馬銘駿

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

隨著中國近年來經(jīng)濟、科技領(lǐng)域的高速發(fā)展，美國逐漸將中國視為其主要的“戰(zhàn)略競爭對手”。這一戰(zhàn)略導(dǎo)向的轉(zhuǎn)變也使美國對華技術(shù)政策呈現(xiàn)不斷收緊的趨勢，并逐步演化為對于中國特定領(lǐng)域、特定產(chǎn)業(yè)，甚至是特定企業(yè)的“定向遏制”。美國將其兩用物項出口管制法作為打擊中國科技企業(yè)的戰(zhàn)略工具，而美國《出口管理條例》關(guān)于管制物項范圍的規(guī)定在其中扮演了極為重要的角色。

美國《出口管理條例》通過“微量允許規(guī)則”(The De Minimis Rule)和“外國直接產(chǎn)品規(guī)則”(The Foreign Direct Product Rule)將管制物項的范圍擴大到某些外國生產(chǎn)的產(chǎn)品、技術(shù)或軟件。由于這些物項的生產(chǎn)與流轉(zhuǎn)一般都發(fā)生在美國之外，這兩項規(guī)則賦予了美國出口管制法極為廣泛的域外效力。美國法下管制物項范圍的擴張直接關(guān)乎國內(nèi)法域外適用的限度問題，這樣的規(guī)則是如何實現(xiàn)域外效力的？它又是否具有國際法上的合法性？對于這些問題，確有必要從法學(xué)視角予以回應(yīng)。

一、美國出口管制法管制物項范圍擴張問題的形成背景

特朗普政府上臺以來，美國的對華技術(shù)政策逐漸收緊，并呈現(xiàn)出全面遏制的趨勢。美國對華技術(shù)遏制政策的重要目標(biāo)是實現(xiàn)中美“技術(shù)脫鉤”，而實現(xiàn)的方式就是對某些中國關(guān)鍵企業(yè)實施全方位的技術(shù)封鎖，從而把中國限制在全球價值鏈的中低端。因此，出口管制法無疑是這一政策最為重要的組成部分之一。

美國《出口管理條例》對于管制物項范圍的擴張性規(guī)定使得美國可以管轄發(fā)生在其境外的、對某些外國生產(chǎn)物項的交易，這些規(guī)則的域外效力也直接影響了中國企業(yè)的利益。例如，美國在2016年至2018年間對中興通訊股份有限公司(以下簡稱“中興”)數(shù)次頒布出口禁令，并處巨額罰款，而處罰的理由之一是中興的關(guān)聯(lián)公司在與伊朗等國家的交易中出售了裝載含有美國軟件和芯片的產(chǎn)品。此外，美國也在2020年兩度對《出口管理條例》的外國直接產(chǎn)品規(guī)則進行了針對性的修訂，企圖切斷華為技術(shù)有限公司(以下簡稱“華為”)及其關(guān)聯(lián)企業(yè)獲得、運用某些美國技術(shù)的所有渠道。

與美國歷史上出口管制法域外適用的其他案例相比，美國對中興與華為兩家企業(yè)采取的措施呈現(xiàn)出了新的特征與趨勢。首先，在這些案例中，美國出口管制法域外效力的實現(xiàn)方式主要是通過其管制物項范圍的擴張，而不再仰賴“擁有或控制”標(biāo)準(zhǔn)對受管轄主體的擴大解釋。[1]雖然美國限制交易的標(biāo)的都是《出口管理條例》中的“管制物項”，但這些產(chǎn)品本身都并非美國生產(chǎn)的物項。

其次，美國不再將特定國家作為禁運對象，而是有針對性地打擊中國的特定產(chǎn)業(yè)，甚至是特定企業(yè)。傳統(tǒng)上，美國的國家安全觀聚焦于軍事安全維度，而隨著國際形勢的變化，美國開始越來越多地關(guān)注技術(shù)擴散等非傳統(tǒng)議題。[2]153國家安全觀的泛化也使美國政府開始基于各種理由將中國科技企業(yè)的正常經(jīng)營活動視為安全威脅，從而對與這些企業(yè)相關(guān)的出口行為實施更為嚴(yán)格的審查。

最后，從立法目的、執(zhí)法手段上看，狹義的出口管制法開始與經(jīng)濟制裁法逐漸分離，前者不再僅僅是為經(jīng)濟制裁服務(wù)的制度工具。經(jīng)濟制裁法的最終目的一般在于通過限制經(jīng)濟往來迫使受制裁方改變其行為、制度或政策，[3]因此經(jīng)濟制裁發(fā)起方一般會對受制裁方采取全方位、高烈度的斷絕貿(mào)易、金融關(guān)系的措施。而狹義的出口管制法則是以物項為中心，限制某些產(chǎn)品、技術(shù)向某些國家、企業(yè)或個人的出口與再出口。

由于中美兩大貿(mào)易國利益的深度融合，美國并未試圖通過全面經(jīng)濟制裁的方式達(dá)到對華技術(shù)遏制的目的，而是更多地采用了狹義的出口管制法定向打擊中國特定企業(yè)與產(chǎn)業(yè)。在這一背景下，《出口管制條例》關(guān)于管制物項范圍的規(guī)定就逐漸成為了美國出口管制法實現(xiàn)其域外效力的核心規(guī)則。

