宋亞輝

一、商業(yè)創(chuàng)新是一把“雙刃劍”

人類社會(huì)整體福利的提升，除了需要更多的勞動(dòng)投入外，在更大程度上依賴科技發(fā)展及其推動(dòng)下的商業(yè)創(chuàng)新。正是由于認(rèn)識到商業(yè)創(chuàng)新對經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的巨大貢獻(xiàn)，我國近年來的產(chǎn)業(yè)政策才越來越多地向科技和商業(yè)創(chuàng)新領(lǐng)域傾斜。但毋庸諱言，商業(yè)創(chuàng)新是一把“雙刃劍”。因?yàn)椤皠?chuàng)新是一個(gè)走向未知的旅程，它可能會(huì)產(chǎn)生意想不到的后果”〔1〕。實(shí)踐中各種層出不窮的新技術(shù)、新商業(yè)模式在推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的同時(shí)，往往也伴隨著一定的“副產(chǎn)品”，甚至有些商業(yè)創(chuàng)新給人類社會(huì)帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)可能超過其創(chuàng)造的福利，這無異于另一種形式的破壞。為趨利避害，越來越多的新商業(yè)模式被納入法律的規(guī)制框架。但問題是，法律具有穩(wěn)定性，無法緊跟商業(yè)創(chuàng)新的步伐而朝令夕改。再加上鼓勵(lì)創(chuàng)新的需要，理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，以自上而下立法的方式來規(guī)制動(dòng)態(tài)變化的商業(yè)創(chuàng)新，將走向創(chuàng)新的對立面，最終將阻礙創(chuàng)新?！?〕面對這一兩難處境，如何最大限度地以既有法律來應(yīng)對商業(yè)模式的動(dòng)態(tài)變化，成為理論上關(guān)注的重點(diǎn)問題。

考慮到商業(yè)創(chuàng)新的復(fù)雜多樣性，實(shí)踐中雖無法以單一的規(guī)則應(yīng)對形態(tài)各異的商業(yè)創(chuàng)新，但從方法論的角度，尋找“舊法律如何應(yīng)對新事物”的一般性方法并非完全不可能，只不過需要建立在大量案例研究的基礎(chǔ)上，從足夠多的案例中有望歸納普適性的方法論規(guī)則，為規(guī)制機(jī)關(guān)提供決策參考。有鑒于此，本文選取競價(jià)排名這種已廣泛普及的商業(yè)模式，以“解剖麻雀”的思路，嘗試回答“舊法律如何應(yīng)對新事物”這一具有普遍意義的理論問題。之所以選取競價(jià)排名作為研究樣本，一方面是因?yàn)檫@種由互聯(lián)網(wǎng)搜索技術(shù)驅(qū)動(dòng)形成的“顛覆性創(chuàng)新”①既有研究將商業(yè)創(chuàng)新分為兩類：一是延續(xù)性創(chuàng)新；二是顛覆性創(chuàng)新。其中，延續(xù)性創(chuàng)新通常保持一定的改進(jìn)速度，讓客戶在他們已經(jīng)重視的屬性中獲得更多或更好的東西；而顛覆性創(chuàng)新往往另起爐灶，引入與主流客戶歷史價(jià)值觀截然不同的一系列全新的屬性。參見 Joseph Bower&Clayton Christensen，“Disruptive Technologies：Catching the Wave，”Harvard Business Review，vol.73，no.1（January-February 1995），pp.43-53。，給既有法律帶來了更為顯著和直觀的挑戰(zhàn)，因而更具研究價(jià)值；另一方面是因?yàn)楦們r(jià)排名屬于國際通行的商業(yè)模式，自20世紀(jì)末誕生以來迅速普及全球，各國規(guī)制機(jī)關(guān)20多年的探索積累了大量經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，這為本文的研究提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)素材和比較觀察的樣本。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)較為發(fā)達(dá)的中國和美國，競價(jià)排名的商業(yè)模式雖無本質(zhì)差異，但兩國規(guī)制機(jī)關(guān)20余年來規(guī)制競價(jià)排名的思路和手段卻迥然有別；排除兩國法律文化層面的差異外，這背后也蘊(yùn)含著方法論層面共通的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，畢竟兩國面對的規(guī)制對象及其擬解決的問題具有同質(zhì)性。

作為一種顛覆性創(chuàng)新，互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的出現(xiàn)從根本上改變了公眾獲取信息的途徑，由此衍生的競價(jià)排名商業(yè)模式不僅開創(chuàng)了一個(gè)全新的廣告市場，而且推動(dòng)了當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域互動(dòng)營銷模式的轉(zhuǎn)型，實(shí)現(xiàn)了高效率的“點(diǎn)對點(diǎn)”精準(zhǔn)營銷。這種前所未有的商業(yè)模式的出現(xiàn)，無論對于搜索引擎、商品經(jīng)營者還是廣大網(wǎng)民與消費(fèi)者而言，都是一個(gè)多邊共贏的商業(yè)創(chuàng)新，屬于典型的“具有公共產(chǎn)品屬性的私人產(chǎn)品”〔3〕。在這種商業(yè)模式中，作為基礎(chǔ)性服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)信息搜索保持免費(fèi)格局，搜索引擎憑借其信息樞紐地位和巨大的流量資源吸引廣告主付費(fèi)參與競價(jià)排名，競價(jià)排名的收入可用于對免費(fèi)搜索服務(wù)進(jìn)行交叉補(bǔ)貼，廣大用戶在享受免費(fèi)搜索服務(wù)的同時(shí)也要忍受其夾帶的廣告信息，這在一定程度上可理解為信息搜索服務(wù)的“對價(jià)”。一旦涉及不請自來的商業(yè)廣告，這將立刻成為市場規(guī)制法關(guān)注的對象。因?yàn)閺V告是一門說服的藝術(shù)，而藝術(shù)難免有夸張成分，過度夸張容易引起誤導(dǎo)，而競價(jià)排名的技術(shù)架構(gòu)與專業(yè)壁壘進(jìn)一步加劇了誤導(dǎo)性風(fēng)險(xiǎn)。這表明，“天下沒有免費(fèi)的午餐”，免費(fèi)搜索服務(wù)背后也夾帶著成本與對價(jià)，法律該如何看待這把“雙刃劍”？是否需要通過法律干預(yù)來趨利避害？以及通過何種手段來防控競價(jià)排名的誤導(dǎo)性風(fēng)險(xiǎn)？這正是各國規(guī)制機(jī)關(guān)面臨的共性問題。

