分割完畢若干年之后才出現(xiàn)。倘若只要求部分繼承人推選，那么可參加推選的繼承人應(yīng)滿足什么條件，所推選的結(jié)果是否應(yīng)通知，以及如何通知其他繼承人？《民法典》同樣沒(méi)有明確。筆者認(rèn)為，針對(duì)上述一系列問(wèn)題，可以借鑒臺(tái)灣地區(qū)的“親屬會(huì)議制度”③，即由具有完全民事行為能力的繼承人組成“繼承人會(huì)議”，當(dāng)其人數(shù)滿足特定要求，便可召開繼承人會(huì)議，對(duì)推選遺產(chǎn)管理人事宜作出決議并通知其他繼承人；只要不存在侵害其他繼承人和利害關(guān)系人合法權(quán)益的情況，繼承人會(huì)議推選遺產(chǎn)管理人的決議對(duì)所有繼承人均具有法律效力。

其次，推選期限不明確。第1145 條第2 分句要求對(duì)遺產(chǎn)管理人的推選應(yīng)當(dāng)“及時(shí)”進(jìn)行，但未明確推選的期限?？紤]到可能存在繼承人怠于推選或其他導(dǎo)致遺產(chǎn)陷于虛懸狀態(tài)的情形，不僅會(huì)對(duì)被繼承人的債權(quán)人的權(quán)益造成影響，還可能影響國(guó)家社會(huì)公共利益，故應(yīng)當(dāng)對(duì)推選設(shè)置一定的期限。設(shè)置此期限的意義除了督促繼承人盡快推選外，還包括允許任一繼承人或利害關(guān)系人可以“超出期限”為由直接要求法院進(jìn)行指定，而無(wú)需達(dá)到第1146條“確有爭(zhēng)議”的要求，從而大大提高遺產(chǎn)管理和分配的效率。臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1177 條規(guī)定，“親屬會(huì)議”應(yīng)于繼承開始后的一個(gè)月內(nèi)推選出遺產(chǎn)管理人。④這一做法可為司法實(shí)務(wù)所借鑒。但需要注意的是，此期限并非程序法上的不變期間，亦非實(shí)體法上的除斥期間，即便已逾期限，但只要繼承人對(duì)所推選的遺產(chǎn)管理人均無(wú)異議，法院就應(yīng)予認(rèn)可，而不能因推選超出期限就否定其效力。

3.法院指定

在司法實(shí)務(wù)中，繼承人和其他利害關(guān)系人出于各自利益的需要，無(wú)法就確定遺產(chǎn)管理人的問(wèn)題達(dá)成一致，故要求法院指定遺產(chǎn)管理人的情況較為普遍。第1146 條規(guī)定了法院指定的情形，但法院應(yīng)根據(jù)何種要求進(jìn)行指定，以及應(yīng)在什么范圍內(nèi)指定，仍需要進(jìn)一步予以明確。

關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，根據(jù)第1146 條之規(guī)定，法院?jiǎn)?dòng)指定程序，需以利害關(guān)系人的“申請(qǐng)”為必要。實(shí)踐中，利害關(guān)系人一般會(huì)直接“申請(qǐng)”法院指定其“意有所屬”的某特定個(gè)人或組織。⑤倘若法院一味順其“申請(qǐng)”，對(duì)其他利害關(guān)系人而言難謂公平。在比較法上，“申請(qǐng)”只是啟動(dòng)法院制定程序的必要前提，法院需要根據(jù)被繼承人的遺囑、繼承人的實(shí)際情況以及“親屬會(huì)議”的意見(jiàn)等作出指定裁決。⑥這說(shuō)明雖然法院是“依申請(qǐng)”進(jìn)行指定，但指定程序一經(jīng)啟動(dòng)，利害關(guān)系人的意志就不屬于法院考察的范圍。因此，法院在面對(duì)利害關(guān)系人的“申請(qǐng)”時(shí)，除了“依申請(qǐng)指定”和“駁回申請(qǐng)”的處理以外，還可以根據(jù)其他客觀情況另行指定法院認(rèn)為適合的個(gè)人或單位作為遺產(chǎn)管理人。⑦

關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，《民法典》并未明確法院應(yīng)在何種范圍內(nèi)指定遺產(chǎn)管理人，學(xué)界亦存在爭(zhēng)議。司法實(shí)務(wù)的做法則差異較大，包括繼承人、繼承人以外的近親屬、被繼承人身前的工作單位、律師事務(wù)所和被繼承人身前住所地的民政部門或村委會(huì)等。筆者認(rèn)為，對(duì)法院指定的范圍不宜限制得過(guò)窄。在市場(chǎng)環(huán)境不斷變化的今天，如何盡可能地避免遺產(chǎn)的價(jià)值和效用在分割前受到市場(chǎng)波動(dòng)以及其他客觀因素的不利影響，已經(jīng)成為一個(gè)亟需破解的難題，需要借助于那些具備專業(yè)知識(shí)、專業(yè)技能和專業(yè)設(shè)備的個(gè)人或單位。某些具有法律咨詢和金融服務(wù)職能的第三方機(jī)構(gòu)可能會(huì)比繼承人及其他利害關(guān)系人更適合擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的工作。在比較法上，法院指定律師事務(wù)所、信托公司、理財(cái)機(jī)構(gòu)等作為遺產(chǎn)管理人的情形已經(jīng)非常普遍，目前我國(guó)也已經(jīng)有多家律師事務(wù)所掛牌了遺產(chǎn)管理人業(yè)務(wù)。

（二） 遺產(chǎn)管理人的去職

一般認(rèn)為，遺產(chǎn)管理人的職務(wù)因繼承結(jié)束、遺產(chǎn)管理人死亡以及自身喪失民事行為能力而終了。但對(duì)于遺產(chǎn)管理人能否辭任，以及繼承人能否解任遺產(chǎn)管理人的問(wèn)題，《民法典》并未明確，學(xué)界亦存在爭(zhēng)議?，F(xiàn)就這兩個(gè)問(wèn)題分述如下：

