上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 耿珊

行業(yè)協(xié)會對市場競爭來說有其積極作用，但又有其消極影響。2008年《反壟斷法》實施以來，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)查處了一些行業(yè)協(xié)會實施限制競爭行為的案例。行業(yè)協(xié)會一旦實施了限制競爭行為，不可避免地會損害市場競爭機制和社會公共利益，并最終導(dǎo)致整體經(jīng)濟效率的降低。對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的調(diào)查難度由于行業(yè)協(xié)會自身的特殊性而變得更大。因此，許多國家建立了寬恕制度以減輕或免除卡特爾成員的反壟斷法責(zé)任。

一、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為概述

（一）行業(yè)協(xié)會的概念及特征

國內(nèi)外的研究學(xué)者們對于行業(yè)協(xié)會的定義有著不同的觀點。日本學(xué)者以“事業(yè)者團體”為其下定義。德國學(xué)者們將其稱為“企業(yè)聯(lián)合會”或者“經(jīng)濟聯(lián)合會”。在美國，學(xué)者稱之為“一些為達(dá)到共同目標(biāo)而自愿組織起來的同行或商人的團體”。我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行業(yè)協(xié)會是指介于政府、企業(yè)之間，商品生產(chǎn)者與經(jīng)營者之間，并為其服務(wù)、咨詢、溝通、監(jiān)督、公正、自律、協(xié)調(diào)的社會中介組織。

行業(yè)協(xié)會具備以下特征。首先，行業(yè)協(xié)會具有非政府性。行業(yè)協(xié)會彌補了企業(yè)與政府的不足，是連接政府與企業(yè)的橋梁；其次，行業(yè)協(xié)會具有自治性。協(xié)會成員自愿組成行業(yè)協(xié)會并且自愿地接受約束。協(xié)會中的成員對于加入或退出行業(yè)協(xié)會可以進(jìn)行自由選擇。而且協(xié)會成員自愿達(dá)成的章程是行業(yè)協(xié)會進(jìn)行運作的依據(jù)。再次，行業(yè)協(xié)會具有互益性。行業(yè)協(xié)會的會員具有共同的利益目標(biāo)，行業(yè)協(xié)會的宗旨是促進(jìn)本行業(yè)的集體利益或共同利益。

（二）行業(yè)協(xié)會的法律地位

在經(jīng)濟法的發(fā)展過程中，二元主體結(jié)構(gòu)逐漸演變成“政府－社會中間層－市場”的三元結(jié)構(gòu)。而行業(yè)協(xié)會一般被稱為“社會中間層”主體。政府公共機構(gòu)受行政機關(guān)委托或授權(quán)行使特定行政職能時，行政法將其定位為行政主體。這種將行業(yè)協(xié)會在行政相對人或行政主體之間非此即彼的定位，實際上就是行業(yè)協(xié)會處于政府與市場主體之間的中間地位的集中顯現(xiàn)。

（三）行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的具體表現(xiàn)

判定行業(yè)協(xié)會作出的行為是否是限制競爭行為需要考慮兩個要素。一是該主體是否是行業(yè)協(xié)會。二是該行為是否符合壟斷行為的要件。

行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的具體表現(xiàn)主要有以下幾種。一，價格卡特爾。協(xié)會成員間通過簽訂統(tǒng)一的價格協(xié)議，通過限定商品的最低價或最高價，改變商品的價格構(gòu)成來達(dá)到限制競爭的目的。二，信息交換行為。行業(yè)協(xié)會組織協(xié)會成員之間進(jìn)行信息的交換以謀求共同利益。三，標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證行為。這種行為在一定程度上會促進(jìn)本行業(yè)相關(guān)市場商品或服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化。但如果行業(yè)協(xié)會制定的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)過高，就有可能產(chǎn)生排除或者限制競爭的效果。四，聯(lián)合抵制交易。

行業(yè)協(xié)會聯(lián)合抵制交易的對象一般是針對協(xié)會成員、非協(xié)會成員和其他市場主體。協(xié)會成員通過有組織的聯(lián)合而拒絕與個別協(xié)會成員、非協(xié)會成員或者其他市場主體交易。

二、寬恕制度的概述

（一）寬恕制度的概念

寬恕制度是鼓勵違法者成為“告密者”而向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告情況,在符合法定條件的情況下,將獲得免除對其的刑事懲罰或者減免經(jīng)濟處罰的制度。寬恕制度的概念產(chǎn)生于美國，是現(xiàn)代社會對博弈論理論的實際運用。同時，寬恕制度鼓勵卡特爾成員主動交待違反反壟斷法的行為，提高了執(zhí)法部門的查處壟斷行為工作效率。