二、是否需要引入規(guī)制

面對某種前所未有的新商業(yè)模式，法律上需要回答的首要問題是，這種新商業(yè)模式是否需要引入規(guī)制？競價(jià)排名雖然是一把“雙刃劍”，但若考慮到規(guī)制本身也需要付出成本，則問題的答案將變得更為復(fù)雜。從既有研究來看，某些純粹私人領(lǐng)域的商業(yè)創(chuàng)新確實(shí)可留待私人自治，但互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎及其競價(jià)排名服務(wù)卻不在其列，該商業(yè)模式雖由私主體提供，但卻具有顯著的公共屬性，因?yàn)樗阉饕婵刂屏舜罅康幕ヂ?lián)網(wǎng)信息入口，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代發(fā)揮著信息樞紐的作用，不可與純粹的私人事務(wù)等同視之。最近還有研究認(rèn)為，市場規(guī)制法應(yīng)在不同的商業(yè)組織形式之間保持中立，不可僅僅因?yàn)樯虡I(yè)組織形式的不同而對新舊商業(yè)模式進(jìn)行區(qū)別對待?！?〕這一方法論規(guī)則具有重要的指導(dǎo)意義，有助于實(shí)現(xiàn)不同商業(yè)模式之間的平等競爭和優(yōu)勝劣汰，但對于競價(jià)排名這種商業(yè)模式而言，其并非單純的商業(yè)組織形式變化，它的出現(xiàn)源于互聯(lián)網(wǎng)搜索技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)的革新，這種新技術(shù)甚至開創(chuàng)了一個(gè)全新的廣告市場，不可簡單照搬規(guī)制理論上的“組織中立”規(guī)則進(jìn)行處理，具體需要結(jié)合該商業(yè)模式本身展開分析。

回歸競價(jià)排名的商業(yè)模式來看，其與自然排名的關(guān)鍵區(qū)別在于是否受到付費(fèi)因素的影響。筆者前期的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，實(shí)務(wù)中圍繞付費(fèi)問題，出現(xiàn)了兩種不同的見解。其中，反對引入規(guī)制的觀點(diǎn)認(rèn)為，競價(jià)排名和自然排名一樣，都是通過人為設(shè)計(jì)的計(jì)算機(jī)代碼和算法來對網(wǎng)頁進(jìn)行收錄和排序，唯一的差異在于各影響因素的算法權(quán)重不同，其中競價(jià)排名的算法受付費(fèi)高低的影響，而自然排名不考慮付費(fèi)因素，但在市場經(jīng)濟(jì)條件下，等價(jià)交換與付費(fèi)是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的常態(tài)，也是激勵(lì)財(cái)富創(chuàng)造的最原始動(dòng)力，這本身并不構(gòu)成施加法律規(guī)制的理由。換言之，是否收費(fèi)不能成為證成或證偽法律規(guī)制的理由，否則便無法解釋為何自然排名不收費(fèi)也要承擔(dān)“通知—?jiǎng)h除義務(wù)”。然而，支持規(guī)制的意見認(rèn)為，搜索引擎推出的競價(jià)排名和付費(fèi)收錄商業(yè)模式屬于網(wǎng)絡(luò)版的“上架費(fèi)”或“進(jìn)場費(fèi)”，在自然搜索排名中插入付費(fèi)網(wǎng)頁的做法無異于商業(yè)賄賂，若商業(yè)賄賂需要引入法律規(guī)制，那么競價(jià)排名和付費(fèi)收錄也應(yīng)當(dāng)?shù)韧曋?。作為線下版本的參照系，我國實(shí)務(wù)中確有個(gè)別案例將線下實(shí)體超市收取“上架費(fèi)”或“進(jìn)場費(fèi)”視為商業(yè)賄賂。①法院判決認(rèn)為：“原告為推銷商品，而與被告約定由原告向被告支付一定數(shù)額的‘進(jìn)場費(fèi)’，其行為實(shí)質(zhì)上是以不正當(dāng)?shù)母偁幨侄闻艛D、限制他人公平競爭的不正當(dāng)競爭行為，符合上述法律規(guī)章中所規(guī)定的商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)為法律所禁止?！眳⒁姵Ｖ菔戌姌菂^(qū)人民法院〔2010〕鐘民初字第1561號民事判決書。對此筆者認(rèn)為，只要超市員工未收取“回扣”，將超市經(jīng)營者自行收取并如實(shí)入賬的“上架費(fèi)”或“進(jìn)場費(fèi)”視為商業(yè)賄賂，實(shí)際上是對《反不正當(dāng)競爭法》商業(yè)賄賂規(guī)則的誤用。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，“上架費(fèi)”或“進(jìn)場費(fèi)”的商業(yè)邏輯實(shí)際上是將注意力資源進(jìn)行定價(jià)，在性質(zhì)上與媒體出售廣告位沒有本質(zhì)區(qū)別，是當(dāng)今注意力經(jīng)濟(jì)時(shí)代常見的商業(yè)模式，只要不構(gòu)成壟斷，超市在有效競爭的市場上向上游廠商收取“上架費(fèi)”或“進(jìn)場費(fèi)”的行為應(yīng)被視為營業(yè)自由的范疇，不屬于商業(yè)賄賂?；氐骄€上，搜索引擎服務(wù)商對其流量和注意力資源以競價(jià)排名的方式進(jìn)行出售本身無可厚非，關(guān)鍵問題在于此舉是否可能誤導(dǎo)公眾。