1.遺產(chǎn)管理人的辭任

在比較法上，一般允許遺產(chǎn)管理人辭任，但辭任的條件不盡相同。比如，德國(guó)民法規(guī)定遺產(chǎn)管理人“得隨時(shí)終止其職務(wù)”，日本和韓國(guó)民法則要求遺產(chǎn)管理人須有“正當(dāng)理由”方可辭任。⑧在我國(guó)，有主張應(yīng)以“正當(dāng)理由”為必要者，也有主張“可隨時(shí)辭任”者，還有主張區(qū)分產(chǎn)生情況區(qū)別對(duì)待的，即由繼承人推選產(chǎn)生的遺產(chǎn)管理人可以隨時(shí)辭任，而由遺囑選定和法院指定的遺產(chǎn)管理人則須提供“正當(dāng)理由”方可辭任。筆者認(rèn)為，遺產(chǎn)管理人的工作雖然需要兼顧繼承人和其他利害關(guān)系人的利益，但其本質(zhì)上屬于私人事務(wù)的問(wèn)題，要求遺產(chǎn)管理人必須有“正當(dāng)理由”方可辭任的做法有欠妥當(dāng)。但因遺產(chǎn)管理人的辭任導(dǎo)致繼承人或其他利害關(guān)系人遭受損害的，除不可歸責(zé)于遺產(chǎn)管理人的情形外，遺產(chǎn)管理人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，法院指定的遺產(chǎn)管理人“應(yīng)當(dāng)立即就任，履行相應(yīng)的管理職責(zé)”，且不允許辭任。⑨這是值得商榷的。從《民法典》對(duì)遺產(chǎn)管理人的規(guī)定可知，遺產(chǎn)管理人絕不是普通意義上的遺產(chǎn)保管人或看護(hù)人，其負(fù)有不使遺產(chǎn)散失、處理被繼承人債務(wù)及分割遺產(chǎn)等重要職責(zé)，并伴隨著相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)一般人而言，若不是對(duì)被繼承人、繼承人或者遺產(chǎn)有著較為強(qiáng)烈的感情和期待的，恐怕并不愿意承受如此重任，特別是可能會(huì)使自身遭受不利益的情況下。法諺有言，“法律不強(qiáng)人所難”。當(dāng)被指定人堅(jiān)持不愿意擔(dān)任或具有不能擔(dān)任的正當(dāng)理由時(shí)，應(yīng)允許其拒絕接受指定，而法院則應(yīng)另行指定。⑩因此，為了避免造成當(dāng)事人精力和時(shí)間及司法資源的浪費(fèi)，法院在指定遺產(chǎn)管理人前，“應(yīng)聽取被指定人之意見(jiàn)而就愿就任者指定之”。?

2.遺產(chǎn)管理人的解任

有學(xué)者提出，對(duì)遺產(chǎn)管理人的解任須以“怠于履行職責(zé)和其他正當(dāng)理由”為限。?但筆者認(rèn)為，對(duì)遺產(chǎn)管理人的解任，應(yīng)區(qū)分具體情況而定：第一，對(duì)于繼承人推選產(chǎn)生的遺產(chǎn)管理人，繼承人有權(quán)隨時(shí)解任。這是因?yàn)?，繼承人與遺產(chǎn)管理人之間屬于委任關(guān)系，是以雙方的相互信任為基礎(chǔ)；一旦信任不復(fù)存在，這種委任關(guān)系便難以為繼，應(yīng)當(dāng)允許繼承人隨時(shí)解任。這亦符合權(quán)利產(chǎn)生和運(yùn)行的規(guī)則。?第二，對(duì)于被繼承人選定或法院指定的情形，繼承人仍有權(quán)解任，但須以遺產(chǎn)管理人怠于執(zhí)行職務(wù)或其他重大事由為必要。比如，遺產(chǎn)管理人因嚴(yán)重疾病、下落不明或長(zhǎng)期不在當(dāng)?shù)氐仍驅(qū)е鹿芾磉z產(chǎn)有困難的，繼承人可以對(duì)其解任，具體情形可參照關(guān)于解任破產(chǎn)管理人的相關(guān)規(guī)定。比較法上亦有因遺產(chǎn)管理人與繼承人之間、數(shù)名遺產(chǎn)管理人之間存在“激烈對(duì)立”而允許繼承人解任遺產(chǎn)管理人的做法?，可資借鑒。當(dāng)然，繼承人對(duì)是否解任或?qū)π逻x定遺產(chǎn)管理人產(chǎn)生爭(zhēng)議的，可依第1146 條之規(guī)定要求法院指定。遺產(chǎn)管理人被解任后仍可依第1149 條之規(guī)定要求獲取必要的報(bào)酬，因?yàn)榧幢闶菬o(wú)償之委托，仍不能因此增加受托人的任何經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，也不能令其蒙受損失。?

值得一提的是，盡管《民法典》未對(duì)遺產(chǎn)管理人的行為能力作規(guī)定，但一般認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。比如，臺(tái)灣地區(qū)“民法”規(guī)定未成年人、受監(jiān)護(hù)或輔助宣告人不得作為遺產(chǎn)管理人。?日本民法則在禁止未成年人和禁治產(chǎn)人擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步排除了破產(chǎn)人擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的資格。筆者認(rèn)為，遺產(chǎn)管理人應(yīng)為完全民事行為能力人，否則難以確保其勝任遺產(chǎn)管理工作。若被繼承人在遺囑中選定的遺產(chǎn)管理人為無(wú)民事行為能力或限制行為能力人的，該遺囑部分無(wú)效，需另由繼承人推選或法院指定。遺產(chǎn)管理人就職之后被宣告為無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力人的，其立即喪失遺產(chǎn)管理人資格，應(yīng)由繼承人另行推選或由法院另行指定。對(duì)于已經(jīng)作出的遺產(chǎn)管理行為，鑒于遺產(chǎn)管理人的地位類似于破產(chǎn)管理人，可作為無(wú)權(quán)代理處理，但若繼承人和其他利害關(guān)系人均無(wú)異議的，則仍為有效。

二、遺產(chǎn)管理人的職責(zé)

關(guān)于遺產(chǎn)管理人的職責(zé)，第1147 條作了列舉式規(guī)定，大致可概括為清理遺產(chǎn)并制作遺產(chǎn)清單、管理遺產(chǎn)、管理遺產(chǎn)之必要行為和清償遺產(chǎn)債務(wù)。關(guān)于遺產(chǎn)管理人職責(zé)的具體內(nèi)容，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界存在一定的爭(zhēng)議，需加以厘清。

（一） 清理遺產(chǎn)并制作遺產(chǎn)清單

1.清理遺產(chǎn)