（二）寬恕制度的特征及分類

寬恕制度的目的是為減輕或者免除主動報告卡特爾成員的責(zé)任，是調(diào)動卡特爾成員自曝隱情的積極性的保障。而且寬恕制度具有一定的保密性。反壟斷寬恕制度的保密性是指應(yīng)對申請者身份與供述內(nèi)容予以保密，非經(jīng)法定條件與程序不得擅自向外界披露。

寬恕制度的具體內(nèi)容大致有三種情形。一是只免除首個申請人的刑事責(zé)任。二是能夠減免復(fù)數(shù)的申請者的行政罰款；三是可以有梯度地減免復(fù)數(shù)申請人的行政責(zé)任，并且免除首位申請人的行政責(zé)任課征金以及刑事責(zé)任。

我國的寬恕制度在《反壟斷法》中有所體現(xiàn)，經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！督箟艛鄥f(xié)議暫行規(guī)定》中也進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，同時對證據(jù)問題進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。

三、我國現(xiàn)狀

雖然我國反壟斷法規(guī)定了寬恕制度，但是我國的寬恕制度還存在著許多不足。

（一）適用主體不明確

在一般情況下，行業(yè)協(xié)會對于組織成員的生產(chǎn)經(jīng)營活動以及市場的競爭機制具有積極的促進(jìn)作用。但是如果行業(yè)協(xié)會為了本行業(yè)成員自身的利益而實施了限制競爭性行為，在處罰的同時，也應(yīng)該給其適當(dāng)?shù)膶捤±碛蓙磔o助執(zhí)法機關(guān)的查處。只有明確了適用主體的范圍，寬恕制度運行的前提才能得以保障。這種有規(guī)律的遞減責(zé)任,可以促使卡特爾成員互相揭發(fā)。借此，執(zhí)法機構(gòu)能夠得到認(rèn)定卡特爾成員違法行為的證據(jù)。我國《反壟斷法》規(guī)定，寬恕制度的主體僅限于經(jīng)營者。但是對于行業(yè)協(xié)會是否屬于寬恕制度的主體，我國《反壟斷法》尚未明確做出規(guī)定。

（二）適用條件不完善

我國寬恕制度的大概內(nèi)容在《反壟斷法》第四十六條第二款有所體現(xiàn)。由于規(guī)定的模糊性，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法的過程中就會產(chǎn)生不合適的自由裁量權(quán)以違背處理案件的公正。通過對域外寬恕制度的仔細(xì)考察，一些國家的寬恕制度是具有共性的。如美國反壟斷法規(guī)定，（1）該企業(yè)必須是最先的自首者；（2）該企業(yè)自首時，反托拉斯局還沒有得到任何的違法企業(yè)的違法情報、信息以及證據(jù)；（3）該企業(yè)必須迅速、果斷地采取措施，停止參加該違法行為的一切活動；（4）該企業(yè)必須對自己的不正當(dāng)行為誠實地、徹底地向反托拉斯局進(jìn)行報告，并且在執(zhí)行當(dāng)局進(jìn)行調(diào)查中，持續(xù)地、全面地配合協(xié)助反托拉斯局調(diào)查；（5）自首者必須盡可能地對被害者進(jìn)行賠償；（6）免除自首者的刑事責(zé)任對于其他的企業(yè)并不會顯得有失公平等要件。該制度賦予了反托拉斯局一定的裁量權(quán)，在具體執(zhí)行過程中，反托拉斯局可以考慮違法行為的性質(zhì)、自首者的社會地位以及自首的時期進(jìn)行綜合判斷。再如日本反壟斷法規(guī)定，依據(jù)《禁止壟斷法》的規(guī)定，滿足以下要件的自首者可以免除其課征金，并對開始調(diào)查之前，單獨、最先的自首者，以及該企業(yè)的高級管理人員、職員等不再進(jìn)行刑事告發(fā)、追究其刑事責(zé)任。①在公平交易委員會開始調(diào)查前，單獨、最早向公平交易委員會通報相關(guān)違法情況的自首者；②在公平交易委員會開始調(diào)查前停止違法行為的自首者。