根據(jù)管制經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場失靈理論，一種商業(yè)模式是否需要引入規(guī)制，關(guān)鍵在于其是否存在市場失靈問題。就競價(jià)排名的商業(yè)模式而言，首先，從消費(fèi)者視角來看，因網(wǎng)絡(luò)搜索的技術(shù)壁壘，競價(jià)排名領(lǐng)域的信息不對稱問題尤為嚴(yán)重，公眾在信息搜索過程中被誤導(dǎo)的風(fēng)險(xiǎn)較高。例如，來自英國的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，在這種商業(yè)模式普及十多年后，仍有59.7%的受訪公眾未注意到谷歌搜索結(jié)果中自然排名與競價(jià)排名之別，當(dāng)發(fā)現(xiàn)二者的差異時(shí)，有33.7%的人會(huì)選擇避開點(diǎn)擊競價(jià)排名鏈接。②具體分析參見Mark Jones，Two-thirds of People don’t Know Difference Between Google Paid and Organic Search Results，Marketing Tech，2018-09-06，https://marketingtechnews.net/news/2018/sep/06/two-thirds-people-dont-know-difference-between-googlepaid-and-organic-search-results/，2022-03-29。這表明競價(jià)排名是一種相對“軟化”的廣告，在缺乏充分心理預(yù)期和防備意識的情況下，自然搜索結(jié)果中夾帶的“軟文廣告”更容易影響消費(fèi)決策。相較于其他類型的廣告，競價(jià)排名的技術(shù)壁壘及其引發(fā)的公眾認(rèn)知偏差進(jìn)一步加劇了誤導(dǎo)性風(fēng)險(xiǎn)。其次，從競爭者視角來看，參與競價(jià)排名的搜索關(guān)鍵詞普遍采用廣告主自行選擇的市場機(jī)制，不少知名企業(yè)的商標(biāo)、字號、企業(yè)名稱常常在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下被他人私自設(shè)定為競價(jià)排名的關(guān)鍵詞使用，這種不勞而獲的“搭便車”行為在市場失靈理論中屬于典型的“外部性”問題，而權(quán)利人因不知情、不掌握技術(shù)、無法阻止等原因，難以通過自治手段防控此類行為。這兩類市場失靈問題決定了競價(jià)排名的商業(yè)模式需要納入規(guī)制范疇。

在全球性消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)下，多數(shù)法治國家都通過消費(fèi)者保護(hù)立法將虛假和誤導(dǎo)性廣告納入法律規(guī)制體系。中國在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之外，還專門制定了《廣告法》，這在國際上獨(dú)樹一幟。不過，這些立法大多是為線下平面媒體廣告量身定制。③具體觀點(diǎn)詳見宋亞輝：《網(wǎng)絡(luò)市場規(guī)制的三種模式及其適用原理》，《法學(xué)》2018年第10期。當(dāng)遇到競價(jià)排名這種全新的商業(yè)模式時(shí)，傳統(tǒng)法律能否直接適用便成為問題。在解釋論上，競價(jià)排名的法律性質(zhì)和廣告邊界的識別的問題首當(dāng)其沖，相較于線下單向傳播的平面媒體廣告，競價(jià)排名技術(shù)顛覆了傳統(tǒng)商業(yè)廣告的含義和邊界，廣告不再是一種基于特定媒介的信息發(fā)布形式，而是在廣大網(wǎng)民、搜索引擎、商品經(jīng)營者三方互動(dòng)中展現(xiàn)出的一個(gè)動(dòng)態(tài)信息交換過程，整體上是由網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞、算法匹配系統(tǒng)、搜索結(jié)果頁、鏈接跳轉(zhuǎn)頁等內(nèi)容構(gòu)成的一系列信息和技術(shù)架構(gòu)。若從商業(yè)推廣效果來看，競價(jià)排名與平面媒體廣告并無本質(zhì)不同，但在法律性質(zhì)上，如果認(rèn)為競價(jià)排名屬于商業(yè)廣告，那么，此種廣告究竟指的是這種技術(shù)架構(gòu)本身，還是其所覆蓋的具體信息？以及哪一部分信息？誰是承擔(dān)審核義務(wù)的廣告發(fā)布者？①詳見宋亞輝：《競價(jià)排名廣告規(guī)制模式的轉(zhuǎn)型》，《中國市場監(jiān)管研究》2018年第4期。這些難題都因商業(yè)創(chuàng)新而來，是因技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新而給法律帶來的挑戰(zhàn)。正是由于這些爭議性問題，我國2015年修訂的《廣告法》未能對競價(jià)排名的性質(zhì)與法律適用方案作出明確表態(tài)。

三、規(guī)制時(shí)機(jī)的選擇

不同于其他領(lǐng)域的規(guī)制，商業(yè)創(chuàng)新的規(guī)制應(yīng)當(dāng)引入“時(shí)間維度”，選擇恰當(dāng)?shù)囊?guī)制時(shí)機(jī)。這一方面是因?yàn)橐?guī)制對象處于動(dòng)態(tài)變化之中，不恰當(dāng)?shù)囊?guī)制時(shí)機(jī)既有可能阻礙創(chuàng)新，也有可能引發(fā)不可逆的危害后果；另一方面是因?yàn)橐?guī)制者在面對商業(yè)創(chuàng)新時(shí)，始終受到因信息不對稱問題所導(dǎo)致的約束。有學(xué)者將商業(yè)創(chuàng)新領(lǐng)域常見的信息不對稱問題總結(jié)為以下三個(gè)方面：一是規(guī)制者的政策判斷面臨有限信息的約束；二是起草規(guī)制方案時(shí)通常無法完全預(yù)測其對技術(shù)創(chuàng)新的潛在影響；三是技術(shù)壁壘與有限信息約束引發(fā)的執(zhí)行層面的困難?！?〕這三個(gè)層面的問題在競價(jià)排名領(lǐng)域均有不同程度的體現(xiàn)，其中蘊(yùn)含的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)值得深刻反思。

作為一種技術(shù)導(dǎo)向型的商業(yè)創(chuàng)新，競價(jià)排名的商業(yè)模式大約于2002年前后進(jìn)入中國市場，面對實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生的借助競價(jià)排名進(jìn)行虛假宣傳和不正當(dāng)競爭的行為，我國的規(guī)制機(jī)關(guān)對此早已有所關(guān)注，但似乎并未采取實(shí)質(zhì)性規(guī)制措施。據(jù)報(bào)道，在收到有關(guān)競價(jià)排名涉嫌虛假宣傳的行政舉報(bào)后，北京市海淀區(qū)原工商局2008年12月4日就競價(jià)排名是否屬于商業(yè)廣告、應(yīng)否納入我國《廣告法》監(jiān)管的問題逐級上報(bào)，請示原國家工商總局意見，但并未獲得明確答復(fù)。2013年11月19日，北京市原工商局針對同一問題，再度請示原國家工商總局，似乎也無明確答復(fù)?！?〕直至2016年5月，突如其來的“魏則西事件”將該問題推向風(fēng)口浪尖〔7〕，這個(gè)原本屬于專業(yè)領(lǐng)域的問題迅速進(jìn)入大眾視野。僅僅兩個(gè)月后，原國家工商總局于2016年7月4日頒布《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，明確將“推銷商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索”定性為商業(yè)廣告，納入《廣告法》規(guī)制。此時(shí)，距離原國家工商總局接到下級請示已近8年時(shí)間。若以競價(jià)排名這種商業(yè)模式進(jìn)入中國算起，已有15年左右的時(shí)間。面對一種新事物，規(guī)制者固然需要一個(gè)學(xué)習(xí)和適應(yīng)過程，以便認(rèn)識規(guī)制對象、測試規(guī)制方法、檢驗(yàn)規(guī)制效果，同時(shí)也給商業(yè)模式的自我完善預(yù)留時(shí)間窗口，但這一過程顯然不需要十余年之久。