遺產(chǎn)管理人應(yīng)妥善管理并依照遺囑或法律規(guī)定分割遺產(chǎn)，因此有必要對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行清理以明確其內(nèi)容和狀態(tài)，這也是遺產(chǎn)管理人就任之后的首要任務(wù)。所謂清理，就是對(duì)遺產(chǎn)的名稱、數(shù)量、地點(diǎn)、價(jià)值等情況進(jìn)行全面的清查，并準(zhǔn)確地將那些不屬于遺產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)（如被繼承人的夫妻共同財(cái)產(chǎn)、家庭共同財(cái)產(chǎn)等） 剔除出去，以避免被繼承人的配偶、家庭成員等人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到影響。遺產(chǎn)管理人應(yīng)清理的遺產(chǎn)范圍，既包括被繼承人生前留下的積極財(cái)產(chǎn)，也包括其消極財(cái)產(chǎn)（即債務(wù)）。需要注意的是，消極財(cái)產(chǎn)不應(yīng)包括專屬于被繼承人的債務(wù)，這部分債務(wù)隨著被繼承人的死亡而消滅。

在清理過(guò)程中，遺產(chǎn)管理人應(yīng)善良、忠實(shí)地對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行搜索、收集和整理，并采取適當(dāng)方式予以保存，以便進(jìn)行管理和日后的移交。清理遺產(chǎn)除了需要對(duì)遺產(chǎn)的范圍進(jìn)行框定以外，還應(yīng)對(duì)遺產(chǎn)施以適度的保全措施，否則就難以實(shí)現(xiàn)遺產(chǎn)管理制度的目的。清理遺產(chǎn)的意義在于：一方面使遺產(chǎn)的完整性和安全性得到保障，為其他遺產(chǎn)管理工作的順利開展奠定基礎(chǔ)；另一方面則使遺產(chǎn)管理人的職責(zé)范圍被確定下來(lái)，一切管理活動(dòng)都應(yīng)以此為限。

2.制作遺產(chǎn)清單

關(guān)于制作遺產(chǎn)清單存在的問(wèn)題和相關(guān)解決方案，包括以下三個(gè)方面：

第一，制作遺產(chǎn)清單的時(shí)間和期限不明。制作遺產(chǎn)清單，須“不遲滯地盡速為之”?，否則將影響接下來(lái)所有遺產(chǎn)事務(wù)的順利展開，但《民法典》并未對(duì)此作任何規(guī)定。根據(jù)比較法的經(jīng)驗(yàn)，要求遺產(chǎn)繼承人于其就任后立即清理遺產(chǎn)并制作遺產(chǎn)清單是較為妥當(dāng)?shù)?。?duì)于制作清單的期限，則應(yīng)視遺產(chǎn)的具體情況而定，一般不得超過(guò)三個(gè)月；需要延長(zhǎng)期限的，應(yīng)得到繼承人或法院的準(zhǔn)許。?相關(guān)司法解釋的制定應(yīng)對(duì)此予以考慮。唯有如此，才能避免因遺產(chǎn)管理人的不當(dāng)拖延，對(duì)繼承人、被繼承人的債權(quán)人和其他利害關(guān)系人產(chǎn)生不利益。

第二，制作遺產(chǎn)清單的方式不明。一般認(rèn)為，遺產(chǎn)管理人應(yīng)全面如實(shí)地記載遺產(chǎn)的種類、數(shù)量、狀況等，并注明入冊(cè)的日期，確保沒(méi)有遺漏。?但這并不是要求遺產(chǎn)管理人必須對(duì)所有財(cái)產(chǎn)都極盡其詳，對(duì)具體財(cái)物的價(jià)值價(jià)格、品類材質(zhì)，以及日常用品、家具什物等，應(yīng)允許作概括的記載。正如有學(xué)者所指出，“對(duì)積極財(cái)產(chǎn)記載其所管理者，對(duì)消極財(cái)產(chǎn)則記載其所已知者為已足，縱有脫漏，亦無(wú)特別之制裁。”?

第三，制作遺產(chǎn)清單的職責(zé)可否免除。有觀點(diǎn)認(rèn)為，制作遺產(chǎn)清單是遺產(chǎn)管理人的法定職責(zé)，其可能對(duì)其他利害關(guān)系人產(chǎn)生影響，故不得依被繼承人及繼承人的意思而免除。?但筆者認(rèn)為，對(duì)此問(wèn)題應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析而不能一概而論。對(duì)于遺產(chǎn)較少或利害關(guān)系人明確的情況下，若繼承人和其他利害關(guān)系人均認(rèn)為確無(wú)制作遺產(chǎn)清單之必要，應(yīng)當(dāng)允許免予制作。畢竟，因制作遺產(chǎn)清單而產(chǎn)生的費(fèi)用須由遺產(chǎn)支付，由此造成的遺產(chǎn)減少可能并不是繼承人和其他利害關(guān)系人所愿意承受的。但在遺產(chǎn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜、利害關(guān)系人眾多的情況下，應(yīng)原則上不得免予制作遺產(chǎn)清單。已制成的遺產(chǎn)清單，除了交給繼承人外，其他利害關(guān)系人亦有權(quán)查閱。對(duì)于遺產(chǎn)清單所記載的事項(xiàng)，繼承人和其他利害關(guān)系人可提出異議并要求遺產(chǎn)管理人進(jìn)行說(shuō)明或重新制作。遺產(chǎn)管理人怠于制作或制作效果不佳的，可因此被解任。

（二） 管理遺產(chǎn)

在分割遺產(chǎn)之前，應(yīng)由遺產(chǎn)管理人對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行妥善管理，對(duì)此學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界均無(wú)異議。但問(wèn)題是，在被繼承人死亡后、遺產(chǎn)管理人產(chǎn)生之前，遺產(chǎn)應(yīng)由何人進(jìn)行管理？當(dāng)遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人同時(shí)存在時(shí)，二者的管理職責(zé)又該如何分配？

關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，無(wú)論是繼承人推選還是法院指定，必然要經(jīng)歷一個(gè)遺產(chǎn)管理人缺位的“過(guò)渡期”。即便是被繼承人選定和僅有一名繼承人時(shí)，也可能因某些主客觀因素影響導(dǎo)致遺產(chǎn)管理人不能立即到任。鑒于客觀情況的復(fù)雜多變，“過(guò)渡期”可能會(huì)非常漫長(zhǎng)；而在此期間內(nèi)，可能出現(xiàn)遺產(chǎn)罹于滅失或毀損的緊急情況而需要對(duì)部分遺產(chǎn)進(jìn)行改良、保全以及變價(jià)處理等，也可能存在已屆期限的稅費(fèi)、債務(wù)等需要由遺產(chǎn)進(jìn)行清償。在這種情況下，應(yīng)由繼承人作為“臨時(shí)遺產(chǎn)管理人”對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行管理；一旦遺產(chǎn)管理人到任，繼承人應(yīng)立即退出，由遺產(chǎn)管理人對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行全面管理。

