上海段和段（鄭州）律師事務所 馬社論，李金龍

一、問題的提出

甲房地產開發(fā)商公司（以下稱“甲公司”）的債權人向法院申請強制執(zhí)行其名下的商品房，法院在2019年9月對涉案商品房進行了查封。乙是涉案項目的實際施工人之一，2019年2月，甲公司通過以物抵債協議的形式將涉案的數十套商品房抵償給乙。乙在涉案房屋產權未變更登記至自己名下時又將全部商品房轉賣，乙與買受人簽訂的商品房買賣協議上所寫時間為2019年1月至2020年1月。2020年5月法院發(fā)出強制執(zhí)行公告，乙向法院提交執(zhí)行異議材料。甲公司及其法定代表人因涉及多起刑事、民事案件，甲公司早已無法運轉，涉案項目因無預售證等手續(xù)無法辦理產權登記。因本執(zhí)行案件涉及近400套商品房，情況紛繁復雜，至今沒有結案，乙所提的執(zhí)行異議也還未得到最終的處理。在法律實務中，本案具有一定的典型性。從已有的判例來看，法院在審理類似案件時，一般是以《最高人民法院<關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定>》（以下稱“《執(zhí)行異議復議規(guī)定》”）第二十九條為依據，判斷以物抵債形式下的商品房是否足以排除強制執(zhí)行。第二十九條是對物權期待權的保護，上述案例的情形，是否可以適用第二十九條？應如何適用？最終能否排除執(zhí)行？本文將以該案為切入點，對第二十九條的適用條件進行討論，并結合法院對類似案件的裁判現狀，論證以物抵債形式下商品房是否可以排除強制執(zhí)行的問題。

二、執(zhí)行異議中不動產排除強制執(zhí)行的要件審查

《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第二十九條，明確了產權登記在開發(fā)商名下的買受人的物權期待權適用的條件，以排除商品房所涉其他債權人的強制執(zhí)行。案外人執(zhí)行異議制度的功能是，在強制執(zhí)行程序中案外人的合法權益可能遭受侵害時，利用執(zhí)行異議程序對有爭議的法律關系進行甄別，給予案外人實體性救濟。法律實務中，案外人也可能利用執(zhí)行異議的救濟機會，通過各種形式，達到拖延、對抗執(zhí)行的目的。故而，在審查案外人執(zhí)行異議及審理執(zhí)行異議之訴時，必須嚴格審查排除強制執(zhí)行的適用條件，達到既保護案外人關于涉案標的合法權益，又保障強制執(zhí)行申請人可以通過執(zhí)行程序實現其合法權益的法律效果，進而確保各方當事人的合法利益在法律范圍內可以被平等保護。不僅可以體現法院強制執(zhí)行的威嚴，而且最終能夠實現法律的公平正義。筆者認為審查第二十九條的適用條件，應注意以下要點：

（1）合同要件是不動產買受人獲得物權期待權保護的基礎和前提，執(zhí)行異議的審查之中應重點審查。首先，從立法目的來看，適用二十九條排除強制執(zhí)行的基礎應該是，案外人與開發(fā)商之間存在有效、真實、合法的買賣關系。對于此處的買賣關系，實踐中存在兩種觀點：狹義說，認為應僅限于為實現購買不動產的合同目的而成立的合法有效的商品房買賣合同；廣義說，認為除了狹義的理解，還應包含其他能夠體現為商品房買賣關系的形式，比如：以物抵債、商品房買賣形成的債權擔保。兩種觀點的主要分歧是，通過以物抵債等形式形成的法律關系，能否適用第二十九條？廣義觀點認為，如以物抵債，在合法有效的抵債協議基礎上，債權被消滅，協議所載的抵償款也轉為交易款項，此時以物抵債也就是一種商品房房款的支付方式，自然可以適用第二十九條。筆者認為，以物抵債協議的合同目的是消滅債權債務關系，并非商品房交易，與第二十九條的立法目的并不契合，因而不可照該條。其次，第二十九條第一項要求商品房買賣合同應符合書面的形式要件，排除了其他形式合同的適用。但是，因為商品房買賣合同網簽備案制度的全面推行，若案外人未與開發(fā)商簽訂書面合同，但雙方已經辦過網簽備案，此時因國家權力部門對雙方商品房交易的事實進行了確認，所以認為此時符合書面的形式要件。法律實務中，要注意買賣雙方串通訂立假合同，逃避執(zhí)行的情況。除了考慮買賣雙方的書面合同以外，還應結合網簽備案、支付價款等合同履行的事實，來綜合判別雙方是否存在真實的合同法律關系。最后，第二十九條還要求在法院查封之前簽訂合同。筆者認為此處的查封之前，應作廣義理解，即并非只是在本案申請人所采取的強制措施之前，還應該包括涉案商品房上存在的其他查封措施。案外人在本案之外的查封措施之前另案查封措施之后簽訂合同，顯然其沒有盡到簽訂合同時應盡的合理注意義務，同時，被執(zhí)行人處置法院已經查封的財產涉嫌非法處置查封、扣押、凍結的財產罪，雙方簽訂的商品房買賣合同應為無效合同。