在國際上，競價(jià)排名技術(shù)至少于1999年以前已在美國投入運(yùn)行，技術(shù)上的迭代更新主要發(fā)生在1999—2002年的初創(chuàng)時(shí)期。②例如1999年的網(wǎng)絡(luò)搜索廣告采用“按展現(xiàn)次數(shù)付費(fèi)模式”（Cost per mille，CPM），2002年后改為“按點(diǎn)擊付費(fèi)模式”（Pay per click，PPC），從此形成了符合搜索引擎技術(shù)特點(diǎn)的穩(wěn)定的競價(jià)排名商業(yè)模式。在此后的20年間，支撐該商業(yè)模式的搜索匹配技術(shù)以及各要素的權(quán)重排序雖不斷優(yōu)化，但該商業(yè)模式的總體技術(shù)架構(gòu)基本保持穩(wěn)定。也正是在2002年，作為美國的廣告規(guī)制機(jī)關(guān)，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（以下簡稱“FTC”）以公開發(fā)布警告信的方式初次表達(dá)了將競價(jià)排名視為商業(yè)廣告進(jìn)行規(guī)制的試探性態(tài)度?！?〕此后，以谷歌公司為代表的美國搜索引擎企業(yè)也公開承認(rèn)其所提供的競價(jià)排名商業(yè)模式屬于“關(guān)鍵詞廣告”，其英文名稱即為“Adwords”，谷歌曾經(jīng)在中國的競價(jià)排名業(yè)務(wù)也沿用同一名稱。谷歌公司就其競價(jià)排名的核心技術(shù)向美國專利局申請的專利名稱也描述為“一個(gè)可以讓廣告商通過競價(jià)取得搜索結(jié)果中最佳廣告位置的系統(tǒng)和方法”③谷歌公司的“Page Rank”技術(shù)和百度公司的“超鏈分析”技術(shù)分別于2001年9月和1999年7月獲美國專利局授權(quán)，該專利技術(shù)被稱為“一個(gè)可以讓廣告商通過競價(jià)取得搜索結(jié)果中最佳廣告位置的系統(tǒng)和方法”。。全球各大搜索引擎的競價(jià)排名商業(yè)模式大同小異，比較法上對競價(jià)排名的性質(zhì)判斷也有先例可循，但我國規(guī)制機(jī)關(guān)沉默了十余年之久，已錯(cuò)過最佳的規(guī)制時(shí)機(jī)。

不同于行政規(guī)制機(jī)關(guān)的回避態(tài)度，法院系統(tǒng)卻不能以不了解新事物為由拒絕裁判。面對競價(jià)排名在性質(zhì)上是否屬于商業(yè)廣告、搜索引擎服務(wù)商是否屬于廣告發(fā)布者、其對參與競價(jià)排名的關(guān)鍵詞是否負(fù)有審查義務(wù)等爭議，實(shí)踐中出現(xiàn)了五花八門的判決。①詳細(xì)梳理可參見宋亞輝：《競價(jià)排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞審查義務(wù)研究》，《法學(xué)家》2013年第4期。這種裁判亂象雖不值得鼓勵(lì)，但對于規(guī)制者而言，這相當(dāng)于探尋規(guī)制方案的實(shí)驗(yàn)田。就競價(jià)排名的法律性質(zhì)來看，從公開渠道可見的判決早在2006年便已出現(xiàn)②北京市海淀區(qū)法院2006年的“陳茂蓬訴百度案”和上海市第二中級人民法院2007年的“大眾搬場訴百度案”是較早的判決，但判決結(jié)論截然不同。前者認(rèn)為，搜索引擎服務(wù)商對客戶提交的競價(jià)排名關(guān)鍵詞不負(fù)審查義務(wù)，而后者認(rèn)為搜索引擎服務(wù)商負(fù)有主動(dòng)審查義務(wù)。參見北京市海淀區(qū)人民法院〔2006〕海民初字第18071號民事判決書、上海市第二中級人民法院〔2007〕滬二中民五（知）初字第147號民事判決書。，截至《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》頒布時(shí)，網(wǎng)絡(luò)上可檢索的相關(guān)判決已多達(dá)上百例，其中不乏有遠(yuǎn)見卓識的裁判觀點(diǎn)與規(guī)制思路，但除了學(xué)界的關(guān)注和研究外，未見有規(guī)制機(jī)關(guān)對此進(jìn)行梳理與評估。③直至2015年7月，原國家工商總局才首次公開征求意見，嘗試在《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法（征求意見稿）》中將競價(jià)排名定性為商業(yè)廣告，進(jìn)而納入《廣告法》規(guī)制。實(shí)際上，競價(jià)排名在商業(yè)邏輯上毫無疑問是一種廣告發(fā)布形式，這在學(xué)理上并無異議；在法解釋論上，將其認(rèn)定為《廣告法》上的商業(yè)廣告也無障礙，它完全符合商業(yè)廣告的三要件，即商業(yè)推廣之目的、廣而告之的形式、指向特定的產(chǎn)品或服務(wù)；2015年修改的《廣告法》第44條第1款也規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)廣告活動(dòng)適用本法的各項(xiàng)規(guī)定?！钡幢闳绱?，規(guī)制機(jī)關(guān)始終未能邁出行政執(zhí)法的關(guān)鍵一步。直至2016年“魏則西事件”發(fā)生，規(guī)制機(jī)關(guān)才通過頒布規(guī)章將競價(jià)排名納入《廣告法》監(jiān)管。此時(shí)，競價(jià)排名已在中國運(yùn)行了十余年之久。由于錯(cuò)過了最佳的規(guī)制時(shí)機(jī)，搜索引擎長期在無法可依的“叢林法則”中生長已使之積重難返，公眾也很難從長期的積怨和偏見中恢復(fù)對搜索引擎的客觀中立態(tài)度，本案給市場規(guī)制帶來了深刻的教訓(xùn)。面對動(dòng)態(tài)發(fā)展的商業(yè)創(chuàng)新，過早的規(guī)制可能扼殺創(chuàng)新，同時(shí)滯后的規(guī)制更是遺患無窮。這正是本文強(qiáng)調(diào)引入時(shí)間觀念，強(qiáng)調(diào)把握規(guī)制時(shí)機(jī)之緣由。