關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，遺囑執(zhí)行人，指的是使遺囑內(nèi)容得到實(shí)際執(zhí)行的人。為保證其執(zhí)行符合遺囑內(nèi)容和被繼承人的利益，遺囑執(zhí)行人須對(duì)遺產(chǎn)內(nèi)容和狀態(tài)進(jìn)行全面了解并進(jìn)行必要的管理。遺囑執(zhí)行人與遺產(chǎn)管理人在適用范圍、產(chǎn)生方式等方面存在區(qū)別，二者同時(shí)存在的情況完全可能發(fā)生。?但《民法典》 并未就二者的職責(zé)分配作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，遺囑執(zhí)行人因被繼承人的遺囑產(chǎn)生，其對(duì)遺產(chǎn)的管理須以遺囑的存在為前提。根據(jù)遺囑的記載，遺囑執(zhí)行人所執(zhí)行的遺產(chǎn)可以是某特定遺產(chǎn)，也可以是全部遺產(chǎn)。若是第一種情況，則遺囑執(zhí)行人所執(zhí)行的部分遺產(chǎn)應(yīng)從遺產(chǎn)管理人所管理的遺產(chǎn)中剔除，由遺囑執(zhí)行人根據(jù)遺囑的要求，獨(dú)立、自主地進(jìn)行管理，并有權(quán)排除遺產(chǎn)管理人的“干擾”。這是因?yàn)?，遺囑執(zhí)行人是根據(jù)被繼承人的意志所直接產(chǎn)生，其只需對(duì)被繼承人負(fù)責(zé)，而無(wú)需對(duì)繼承人或其他利害關(guān)系人負(fù)責(zé)。當(dāng)然，這并不影響遺囑執(zhí)行人所管理的遺產(chǎn)被分割或清償債務(wù)。若是第二種情況，則遺囑執(zhí)行人實(shí)際上轉(zhuǎn)化為遺產(chǎn)管理人，其應(yīng)與被繼承人推選或法院指定產(chǎn)生的遺產(chǎn)管理人共同管理遺產(chǎn)。有職責(zé)分工的，按分工各自履行職責(zé)；沒(méi)有明確分工的，則共同履行職責(zé)。作為遺產(chǎn)管理人的遺囑執(zhí)行人，同樣可隨時(shí)辭任，但須對(duì)因辭任造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任；也可被繼承人解任，但鑒于其為被繼承人選定，需要滿足前述“怠于執(zhí)行職務(wù)或其他重大事由”的條件。

（三） 管理遺產(chǎn)之必要行為

一般情況下，遺產(chǎn)管理人出于管理遺產(chǎn)之需要，在不變更遺產(chǎn)之物及權(quán)利性質(zhì)的情況下，可對(duì)遺產(chǎn)作出相應(yīng)的保存、改良及利用等行為，但不得處分遺產(chǎn)。然而，在某些特定情況下，為了防止遺產(chǎn)的毀損和滅失，法律特別賦予遺產(chǎn)管理人可對(duì)遺產(chǎn)作出必要的處分。比如，對(duì)某些極易腐敗變質(zhì)的遺產(chǎn)，遺產(chǎn)管理人可立即變價(jià)處理，而無(wú)需事先向繼承人或法院報(bào)告，更不必征得其同意。此外，遺產(chǎn)管理人還可能因取回被第三人占有的遺產(chǎn)而提起訴訟等。這些都是管理遺產(chǎn)之必要行為（以下簡(jiǎn)稱必要行為）。為了使表述更為清晰，筆者分別從非訴和訴訟兩個(gè)角度進(jìn)行分析。

1.非訴必要行為

非訴必要行為主要包括不涉及訴訟活動(dòng)的遺產(chǎn)管理和處分行為。其中，管理行為除了對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行保管和維護(hù)以外，還包括必要的修繕、收取遺產(chǎn)債權(quán)、訂立和解除涉及遺產(chǎn)的相關(guān)協(xié)議（如倉(cāng)儲(chǔ)、保管等）、請(qǐng)求第三人返還所占有的遺產(chǎn)等。遺產(chǎn)管理人有權(quán)排除一切影響遺產(chǎn)管理的妨害，包括來(lái)自繼承人的妨害。比如，繼承人事先已占有特定遺產(chǎn)的，遺產(chǎn)管理人可以要求其交出，甚至可以請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行。處分行為是遺產(chǎn)管理人基于管理遺產(chǎn)需要，在職責(zé)范圍內(nèi)對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行處分，而無(wú)需征得繼承人和其他利害關(guān)系人的同意，包括變賣、抵銷、訂立和解除涉及遺產(chǎn)的相關(guān)協(xié)議（如租賃、抵押等）、根據(jù)遺囑內(nèi)容以遺產(chǎn)進(jìn)行捐贈(zèng)或出資等。此外，兼具遺囑執(zhí)行人身份的遺產(chǎn)管理人，還可能根據(jù)遺囑內(nèi)容作出捐贈(zèng)、出資等行為。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，繼承開始后，被繼承人的繼承權(quán)由期待權(quán)變?yōu)榧鹊脵?quán)，遺產(chǎn)的權(quán)利主體亦由被繼承人變?yōu)槔^承人，故繼承人有權(quán)對(duì)其所繼承的遺產(chǎn)進(jìn)行處分。?但這實(shí)際上混淆了繼承人對(duì)遺產(chǎn)的繼承權(quán)和所有權(quán)。繼承權(quán)的結(jié)果當(dāng)然是所有權(quán)，但它本身并非所有權(quán)，而是獲得所有權(quán)的權(quán)利，無(wú)處分之含義。?換言之，在遺產(chǎn)管理人履行職責(zé)期間，繼承人對(duì)遺產(chǎn)的處分屬無(wú)權(quán)處分，若其處分行為確已對(duì)遺產(chǎn)管理造成妨害的，遺產(chǎn)管理人有權(quán)采取必要措施加以排除。

2.訴訟必要行為

遺產(chǎn)管理人履行職責(zé)的過(guò)程中，可能需要就遺產(chǎn)管理問(wèn)題，與被繼承人的債權(quán)人、債務(wù)人、占有遺產(chǎn)的繼承人或第三人等進(jìn)行交涉。但在交涉無(wú)果的情況下，遺產(chǎn)管理人能否以自己的名義向?qū)Ψ教崞鹪V訟？對(duì)此，《民法典》未予明確，司法實(shí)務(wù)中的做法亦是各有千秋。