（三）程序規(guī)定不完善

我國《反壟斷法》中關(guān)于寬恕制度僅僅是極個別模糊的實體方面的規(guī)定。這要求立法者應(yīng)更加關(guān)注程序方面的制定以保障寬恕制度的順利實施。比如說在程序中的時間上，何時可以適用寬恕制度并沒有明確的規(guī)定。而這種規(guī)定的欠缺會導(dǎo)致執(zhí)法過程中的模糊。再比如，《反壟斷法》沒有對“重要證據(jù)”做進(jìn)一步的說明，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》中也只是粗略地帶過。另外，根據(jù)寬恕種類的不同，對于證據(jù)要求的程度也不同。即，減輕處罰和免除處罰這兩種情況對于提供證據(jù)的要求是不同的。免除處罰對于卡特爾成員提供的證據(jù)會有更高的要求。這些程序性的問題如果沒有得到解決，就會當(dāng)然地影響寬恕制度實施的效果。

四、結(jié)論和建議

（一）將行業(yè)協(xié)會納入寬恕制度主體的適用范圍

目前，按照我國的相關(guān)規(guī)定，只有經(jīng)營者才是我國寬恕制度的適用主體。但是，這樣的規(guī)定遠(yuǎn)不能將寬恕制度的理念充分發(fā)揮。寬恕制度的適用主體應(yīng)增加上行業(yè)協(xié)會。首先，從反壟斷法以及寬恕制度的制度目的來說，擴大主體的適用范圍更加能夠提高反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的工作效率，更加能夠及時查處反壟斷案件以保障公平的市場競爭機制；其次，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為比普通的經(jīng)營者實施壟斷協(xié)議更加隱蔽，影響范圍也會更大。行業(yè)協(xié)會本身就具有一定的組織能力以及平臺優(yōu)勢。這些情況使得壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于證據(jù)的收集和違法的認(rèn)定更加困難。一旦寬恕制度的適用主體擴大到了行業(yè)協(xié)會，那么，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查處行業(yè)協(xié)會限制競爭案件的效率將會大大提高。因此，寬恕制度的適用主體當(dāng)中應(yīng)當(dāng)包含行業(yè)協(xié)會。

（二）明確寬恕制度的適用條件

首先，不應(yīng)將寬恕制度的適用范圍僅僅局限于壟斷協(xié)議。相反，寬恕制度適用的范圍應(yīng)該擴大到行業(yè)協(xié)會所參與的任何限制競爭行為。這樣，可以更加有效地規(guī)范行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為；其次，并不是所有“自首”的主體都能夠成為寬恕制度的主體，相反，應(yīng)該在數(shù)量上對寬恕主體施加限制。因為在數(shù)量上有所限制會使得違法主體“自首”的積極性更加高漲。鑒于行業(yè)協(xié)會一般是限制競爭行為的組織者，在實際案例中很少有多個行業(yè)協(xié)會同時組織一個限制競爭行為，主體數(shù)量并不是行業(yè)協(xié)會寬恕制度完善的重點。再次，應(yīng)當(dāng)建立寬恕制度的消極適用條件，主導(dǎo)、強迫達(dá)成并實施或維持壟斷協(xié)議的經(jīng)營者，其法律責(zé)任不能被減免。否則將不能達(dá)到過錯與責(zé)任相一致的效果。此外，寬恕制度的有效實施還需要具備一個基礎(chǔ)的制度條件，那就是必須要有一個嚴(yán)厲的制裁制度做基礎(chǔ)，只有這樣寬恕制度能得以有效實施。

（三）注重寬恕制度的程序構(gòu)建

首先，對于報告階段，可以放寬至調(diào)查后。其次，停止違法行為的時間點。歐盟確立的時間節(jié)點是進(jìn)行寬大申請時即應(yīng)停止違法行為；日本法律規(guī)定的時間節(jié)點是調(diào)查開始日前停止壟斷行為，如果已經(jīng)介入調(diào)查，那么，應(yīng)當(dāng)在申請日前停止壟斷行為。我國應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，申請者在提交申請之前或者最晚在提交申請的同時即應(yīng)停止壟斷行為。最后，對證據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量也應(yīng)當(dāng)細(xì)分，并以此作為對行為人寬恕處罰幅度的參考和依據(jù)，如此方能兼顧公平。

綜上，對于行業(yè)協(xié)會限制競爭的行為應(yīng)該適用反壟斷法的寬恕制度。不僅如此，還要在適用條件以及程序方面進(jìn)行有效完善。