四、“沿用舊制”還是“創(chuàng)設(shè)新制”

關(guān)于競價(jià)排名可否直接納入既有的《廣告法》進(jìn)行規(guī)制的問題，在我國之所以拖延十余年而未決，可能有多方面的原因。但可以肯定的是，規(guī)制者認(rèn)識這種新商業(yè)模式、克服其專業(yè)技術(shù)壁壘不需要如此漫長的時(shí)間，從法解釋論上界定商業(yè)廣告概念的涵攝范圍也不需要經(jīng)年累月的思考。在筆者看來，其背后的主要原因在于規(guī)制者對于“沿用舊制”還是“創(chuàng)設(shè)新制”的問題猶豫不決。

1.“沿用舊制”面臨的難題

如前所述，在法解釋論上將競價(jià)排名認(rèn)定為商業(yè)廣告幾乎沒有法律障礙，若如此，根據(jù)《廣告法》第2條和第34條之規(guī)定，受托為他人發(fā)布和展示廣告的媒體屬于“廣告發(fā)布者”，依法應(yīng)當(dāng)“核對廣告內(nèi)容”④2015年《廣告法》修訂前的表述為“核實(shí)廣告內(nèi)容”，比現(xiàn)行法中的“核對”標(biāo)準(zhǔn)更高，須作實(shí)質(zhì)審查。。而競價(jià)排名是由眾多信息內(nèi)容構(gòu)成的復(fù)合型網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)，主要涵蓋網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞、搜索結(jié)果頁、網(wǎng)頁標(biāo)題鏈接、標(biāo)題之下的摘要以及鏈接的跳轉(zhuǎn)頁等內(nèi)容。這些信息部分在搜索引擎服務(wù)商的技術(shù)掌控之下，如客戶提交的關(guān)鍵詞和摘要；但有些已超出搜索引擎服務(wù)商的技術(shù)掌控范圍，如跳轉(zhuǎn)頁信息。此時(shí)，規(guī)制者將面臨兩難處境，一方面，若基于競價(jià)排名的技術(shù)架構(gòu)將其整體認(rèn)定為商業(yè)廣告，規(guī)制機(jī)關(guān)將面臨難以完成的海量監(jiān)管任務(wù)，同時(shí)，搜索引擎服務(wù)商作為廣告發(fā)布者也無法核對所有內(nèi)容。另一方面，若選取部分內(nèi)容視為商業(yè)廣告，不僅法解釋的邏輯難以自洽，而且會(huì)陷入選擇性執(zhí)法的窘境。此兩難處境根本上源于《廣告法》的舊規(guī)制體制，它完全是針對線下平面媒體的運(yùn)行狀況所設(shè)計(jì)的人工過濾機(jī)制，而且是一種“全有或全無”的廣告過濾，若屬廣告信息，均須逐一過濾。但在網(wǎng)絡(luò)空間，競價(jià)排名的運(yùn)行機(jī)理完全不同于傳統(tǒng)平面媒體，它是以技術(shù)抓取方式在海量信息中進(jìn)行匹配組合，搜索引擎服務(wù)商對于智能軟件抓取的信息及其來源僅具有部分控制力和篩查能力。在此情況下，若直接“沿用舊制”，無論對于規(guī)制機(jī)關(guān)還是搜索引擎服務(wù)商而言，都將因海量的信息產(chǎn)生巨大的審核負(fù)擔(dān)。這也許正是規(guī)制機(jī)關(guān)猶豫十余年未決的重要原因。若舊規(guī)制體制彈性十足，也許會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果。

2.比較法上的經(jīng)驗(yàn)觀察

在比較法上，美國的廣告規(guī)制體制展現(xiàn)出截然不同的一面。美國在制定法層面并無專門的廣告立法，規(guī)制商業(yè)廣告的法律規(guī)范主要來自1914年《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第5條有關(guān)禁止“不公平或欺騙性商業(yè)活動(dòng)”之規(guī)定①參見Federal Trade Commission Act§5，15 U.S.C.§45（2012）。，其規(guī)制體制總體上是圍繞信息披露而展開，要求包括媒體在內(nèi)的廣告市場參與者充分披露信息，避免誤導(dǎo)公眾。與中國截然不同的是，美國法不要求媒體承擔(dān)廣告審查義務(wù)，基于美國憲法第一修正案的緣由，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第14條規(guī)定，任何出版商、無線電廣播持牌人或傳播廣告的機(jī)構(gòu)和媒體，均無需為其傳播虛假廣告的行為承擔(dān)本法上的責(zé)任。除非其拒絕向FTC提供廣告主或廣告代理機(jī)構(gòu)的名稱和地址。②參見Federal Trade Commission Act§14，15 U.S.C.§54.（b）（2012）。面對新媒體時(shí)代廣告類型的發(fā)展變化，以信息披露為中心的規(guī)制體制并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，“沿用舊制”是FTC規(guī)制新媒體廣告的基本思路。2001年7月16日，F(xiàn)TC接到消費(fèi)者團(tuán)體投訴，指責(zé)搜索引擎服務(wù)商將競價(jià)排名廣告嵌入搜索結(jié)果的行為涉嫌誤導(dǎo)公眾，違反《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第5條規(guī)定。經(jīng)過近一年的審查，2002年6月27日FTC工作人員公開作出復(fù)函，要求搜索引擎服務(wù)商根據(jù)信息披露規(guī)則對其競價(jià)排名內(nèi)容進(jìn)行充分披露。這初步確立了美國規(guī)制競價(jià)排名的基本規(guī)則。如果說FTC這封公開信對于競價(jià)排名的性質(zhì)判斷仍留有余地、通過引用舉報(bào)者的話指認(rèn)其為廣告的話，那么，2013年FTC工作人員發(fā)布的第二封公開信則信心十足地說：“搜索結(jié)果全部或部分依據(jù)付費(fèi)進(jìn)行收錄或排名屬于廣告的一種形式。為避免潛在的欺騙，（通過信息披露）消費(fèi)者應(yīng)能輕松地將自然搜索結(jié)果與搜索引擎提供的廣告區(qū)分開?！薄?〕