在《民法典》出臺(tái)之前，《繼承法》遵循“繼承人中心主義”，只對(duì)繼承人參加訴訟的問(wèn)題作了規(guī)定。?但這種立法模式過(guò)于粗陋，容易造成繼承人與其他利害關(guān)系人之間的利益失衡。隨著《民法典》對(duì)這一模式的變革，繼承制度的價(jià)值取向由單一轉(zhuǎn)向多元。?遺產(chǎn)管理人制度就是調(diào)和多元價(jià)值的關(guān)鍵所在。顯然，基于遺產(chǎn)管理的需要，賦予遺產(chǎn)管理人得以自己名義提起訴訟的權(quán)利是非常必要的。目前，學(xué)界關(guān)于遺產(chǎn)管理人職責(zé)的性質(zhì)存在“固有權(quán)”和“委托代理權(quán)”之爭(zhēng)。但不論是何種觀點(diǎn)，均不否認(rèn)該職責(zé)是不依附于被繼承人或繼承人而獨(dú)立存在的；而若要使該職責(zé)能夠獨(dú)立地行使，也就必須要讓遺產(chǎn)管理人獨(dú)立于被繼承人和繼承人，能夠就遺產(chǎn)管理問(wèn)題以自己名義提起訴訟便是題中應(yīng)有之義。?實(shí)際上，即便不考慮遺產(chǎn)管理人職責(zé)的性質(zhì)，遺產(chǎn)管理人與遺產(chǎn)繼承具有“直接利害關(guān)系”，屬于實(shí)體法上的“正當(dāng)當(dāng)事人”?，亦符合《民事訴訟法》中關(guān)于原告資格的要求，完全能夠以自己名義提起訴訟。

在遺產(chǎn)管理人管理遺產(chǎn)期間，若利害關(guān)系人以遺產(chǎn)為標(biāo)的提起訴訟的，比如受遺贈(zèng)人請(qǐng)求履行遺贈(zèng)義務(wù)之訴，應(yīng)當(dāng)僅以遺產(chǎn)管理人為被告。司法實(shí)務(wù)中，一些法院僅將繼承人列為被告而不列遺產(chǎn)管理人，是不正確的。這是因?yàn)?，在遺產(chǎn)分割之前，繼承人尚未取得遺產(chǎn)的所有權(quán)，亦未承受遺產(chǎn)上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而且，若僅以繼承人為被告，很可能使訴訟陷于徒勞，因?yàn)槔^承人完全可能放棄繼承而使遺產(chǎn)陷于無(wú)人繼承的境地。而遺產(chǎn)管理人雖然可能發(fā)生變更，但可以保證始終有人擔(dān)任。當(dāng)然，法律也不能禁止利害關(guān)系人直接向繼承人主張權(quán)利。對(duì)此，不妨借鑒德國(guó)的做法，即雖然遺產(chǎn)債權(quán)人可以要求繼承人以遺產(chǎn)清償被繼承人的債務(wù)，但不能通過(guò)訴訟途徑進(jìn)行；若要進(jìn)行訴訟，應(yīng)以遺產(chǎn)管理人為被告。?

（四） 清償債務(wù)

處理被繼承人的債務(wù)是法律賦予遺產(chǎn)管理人的一項(xiàng)重要職責(zé)，是保證遺產(chǎn)繼承平穩(wěn)、有序進(jìn)行的必要前提和關(guān)鍵步驟。司法實(shí)務(wù)中最富爭(zhēng)議的問(wèn)題是，當(dāng)被繼承人的債權(quán)人不止一人時(shí)，遺產(chǎn)管理人應(yīng)按照何種順序進(jìn)行清償？關(guān)于清償順序，僅有第1159 條有所提及，即分割遺產(chǎn)時(shí)，“應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)”，同時(shí)還需“為缺乏勞動(dòng)能力且沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)”。但這一規(guī)定所考慮的情形過(guò)于單一，對(duì)解決實(shí)際問(wèn)題的幫助非常有限。對(duì)此，不少專家學(xué)者提出了有益的見(jiàn)解，其中以主張“參考破產(chǎn)清算規(guī)則”的觀點(diǎn)居多。?筆者認(rèn)為，是否參考破產(chǎn)清算規(guī)則不應(yīng)一概而論。顯然，在遺產(chǎn)充足、債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡(jiǎn)單的情況下，并無(wú)按破產(chǎn)清算規(guī)則進(jìn)行清償?shù)谋匾駝t只是徒增訴訟程序之累，還將造成遺產(chǎn)不必要的減少。換言之，參考破產(chǎn)清算規(guī)則進(jìn)行遺產(chǎn)債務(wù)清償應(yīng)以遺產(chǎn)“資不抵債”為前提。至于遺產(chǎn)是否“資不抵債”，可通過(guò)清理遺產(chǎn)和制作遺產(chǎn)清單加以判斷。

此外，清償債務(wù)應(yīng)以遺產(chǎn)清單為依據(jù)。如前所述，遺產(chǎn)管理人制作遺產(chǎn)清單，不僅要記載被繼承人的積極財(cái)產(chǎn)，還應(yīng)記載作為消極財(cái)產(chǎn)的債務(wù)。為了全面真實(shí)地記載，遺產(chǎn)管理人應(yīng)盡職調(diào)查，并盡可能地通知債權(quán)人申報(bào)債權(quán)。對(duì)此，比較法上的公示催告、公示搜索和遺產(chǎn)訴訟等制度可資借鑒。?遺產(chǎn)清單在清償債務(wù)階段的意義在于：對(duì)遺產(chǎn)管理人而言，其僅對(duì)清單所記載的債務(wù)進(jìn)行清償；對(duì)被繼承人的債權(quán)人而言，其不能就未被遺產(chǎn)清單記載的債權(quán)要求遺產(chǎn)管理人對(duì)其進(jìn)行清償。唯有如此，才能體現(xiàn)出遺產(chǎn)清單規(guī)定的價(jià)值，促使遺產(chǎn)管理人和利害關(guān)系人認(rèn)真對(duì)待遺產(chǎn)清單的制作。實(shí)踐證明，把清償債務(wù)的問(wèn)題解決在遺產(chǎn)分割前，更有利于維護(hù)被繼承人債權(quán)人的合法權(quán)益、確保遺產(chǎn)分割的順利進(jìn)行?，而這離不開對(duì)遺產(chǎn)清單的有效利用。要求遺產(chǎn)債務(wù)的清償須以遺產(chǎn)清單為依據(jù)，可以使遺產(chǎn)管理人充分發(fā)揮其功能和價(jià)值，有助于遺產(chǎn)管理人制度乃至整個(gè)繼承制度向程式化、規(guī)范化的方向演進(jìn)，從而盡可能地使矛盾和糾紛都在一個(gè)可控制、可預(yù)期的范圍內(nèi)。