（2）第二十九條第二項，保護的是公民最基本的生存權，是本條物權期待權的立法核心，應仔細甄別以保證案外人最基本的生活條件，最大限度降低因本案引起的社會不穩(wěn)定因素。首先，對于判斷涉案商品房是否屬于“所購商品房系用于居住”，筆者認為應作寬泛理解，不論是純粹的居住用房還是商住兩用房，只要其具備居住功能就應該符合該條件。不具備居住功能的商品房自然不屬于該條件，比如：單純的商鋪、車位。但是，一些具備居住功能但是并未實際用于居住的商品房就不符合該條件，比如：學區(qū)房，只是為了所在地區(qū)的優(yōu)質教學資源，并未實際居住；以物抵債，且未實際居?。话竿馊艘淮涡再徺I大量房屋。其次，關于“買受人名下無其他用于居住的房屋”的判斷，筆者認為不能簡單的一刀切，案外人只要名下有兩套以上商品房就不符合該條件，這樣的斷定并不能真正意義上保護公民的生存權。一套商品房無法滿足案外人基本生活需要時，另購基本生活需要之內規(guī)格的商品房，此時也應該認定符合該條件。

（3）支付商品房買賣合同約定價款的審查關鍵是對付款事實的審查。案外人主張付款已超過50%的，應提供其通過銀行付款的憑證。若僅提供開發(fā)商出具的收據或主張以現金形式支付，且無其他證據足以證明付款事實，一般不可認定付款的事實。不過，此時也應該結合個案的情況，比如：當事人的職業(yè)、財務能力、付款數額等，綜合考量付款事實是否確實已經發(fā)生。

三、以物抵債商品房排除強制執(zhí)行的裁判現狀

（1）以物抵債協議很難認定為合法有效的書面商品房買賣合同。《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第二十九條，立法目的是保護買受人為實現購買不動產的目的而建立合法有效的商品房買賣合同基礎上關于合同下商品房交付及所有權變更的債權。而案外人與開發(fā)商簽訂的以物抵債協議實質屬于以物抵債，是債的清償，性質并非房屋買賣合同，該債權權利包括合同價款所對應的部分借款債權，也包括請求開發(fā)商交付案涉房屋的權利，但仍為債權而非物權或者物權期待權，并不當然地包括能否排除執(zhí)行的民事權益。（(2018)最高法民終275號，（2020）豫民終1334號）

（2）以物抵債的法律效果。案外人與開發(fā)商簽訂的以物抵債協議本質上屬于債的范疇，只能表明開發(fā)商與案外人達成以商品房抵償債務的利益安排，該行為產生的直接法律后果是案外人取得要求開發(fā)商轉移涉案商品房所有權的請求權。此時，創(chuàng)設物權仍然需要按照法律規(guī)定的物權變動規(guī)則進行所有權的變更，即辦理過戶登記，才能產生物權變動的效果。在變更登記之前，涉案商品房的所有權仍屬于開發(fā)商，案外人所享有的法律權益并不優(yōu)于強制執(zhí)行申請人。（(2018)最高法民再445號，（2020）豫民終1330號）

（3）債權人將以物抵債形式下未辦理過戶登記的商品房進行轉賣的法律效果。如上所述，在未辦理過戶登記之前，案外人并未取得涉案商品房的所有權，案外人在尚未取得抵債商品房所有權的情況下與新的買受人簽訂商品房買賣合同，是以不享有所有權的房屋進行商品房買賣交易。因涉案商品房所有權在未變更至案外人名下時已被查封，故新的買受人不想有對涉案商品房的不動產物權，不能阻卻強制執(zhí)行。（（2018）最高法民終769號）

四、開發(fā)商名下以物抵債商品房排除強制執(zhí)行效力之增強

開發(fā)商名下以物抵債的商品房對抗金錢債權強制執(zhí)行的重點是物權期待權。筆者認為，從現有裁判案例來看，結合物權期待權的基本理論，要增加所討論語境下商品房的物權期待權，需要從以下方面增強：

（1）案外人在與開放上簽訂以物抵債協議時，應首先到不動產登記部門確認以物抵債協議所涉商品房未被查封，這是物權期待權的基礎；（2）案外人與開發(fā)商之間除了合法有效的以物抵債協議，還需要補簽正規(guī)的商品房買賣合同；（3）開發(fā)商按照商品房的正常市場價格給案外人開具足額的收據，有條件的還應該開具合法有效的發(fā)票；（4）通過以物抵債協議所得的房屋，案外人應盡快居住使用，并注意保存日常生活的票據，比如：繳費水電費、物業(yè)費、網費等日常生活費用的票據；（5）通過以物抵債形式取得大量商品房的個人或公司，應盡快將所涉商品房的產權變更登記至自己名下，否則，很難適用《執(zhí)行異議復議規(guī)定》的第二十九條對抗已有的強制執(zhí)行措施?？傊?，本文所討論語境下商品房物權期待權的增強，不僅要考慮案外人基本的生存權，同時也要注意盡量向第二十九條所要求的要件靠攏。