美國FTC之所以可沿用舊制來規(guī)制競價(jià)排名，得益于其廣告規(guī)制體制的彈性化設(shè)計(jì)?！堵?lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》和FTC的配套規(guī)章主要是要求經(jīng)營者充分披露信息，避免誤導(dǎo)公眾。至于披露方式和內(nèi)容，法律不做限定，由披露義務(wù)人根據(jù)各自商業(yè)模式的特點(diǎn)進(jìn)行匹配。FTC在必要時(shí)以發(fā)布指南或公開信的方式引導(dǎo)經(jīng)營者進(jìn)行信息披露。例如2013年FTC更新了“數(shù)字廣告披露指南”，指出《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》禁止“不公平或欺騙性商業(yè)活動(dòng)”之規(guī)定適用于一切類型的廣告，不因媒體差異而有不同，在此基礎(chǔ)上針對不同的廣告類型提供了詳盡的披露指引?！?0〕這是美國廣告規(guī)制體制保持上百年不變的精髓所在，也是FTC習(xí)慣于“沿用舊制”的原因所在。

3.“創(chuàng)設(shè)新制”的路徑依賴

在我國，由于《廣告法》上的規(guī)制體制剛性十足，且為媒體設(shè)置了較高的審核義務(wù)與責(zé)任，只要競價(jià)排名被認(rèn)定為商業(yè)廣告，搜索引擎服務(wù)商作為廣告發(fā)布者，必須對所有廣告內(nèi)容以及廣告主的各項(xiàng)資質(zhì)進(jìn)行審查，這對于處在互聯(lián)網(wǎng)信息樞紐地位的搜索引擎服務(wù)商而言將是海量的負(fù)擔(dān)，規(guī)制機(jī)關(guān)也將因此面臨海量的執(zhí)法案件。有鑒于此，競價(jià)排名與平面媒體廣告雖具有相同的商業(yè)推廣效果，在法律性質(zhì)上并無本質(zhì)不同，但在廣告規(guī)制體制和審核規(guī)則的適用上，不宜直接照搬《廣告法》針對線下傳統(tǒng)媒體所設(shè)計(jì)的規(guī)制體制，理論上更為妥當(dāng)?shù)姆桨甘亲裱皩Σ吲c問題相匹配”的規(guī)制原理，根據(jù)競價(jià)排名的技術(shù)特點(diǎn)與行業(yè)運(yùn)作規(guī)律，為搜索引擎服務(wù)商量身定制新規(guī)制體制，即“創(chuàng)設(shè)新制”。

在操作層面，“創(chuàng)設(shè)新制”談何容易。舊制度在長期的運(yùn)作中必然會(huì)塑造出特定的權(quán)力配置格局、產(chǎn)業(yè)運(yùn)作范式、私人利益集團(tuán)以及規(guī)制者與被規(guī)制者之間的互動(dòng)模式，這在搜索引擎這類寡頭和壟斷市場中表現(xiàn)得尤為突出。這已成為“創(chuàng)設(shè)新制”的約束條件，它們以彼此牽制的方式塑造了相對穩(wěn)定的制度框架，任何改變都可能“牽一發(fā)而動(dòng)全身”，此即羅納德·科斯提出的“轉(zhuǎn)換成一種新制度的成本”〔11〕。制度轉(zhuǎn)換成本作為制度創(chuàng)新的反作用力，將以潛移默化的方式阻礙跨越式制度變遷，使舊規(guī)制體制仍能保持一定的生命力，制度變遷因此呈現(xiàn)出路徑依賴的特征?！?2〕正如物理運(yùn)動(dòng)的“慣性”那樣，舊規(guī)制體制一旦形成就奠定了路徑依賴的基礎(chǔ)。因此，在“沿用舊制”與“創(chuàng)設(shè)新制”之間往往還有一個(gè)“改良舊制”的中間狀態(tài)，我國規(guī)制機(jī)關(guān)對競價(jià)排名的態(tài)度生動(dòng)展現(xiàn)了這一規(guī)律。

“魏則西事件”發(fā)生后，我國規(guī)制機(jī)關(guān)在兩個(gè)月內(nèi)便頒布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》。①這樣的制度重建稍顯倉促，該規(guī)章需要全面應(yīng)對包括網(wǎng)絡(luò)競價(jià)排名、程序化購買廣告、電商平臺的商業(yè)性展示以及超鏈接廣告在內(nèi)的各類新型網(wǎng)絡(luò)廣告，每一類網(wǎng)絡(luò)廣告都存在有待研究的爭議性問題。這部規(guī)章采用改良主義思路，一方面將競價(jià)排名定性為商業(yè)廣告，納入《廣告法》的既定規(guī)制框架；另一方面也認(rèn)識到競價(jià)排名畢竟不同于傳統(tǒng)廣告，搜索引擎服務(wù)商未必有能力核對所有廣告內(nèi)容。為此，該規(guī)章選擇重構(gòu)“廣告發(fā)布者”概念，將《廣告法》第2條第4款中的展示標(biāo)準(zhǔn)限縮為“推送或展示+有核對及控制能力”標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，凡是對競價(jià)排名的信息內(nèi)容無核對及控制能力者，均非“廣告發(fā)布者”，無論搜索結(jié)果是否展示在其網(wǎng)頁上。這緩解了搜索引擎服務(wù)商履行廣告審核義務(wù)的壓力。在理論上，這種不改變總體規(guī)制框架，僅對內(nèi)部概念進(jìn)行個(gè)別修復(fù)的做法，屬于典型的改良主義思路。這看似因意外事件和政策上的急迫需要所做的應(yīng)急之策，實(shí)際上符合制度變遷的內(nèi)在規(guī)律，這是由制度轉(zhuǎn)換成本所塑造的路徑依賴現(xiàn)象。但毋庸置疑，上述改良并非“創(chuàng)設(shè)新制”的終點(diǎn)，因?yàn)槟壳暗母牧挤桨嘎┒窗俪觯粌H存在倒果為因的邏輯悖論②根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，構(gòu)成“廣告發(fā)布者”是承擔(dān)廣告核對義務(wù)的原因，但改良后的規(guī)定意味著只有具備廣告核對及控制能力者才是“廣告發(fā)布者”，進(jìn)而才承擔(dān)核對義務(wù)。這顯然顛倒了法律上的因果關(guān)系。，而且為搜索引擎服務(wù)商提供了極大的法律規(guī)避空間。③根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》確立的廣告發(fā)布者認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，凡是對信息內(nèi)容無核對及控制能力的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商都不屬于廣告發(fā)布者，這相當(dāng)于給網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商提供了普適性的免責(zé)事由，只要證明其無核對及控制能力即可免責(zé)，而核對及控制能力的判斷又極具彈性，這為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商提供了廣闊的法律規(guī)避空間。這在一定程度上也表明，任何新規(guī)制體制都需要在試錯(cuò)過程中才能逐步發(fā)展完善。作為制度上的回應(yīng)，我國市場規(guī)制機(jī)關(guān)目前正在積極推動(dòng)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的修訂完善。