三、遺產(chǎn)管理人的法律責(zé)任

根據(jù)第1148 條之規(guī)定，遺產(chǎn)管理人在履行管理職責(zé)時(shí)，因故意或重大過(guò)失造成繼承人、受遺贈(zèng)人和債權(quán)人損害的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。從上述規(guī)定的表述來(lái)看，該民事責(zé)任在性質(zhì)上屬于侵權(quán)責(zé)任，其構(gòu)成要件、承擔(dān)責(zé)任的方式等應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任編的相關(guān)規(guī)定；立法者于此“再做強(qiáng)調(diào)”，旨在督促遺產(chǎn)管理人善意、勤勉和忠實(shí)地履行管理人職責(zé)。對(duì)該規(guī)定作相反解釋可知，若遺產(chǎn)管理人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，即便其管理行為對(duì)繼承人、受遺贈(zèng)人和債權(quán)人造成了損害，亦無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，以避免對(duì)遺產(chǎn)管理人的履職產(chǎn)生適得其反的效果。對(duì)此，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界均無(wú)異議。

然而，頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題是，非因遺產(chǎn)管理人過(guò)錯(cuò)而造成第三人損害的，相應(yīng)的法律責(zé)任應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)且如何承擔(dān)。比如暴雨使遺產(chǎn)管理人所管理的房屋出現(xiàn)墻體滲水，造成電器短路而失火，進(jìn)而燒毀供電設(shè)備，給供電單位和其他居民商戶造成巨額損失。個(gè)別法院在處理此類案件時(shí)，“比附援引”第1253 條、第1254 條之規(guī)定，以“遺產(chǎn)管理人不能證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)”為由判令其向第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這是不妥當(dāng)?shù)?。暴雨是遺產(chǎn)管理人無(wú)法避免、無(wú)法抗拒，甚至無(wú)法預(yù)見(jiàn)的自然“災(zāi)害”，由此導(dǎo)致房屋墻體滲水并造成電器短路屬于小概率偶發(fā)事件。法律不能要求遺產(chǎn)管理人一遇雨天就全面檢查房屋并對(duì)各種可能出現(xiàn)的偶然事件做好萬(wàn)全的預(yù)防措施，這與遺產(chǎn)管理人的法律地位及其職責(zé)定位不符。誠(chéng)然，遺產(chǎn)管理人擔(dān)任著遺產(chǎn)管理和遺產(chǎn)分割的重要工作，需要承擔(dān)特定的職責(zé)，但這種職責(zé)必須是“確定”和“適度”的。所謂“確定”，指的是不論是被繼承人的遺囑還是繼承人的要求，抑或是法律的規(guī)定，對(duì)遺產(chǎn)管理人來(lái)說(shuō)，必須是明確且可知曉的，否則任何不可預(yù)見(jiàn)的損失都可追究至遺產(chǎn)管理人處，不僅極不公平、有礙遺產(chǎn)管理工作的順利展開，長(zhǎng)此以往也不利于遺產(chǎn)管理制度的良性發(fā)展。所謂“適度”，指的是遺產(chǎn)管理人的職責(zé)、法律責(zé)任和其所擔(dān)負(fù)的遺產(chǎn)管理工作是相適應(yīng)的，不應(yīng)使其承擔(dān)過(guò)高甚至不可能完成的職責(zé)，并由此追究其法律責(zé)任。對(duì)于上述舉例中的情況，遺產(chǎn)管理人并無(wú)過(guò)錯(cuò)，法律亦無(wú)此要求，法院判令其承擔(dān)法律責(zé)任于情無(wú)理、于法無(wú)據(jù)。對(duì)于第三人的損失，應(yīng)在充分發(fā)揮保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和社會(huì)公益組織的作用的前提下，根據(jù)公平原則進(jìn)行處理。

當(dāng)遺產(chǎn)管理人為二人以上的，應(yīng)如何承擔(dān)法律責(zé)任？有學(xué)者引德國(guó)民法典的規(guī)定指出應(yīng)由全體遺產(chǎn)管理人負(fù)連帶責(zé)任。?但筆者認(rèn)為，由于《民法典》并未要求全體遺產(chǎn)管理人須共同履行管理職責(zé)（與德國(guó)民法典不同），司法實(shí)務(wù)的情況各異，不應(yīng)一概而論，而須視個(gè)案的具體情況而定：若是全體遺產(chǎn)管理人共同履行管理職責(zé)的，由其承擔(dān)連帶責(zé)任并無(wú)不妥；但若遺產(chǎn)管理人之間的職責(zé)和權(quán)限明確，則各自就其職責(zé)和權(quán)限范圍承擔(dān)責(zé)任。此觀點(diǎn)亦為日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的通說(shuō)觀點(diǎn)。

需要指出的是，在比較法上，限制和縮小遺產(chǎn)管理人的法律責(zé)任，已經(jīng)逐漸成為司法實(shí)務(wù)的主流做法。比如，在美國(guó)，法院通過(guò)判例確立了遺產(chǎn)管理人“僅承擔(dān)善意保管義務(wù)”的原則。?德國(guó)法院則普遍認(rèn)為，盡管遺產(chǎn)管理人的法律地位獨(dú)立于被繼承人，但其管理權(quán)應(yīng)不超過(guò)被繼承人生前對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)限，其責(zé)任自然也不應(yīng)大于被繼承人生前的責(zé)任。?而日本法院亦已明確通過(guò)縮小權(quán)限以否定職責(zé)的方法，來(lái)減輕乃至免除遺產(chǎn)管理人和遺囑執(zhí)行人的法律責(zé)任。?臺(tái)灣地區(qū)法院的通行做法是，即便遺產(chǎn)管理人因管理遺產(chǎn)而作出侵權(quán)行為，雖然尤其個(gè)人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但繼承人作為管理遺產(chǎn)行為的受益人，須應(yīng)以遺產(chǎn)對(duì)遺產(chǎn)管理人負(fù)責(zé)。?這些都值得我國(guó)司法實(shí)務(wù)深入思考。

還需注意的是，司法實(shí)務(wù)中存在把第1148 條中遺產(chǎn)管理人的“民事責(zé)任”與第43 條中失蹤人財(cái)產(chǎn)代管人的“賠償責(zé)任”相混淆的情況。兩個(gè)條文看上去非常相近，但實(shí)際上區(qū)別很大。從法律地位上看，財(cái)產(chǎn)代管人相當(dāng)于《繼承法》時(shí)期的遺產(chǎn)保管人，對(duì)其所保管的財(cái)產(chǎn)盡善良管理人的注意義務(wù)，僅就因故意或重大過(guò)失所導(dǎo)致的失蹤人財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。其原因在于，財(cái)產(chǎn)代管是一種無(wú)償?shù)睦袨?，?cái)產(chǎn)代管人無(wú)須盡自己事務(wù)同等的注意義務(wù)，其對(duì)失蹤人財(cái)產(chǎn)的管理是一種消極的管理。?因此，《民法典》沒(méi)有賦予財(cái)產(chǎn)代管人請(qǐng)求報(bào)酬的權(quán)利。遺產(chǎn)管理人的注意義務(wù)顯然高于財(cái)產(chǎn)代管人，其對(duì)遺產(chǎn)的管理顯然是積極和主動(dòng)的，甚至帶有一定的“進(jìn)攻性”。因此，遺產(chǎn)管理人的法律責(zé)任不僅限于對(duì)遺產(chǎn)的損害，還包括對(duì)繼承人、受遺贈(zèng)人和債權(quán)人的損害。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)生活中亦有遺產(chǎn)管理人不收取任何報(bào)酬的情形，對(duì)此，法院應(yīng)以與處理自己事務(wù)同一注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其法律責(zé)任。繼承人和其他利害關(guān)系人對(duì)遺產(chǎn)管理人的法律責(zé)任另有約定的，若不存在違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗的情形，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的約定。

四、遺產(chǎn)管理人的報(bào)酬取得權(quán)

關(guān)于遺產(chǎn)管理人就其遺產(chǎn)管理行為取得報(bào)酬的問(wèn)題，僅有第1149 條“可以依照法律規(guī)定或者按約定獲得報(bào)酬”之規(guī)定，除此之外再無(wú)其他。在司法實(shí)務(wù)中，存在以遺囑載明、繼承人與遺產(chǎn)管理人約定、繼承人與遺囑執(zhí)行人約定以及繼承人自行確定等方式明確遺產(chǎn)管理人報(bào)酬的情形。此外，也存在法院直接確定的情形，但相對(duì)較為少。無(wú)論是何種情形，出于遺產(chǎn)管理人履行遺產(chǎn)管理職責(zé)的鼓勵(lì)和褒獎(jiǎng)，都是值得肯定和提倡的。但除了專司遺產(chǎn)管理或遺產(chǎn)信托業(yè)務(wù)的組織機(jī)構(gòu)以外，不同法院對(duì)遺產(chǎn)管理人是否有權(quán)要求取得報(bào)酬，抑或說(shuō)取得報(bào)酬能否構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，仍存有一定的疑義。這是因?yàn)?，在《繼承法》 時(shí)期，司法實(shí)務(wù)對(duì)“遺產(chǎn)保管人”索取報(bào)酬的行為普遍持否定態(tài)度，而這種否定態(tài)度或多或少地“延續(xù)”到了遺產(chǎn)管理人身上。但如學(xué)者所指出，若法律只強(qiáng)調(diào)遺產(chǎn)管理人的職責(zé)和法律責(zé)任，卻不賦予其取得報(bào)酬的權(quán)利，“實(shí)有違背權(quán)利義務(wù)均衡之原則”。?管理遺產(chǎn)必然要耗費(fèi)遺產(chǎn)管理人的時(shí)間和精力，甚至還可能為此承擔(dān)法律責(zé)任，使其能夠獲得相應(yīng)的報(bào)酬合乎情理。盡管《民法典》對(duì)遺產(chǎn)管理人取得報(bào)酬是否構(gòu)成民事權(quán)利這一問(wèn)題規(guī)定得較為含糊，但相關(guān)立法釋義在此問(wèn)題上諸如“權(quán)利義務(wù)相匹配”、“可以要求獲得報(bào)酬，也可以不要求有報(bào)酬”的表述卻都完全符合對(duì)民事權(quán)利的描述。?因此，取得報(bào)酬當(dāng)屬于遺產(chǎn)管理人的法定權(quán)利無(wú)疑。在比較法上，通過(guò)立法或判例明確遺產(chǎn)管理人具有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的國(guó)家和地區(qū)亦越來(lái)越多。這說(shuō)明，將取得報(bào)酬作為遺產(chǎn)管理人的權(quán)利是順應(yīng)遺產(chǎn)管理人制度的發(fā)展趨勢(shì)的。至于遺產(chǎn)管理人的報(bào)酬取得權(quán)在司法實(shí)務(wù)中該如何落實(shí)，筆者認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人之間就遺產(chǎn)管理人的報(bào)酬問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商，必要時(shí)亦可主動(dòng)釋明；當(dāng)事人之間約定不明的，應(yīng)根據(jù)遺產(chǎn)管理人履行職責(zé)的實(shí)際情況，并結(jié)合遺產(chǎn)類型、遺產(chǎn)價(jià)值、相近服務(wù)的市場(chǎng)價(jià)格水平等情況予以酌定。

遺產(chǎn)管理人的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)從遺產(chǎn)中支出，對(duì)此學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界均無(wú)異議。但《民法典》并未明確遺產(chǎn)管理人的報(bào)酬之于被繼承人應(yīng)繳納的稅款和債務(wù)，以及分割遺產(chǎn)等，應(yīng)孰先孰后。對(duì)此，筆者認(rèn)為，為了鼓勵(lì)遺產(chǎn)管理人的盡職履責(zé)、避免遺產(chǎn)管理人制度被虛置，應(yīng)優(yōu)先保障遺產(chǎn)管理人的報(bào)酬取得權(quán)。遺產(chǎn)管理人的報(bào)酬取得，不僅優(yōu)于被繼承人應(yīng)清償?shù)膫鶆?wù)，還優(yōu)于被繼承人應(yīng)繳納的稅款得到實(shí)現(xiàn)。?這亦是比較法的主流做法，又被稱為是對(duì)遺產(chǎn)管理人的“正向激勵(lì)機(jī)制”。但從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，根據(jù)工作完成的質(zhì)量和效果確定報(bào)酬，同樣有利于督促遺產(chǎn)管理人盡職履責(zé)。故除當(dāng)事人另有約定外，遺產(chǎn)管理人取得報(bào)酬應(yīng)以其職責(zé)履行完畢為前提，相當(dāng)于是對(duì)遺產(chǎn)管理人的“反向激勵(lì)機(jī)制”?！罢蚣?lì)機(jī)制”與“反向激勵(lì)機(jī)制”并不矛盾，二者相互配合，共同促進(jìn)遺產(chǎn)管理人制度的功能實(shí)現(xiàn)：在確定遺產(chǎn)管理人時(shí)，即應(yīng)同時(shí)確定遺產(chǎn)管理人的報(bào)酬方案；未能同時(shí)確定的，則應(yīng)盡快確定。報(bào)酬方案一經(jīng)確定，遺產(chǎn)中屬于遺產(chǎn)管理人報(bào)酬的部分就應(yīng)當(dāng)被“預(yù)留”出來(lái)，待遺產(chǎn)管理人職責(zé)履行完畢后向其如數(shù)支付。如此一來(lái)，遺產(chǎn)管理人對(duì)取得報(bào)酬有了穩(wěn)定的預(yù)期，其自然也會(huì)更加盡職地管理遺產(chǎn)。當(dāng)然，考慮到從繼承開始到繼承結(jié)束的期間可能會(huì)非常漫長(zhǎng)，應(yīng)允許遺產(chǎn)管理人以其他更為靈活的方式取得報(bào)酬，比如定期支付、按項(xiàng)支付等，以避免其因管理遺產(chǎn)而造成自身物質(zhì)經(jīng)濟(jì)上的損失。繼承人亦可以根據(jù)遺產(chǎn)管理人履行職責(zé)的實(shí)際情況，對(duì)報(bào)酬方案進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