五、實(shí)驗(yàn)性規(guī)制及其動(dòng)態(tài)調(diào)整

根據(jù)“對策與問題相匹配”的規(guī)制原理，既然商業(yè)模式創(chuàng)新是一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的過程，那么，與創(chuàng)新規(guī)律相匹配的規(guī)制體制，也應(yīng)具有足夠的靈活性來回應(yīng)規(guī)制對象的動(dòng)態(tài)變化。這為競價(jià)排名的規(guī)制體制設(shè)計(jì)指引了方向。過去20余年的成敗得失也系于這一原理。結(jié)合競價(jià)排名的規(guī)制實(shí)踐來看，最能集中展現(xiàn)規(guī)制體制特性的無疑是規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，在這方面，中國法不僅為廣告主設(shè)定了較高的注意義務(wù)，而且致力于發(fā)揮媒體的“過濾網(wǎng)”作用，通過審核義務(wù)的設(shè)定要求作為廣告發(fā)布者的媒體必須逐一審核廣告主資質(zhì)和廣告內(nèi)容，否則將要承擔(dān)一系列公法和私法上的責(zé)任。這固然有助于發(fā)揮媒體的協(xié)同規(guī)制作用，但這種“全有或全無”的剛性審查標(biāo)準(zhǔn)，適用于依賴人工操作的平面媒體自無疑問，一旦進(jìn)入信息技術(shù)主導(dǎo)下的互聯(lián)網(wǎng)媒體，這種不考慮個(gè)體能力差異的剛性審查標(biāo)準(zhǔn)將遭遇諸多實(shí)施障礙。若照搬適用，不僅可能引發(fā)搜索引擎服務(wù)商的抵制，而且也可能是原工商總局接到下級請示后猶豫八年未決的原因之一。反之，若法定審核標(biāo)準(zhǔn)彈性十足，也許規(guī)制者更容易就規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)問題達(dá)成共識。④經(jīng)驗(yàn)表明，“缺乏政治共識是拖延規(guī)制和立法進(jìn)程的因素之一”。參見Forrest Maltzman&Charles R.Shipan，“Change，Continuity，and the Evolution of the Law，”American Journal of Political Science，vol.52，no.2（April 2008），p.255。相較之下，美國FTC之所以可沿用舊制應(yīng)對競價(jià)排名的市場失靈問題，關(guān)鍵原因在于，美國法上的廣告規(guī)制體制主要圍繞信息披露展開，法律對于披露方式不做強(qiáng)制性規(guī)定，只要結(jié)果上“避免誤導(dǎo)消費(fèi)者”即可。在這種結(jié)果導(dǎo)向的彈性體制下，作為執(zhí)法機(jī)關(guān)的FTC也有更大的靈活性來應(yīng)對新商業(yè)模式的變化。透過FTC規(guī)制競價(jià)排名的公開信和信息披露指南來看，其中蘊(yùn)含的實(shí)驗(yàn)性規(guī)制理念和思路值得借鑒。

1.實(shí)驗(yàn)性規(guī)制理念與規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定

面對競價(jià)排名這種新事物，美國FTC在2002年的首封公開信中展現(xiàn)了一種典型的實(shí)驗(yàn)性規(guī)制理念，并通過彈性化的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)為實(shí)踐探路，經(jīng)由實(shí)踐不斷摸索規(guī)制經(jīng)驗(yàn)、修補(bǔ)規(guī)制體制。FTC在公開信中指出，經(jīng)由消費(fèi)者保護(hù)局的內(nèi)部審查，工作人員建議FTC暫不啟動(dòng)針對競價(jià)排名的正式執(zhí)法程序，而是以柔性化的方式發(fā)布公開警告信，要求搜索引擎進(jìn)行信息披露，并在公開信中為競價(jià)排名設(shè)定了如下三條規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)：“建議所有搜索引擎公司對其網(wǎng)站進(jìn)行自我審查并做必要的修正，以確保：（1）通過清晰、顯著的信息披露來區(qū)分搜索結(jié)果中的競價(jià)排名與自然搜索排名；（2）通過清晰、顯著的方式解釋和披露搜索結(jié)果中的有償收錄；（3）不對搜索結(jié)果的生成原理做任何可能誤導(dǎo)用戶的肯定性聲明?！薄?3〕這三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)均圍繞信息披露規(guī)則展開。作為一種柔性規(guī)制工具，信息披露的功能優(yōu)勢在于，清晰的信息披露可輔助消費(fèi)者決策來促成市場的優(yōu)勝劣汰效果。廣告主和媒體在強(qiáng)制信息披露的壓力下，也有動(dòng)力審視自身的商業(yè)模式并主動(dòng)進(jìn)行合規(guī)管理與自我矯正。這種具有自我實(shí)施特點(diǎn)的柔性規(guī)制工具，對于不宜進(jìn)行深度干預(yù)的專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域有較大的作用空間?！?4〕FTC以此來應(yīng)對競價(jià)排名，不僅符合美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》對媒體的規(guī)制框架，而且對于搜索引擎服務(wù)商而言，這三項(xiàng)合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)也易于執(zhí)行，可避免陷入過度管制或猶豫不決的窘境。這當(dāng)中反映出的實(shí)驗(yàn)性規(guī)制理念與彈性規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定思路值得借鑒。

2.后續(xù)跟進(jìn)措施與規(guī)制體制的動(dòng)態(tài)調(diào)整

實(shí)驗(yàn)性規(guī)制的精髓在于，后續(xù)保持對規(guī)制方案的動(dòng)態(tài)調(diào)整，避免“畢其功于一役”地將復(fù)雜事物做簡單化處理，如此才能應(yīng)對商業(yè)模式的動(dòng)態(tài)變化。例如FTC在首封公開信的開篇指出：“當(dāng)前暫不啟動(dòng)正式執(zhí)法程序，不應(yīng)被理解為FTC就涉案行為是否違反《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》及其它法所作的決定?！覀冋蛩阉饕婀景l(fā)函，提出清晰、顯著披露的要求，以便企業(yè)避免未來可能遭遇的正式執(zhí)法行動(dòng)?！薄?5〕這種明確的警告和規(guī)制手段動(dòng)態(tài)調(diào)整的承諾，表明FTC在公開信中提出的信息披露標(biāo)準(zhǔn)只是當(dāng)時(shí)約束條件下的試探性標(biāo)準(zhǔn)，并非終局性標(biāo)準(zhǔn)，公開信還特別提醒搜索引擎服務(wù)商，規(guī)制者將保留采取其它更嚴(yán)厲措施的權(quán)力。FTC后續(xù)針對搜索引擎的高額處罰案件也證明了其初始承諾的可信性。①例如谷歌公司2011年明知加拿大在線藥店利用競價(jià)排名向美國消費(fèi)者推廣受管制的處方藥而不采取措施，被處以當(dāng)時(shí)最高的5億美元（和解）罰金。參見Google to Pay$500m over Online Drug ads，China daily，2011-08-25，http://www.chinadaily.com.cn/world/2011-08/25/content_13189835.htm，2021-06-12。

在上述初創(chuàng)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施十多年后，隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的普及、專業(yè)領(lǐng)域縱向搜索模式的多元化以及社交媒體的“軟文”廣告和信息流廣告的大量涌現(xiàn)，F(xiàn)TC注意到各大普通搜索引擎和縱向?qū)I(yè)搜索平臺的信息披露方式已無法滿足“避免誤導(dǎo)消費(fèi)者”之結(jié)果要求。故此，2013年FTC又發(fā)布了第二封公開信和第二版“數(shù)字廣告披露指南”，結(jié)合信息技術(shù)和廣告商業(yè)模式的最新變化，對信息披露標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)充完善，其公開信特別提到：“由于您的業(yè)務(wù)可能會(huì)隨著消費(fèi)者的搜索需求而變化，您的廣告披露技術(shù)應(yīng)該與您向消費(fèi)者提供信息的方式和位置的變化保持同步?！薄?6〕隨著新版信息披露指南的發(fā)布，F(xiàn)TC近年來也針對一些獨(dú)特的商業(yè)模式采取了極具威懾力的正式執(zhí)法行動(dòng)，以個(gè)案形式確立了更為詳盡的信息披露標(biāo)準(zhǔn)。例如FTC針對“網(wǎng)絡(luò)預(yù)定平臺”的正式執(zhí)法案件②參見FTC v.Reservation Counter，LLC，2：17-cv-01304（D.Utah Dec.21，2017）。，明確區(qū)分了普通搜索和專業(yè)領(lǐng)域縱向搜索的信息披露標(biāo)準(zhǔn)差異，其中，專業(yè)領(lǐng)域縱向搜索的信息披露僅僅使消費(fèi)者能夠識別廣告與非廣告信息是不夠的，同時(shí)還要結(jié)合專業(yè)搜索平臺的商業(yè)模式特點(diǎn)，通過更精細(xì)化的信息披露使消費(fèi)者能夠清晰辨別“網(wǎng)絡(luò)預(yù)定平臺”與“酒店服務(wù)提供者”之間的合作方式變化，避免使消費(fèi)者誤以為網(wǎng)絡(luò)預(yù)定和實(shí)際服務(wù)都是由“網(wǎng)絡(luò)預(yù)定平臺”提供的?！?7〕本案的經(jīng)驗(yàn)表明，信息披露規(guī)則雖適用于所有企業(yè)，但在普通搜索和縱向搜索這兩種不同的商業(yè)模式下，披露的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)與方式必須做靈活處理，這正是動(dòng)態(tài)規(guī)制和彈性規(guī)制之體現(xiàn)。

綜上，來自競價(jià)排名領(lǐng)域的規(guī)制實(shí)踐以個(gè)案的視角為我們展現(xiàn)了一幅“舊法律如何應(yīng)對新事物”的精彩圖景，其中蘊(yùn)含的規(guī)制經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)值得深刻反思。這不僅為規(guī)制機(jī)關(guān)應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代層出不窮的新事物提供了一個(gè)典型范本，而且也為現(xiàn)代市場規(guī)制理論的革新傳遞了經(jīng)驗(yàn)之光。尤其值得重視的是，上述輔之以動(dòng)態(tài)調(diào)整承諾的實(shí)驗(yàn)性規(guī)制理念，是規(guī)制機(jī)關(guān)在無十足把握的情況下應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代新事物的妥當(dāng)思路，堪稱“干中學(xué)”的典范。在實(shí)驗(yàn)性規(guī)制理念的指引下，與之相適應(yīng)的規(guī)制體制也應(yīng)呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)化和彈性化的構(gòu)造。其中，初始規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定重在測試市場的反應(yīng)，后續(xù)應(yīng)根據(jù)實(shí)施效果的反饋及時(shí)改進(jìn)規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)、不斷優(yōu)化規(guī)制方案，依次循環(huán)往復(fù)，直至規(guī)制體制臻于完善。這是實(shí)驗(yàn)性規(guī)制之精髓，也是學(xué)界所提倡的“創(chuàng)新友好型規(guī)制”和“動(dòng)態(tài)回應(yīng)型規(guī)制”之體現(xiàn)?！?8〕