五、結(jié)語(yǔ)

遺產(chǎn)管理人制度具有許多獨(dú)特的作用和優(yōu)勢(shì)，對(duì)實(shí)現(xiàn)被繼承人意思自治、保證私有財(cái)產(chǎn)的代際移轉(zhuǎn)和促進(jìn)物盡其用等具有重大意義?！睹穹ǖ洹反_立遺產(chǎn)管理人制度，填補(bǔ)了遺產(chǎn)管理的立法空白，完善了我國(guó)的繼承法律制度，為司法實(shí)務(wù)處理相關(guān)案件提供了法律遵循。同時(shí)，《民法典》的遺產(chǎn)管理人制度融合了比較法上遺囑執(zhí)行人制度和無(wú)人承認(rèn)之遺產(chǎn)管理制度，兼取二者之所長(zhǎng)，既符合司法實(shí)務(wù)的實(shí)際情況，又避免了制度設(shè)置上的重復(fù)累贅，具有高度的現(xiàn)實(shí)意義。無(wú)論是遺囑執(zhí)行人制度還是無(wú)人承認(rèn)之遺產(chǎn)管理制度，其理論和體系構(gòu)建都相當(dāng)完備。對(duì)比之下，《民法典》對(duì)遺產(chǎn)管理人的規(guī)定仍較為粗略，難以應(yīng)對(duì)復(fù)雜多元的客觀需要，需要作進(jìn)一步的豐富和完善。

注釋：

①該案中，法院認(rèn)為《結(jié)婚協(xié)議書》并非遺囑故不予采信，《結(jié)婚協(xié)議書》中關(guān)于楊某文遺產(chǎn)的管理和分配的內(nèi)容無(wú)效；參見(jiàn)貴州省黃平縣人民法院（2017） 黔2622 民初1100 號(hào)民事判決書。

② 參見(jiàn)《德國(guó)民法典》 第2197 條、第2198 條；《日本民法典》 第1006 條； 《韓國(guó)民法典》 第1093 條；臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1209 條；《瑞士民法典》第517 條；《法國(guó)民法典》第1025 條。需要指出的是，這些條文中規(guī)定的是“遺囑執(zhí)行人”如何產(chǎn)生，但結(jié)合上下文可知其與我國(guó)《民法典》中的“遺產(chǎn)管理人”并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。

③“親屬會(huì)議”源于日耳曼固有法的“上級(jí)監(jiān)護(hù)”，我國(guó)古代和近代時(shí)期亦有類似制度。晚近以來(lái)，因大家族逐漸被小家庭所取代，親屬多散居各處，“親屬會(huì)議”在實(shí)操層面的意義有所減退，因此包括德國(guó)、法國(guó)和日本在內(nèi)的大陸法系國(guó)家紛紛取消了這一制度。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”修訂仍保留了“親屬會(huì)議”的內(nèi)容，但其權(quán)限已大幅刪減，改由法院行使。盡管臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對(duì)“親屬會(huì)議”的存廢爭(zhēng)議頗多，但對(duì)其在遺產(chǎn)繼承過(guò)程中的積極作用還是普遍持肯定態(tài)度的。

④林秀雄： 《繼承法講義》，元照出版有限公司2011 年版，第201 頁(yè)。

⑤比如，在“徐某與楊某等申請(qǐng)指定遺產(chǎn)管理人”案中，徐某向法院申請(qǐng)指定自己為遺產(chǎn)管理人，參見(jiàn)上海市嘉定區(qū)人民法院（2021） 滬0114 民特171 號(hào)民事判決書；在“喻某繼承糾紛”案中，喻某向法院申請(qǐng)指定某律師事務(wù)所為遺產(chǎn)管理人，參見(jiàn)四川省成都市武侯區(qū)人民法院（2021） 川0107 民特142 號(hào)民事判決書；在“張某與鄰水縣鼎屏鎮(zhèn)五岔村村民委員會(huì)繼承糾紛”案中，張某向法院申請(qǐng)指定鄰水縣鼎屏鎮(zhèn)五岔村村民委員會(huì)為遺產(chǎn)管理人，參見(jiàn)四川省鄰水縣人民法院（2021） 川1623 民特28號(hào)民事判決書。

⑥???陳棋炎、黃宗樂(lè)、郭振恭：《民法繼承新論》，三民書局2011 年版，第320—337 頁(yè)。

⑦比如，在“黃某和黃某浩等繼承糾紛”案中，繼承人要求法院指定自己為遺產(chǎn)管理人，但法院最終根據(jù)被繼承人生前留下的文書資料指定被繼承人的兄長(zhǎng)為遺產(chǎn)管理人，參見(jiàn)四川省隆昌縣人民法院（2021） 川1028 民特32 號(hào)民事判決書。

⑧參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第2226 條、《日本民法典》第1019 條、《韓國(guó)民法典》第1105 條。

⑨楊立新： 《我國(guó)繼承制度的完善與規(guī)則適用》，《中國(guó)法學(xué)》2020 年第4 期。

⑩比如，在“睎某和欽某繼承糾紛”案中，法院指定欽某為遺產(chǎn)管理人，但欽某“再三拒絕”，故法院準(zhǔn)許欽某拒絕擔(dān)任并重新指定遺產(chǎn)管理人，參見(jiàn)上海市第二中級(jí)人民法院（2019） 滬02 民終1307 號(hào)民事判決書。

??史尚寬： 《繼承法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000 年版，第531、531 頁(yè)。

?王葆蒔、吳云煐：《〈民法典〉遺產(chǎn)管理人制度適用問(wèn)題研究》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020 年第6 期。

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?參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第2219 條第2 項(xiàng)。

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