二、美國出口管制法管制物項范圍擴張的規(guī)則基礎(chǔ)

(一)微量允許規(guī)則

當(dāng)外國生產(chǎn)的物項所包含的“美國成分”低于一定比例時，如果不存在其他納入管轄的情況，對該物項的出口、再出口或轉(zhuǎn)移就不會受到美國《出口管理條例》的管轄，反之，則需要按照相關(guān)規(guī)定停止交易或申請許可證等，此即微量允許規(guī)則的基本含義。

表面上，微量允許規(guī)則是豁免部分物項受美國法律管轄的規(guī)范，但它實際的效果卻是將許多位于美國境外的外國生產(chǎn)物項納入了管轄，從而將美國出口管制法適用到了某些與美國關(guān)系甚微的境外交易之上。因此，微量允許規(guī)則也是美國出口管制法具備域外效力的制度基礎(chǔ)之一。在現(xiàn)實的執(zhí)法中，微量允許規(guī)則往往會與美國《出口管理條例》的其他規(guī)則共同發(fā)揮作用，從而實現(xiàn)管轄域外交易的效果。

第一，管轄含有“美國成分”的外國生產(chǎn)物項的再出口。即使原產(chǎn)于美國的管制物項在出口后被外國企業(yè)用于生產(chǎn)、開發(fā)、改進或組裝，依然不會切斷美國出口管制法對于相關(guān)物項的控制。除非滿足微量允許規(guī)則的豁免條件，否則這一外國生產(chǎn)物項在之后的流轉(zhuǎn)、使用中，都會持續(xù)受到美國法律的管制。

第二，管制含有“美國成分”的外國生產(chǎn)物項改變最終用戶或最終用途的交易。即使沒有發(fā)生再出口，對于某些外國生產(chǎn)物項的(外國)境內(nèi)轉(zhuǎn)移也可能會違反最終用戶或最終用途的相關(guān)規(guī)定。美國近年來越來越頻繁地通過列入“實體清單”(Entity List)的方式限制中國的企業(yè)和個人獲取或交易美國管制物項。這些“清單制度”不但直接限制了相關(guān)中國主體獲取美國生產(chǎn)物項的能力，同時由于微量允許規(guī)則的存在，某些含有“美國成分”的外國生產(chǎn)物項同樣不能與被列入清單的主體自由交易。

(二)外國直接產(chǎn)品規(guī)則

外國直接產(chǎn)品規(guī)則管轄的外國生產(chǎn)物項包括兩類：使用原產(chǎn)于美國的技術(shù)或軟件生產(chǎn)的直接產(chǎn)品；以及使用屬于前述直接產(chǎn)品的設(shè)備所生產(chǎn)的直接產(chǎn)品。但并非所有屬于這兩種類型的“直接產(chǎn)品”都被納入《出口管理條例》的管制物項。一般情況下，適用外國直接產(chǎn)品規(guī)則需同時滿足以下三個條件：第一，所涉美國技術(shù)或軟件因“國家安全”的原因而受到管制，或?qū)儆谔囟悇e的物項；第二，該外國生產(chǎn)的直接產(chǎn)品本身也被列入商業(yè)控制清單(Commercial Control List)，同時因“國家安全”的原因而受到管制，或其屬于特定類別的物項；第三，該外國生產(chǎn)的“直接產(chǎn)品”的最終目的地是國家組別清單中特定組別的國家。

為了限制華為及其關(guān)聯(lián)實體獲得和使用美國技術(shù)所設(shè)計或生產(chǎn)的產(chǎn)品，美國商務(wù)部于2020年5月和8月兩度修訂外國直接產(chǎn)品規(guī)則。這兩次修訂呈現(xiàn)出管制力度逐漸收緊的趨勢，但它們并沒有改變該規(guī)則的基礎(chǔ)框架，而是專門針對華為采取的特別措施。

2020年8月17日頒布的新規(guī)則對適用條件進行了大幅度的拓寬。除了華為作為最終接收方的情況，適用外國直接產(chǎn)品規(guī)則而需要申請許可證的情況還包括：①明知外國生產(chǎn)物項將被并入或被用于任何“腳注1實體”(目前只有華為及其關(guān)聯(lián)實體)所生產(chǎn)、采購或定制的任何零件、部件或設(shè)備的生產(chǎn)或開發(fā)中；②明知“腳注1實體”是相關(guān)外國生產(chǎn)物項的任何交易的當(dāng)事方，例如作為買方、中間收貨人、最終用戶等。

針對華為的特別規(guī)則也導(dǎo)致美國《出口管制條例》基于外國直接產(chǎn)品規(guī)則產(chǎn)生的域外效力得到進一步擴張。一方面，外國企業(yè)與華為進行的直接交易受到了更多限制。新規(guī)則不但限制華為自行設(shè)計芯片并委托臺積電(TSMC)等半導(dǎo)體工廠生產(chǎn)的行為，而且禁止了幾乎一切外國主體與華為相關(guān)主體進行的對特定ECCN編碼美國技術(shù)與軟件的交易。

另一方面，新規(guī)則也使得相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈上任何外國企業(yè)之間的交易都可能受到美國出口管制法的管轄。由于新規(guī)則不再要求華為相關(guān)主體是最終接收方，因此外國直接產(chǎn)品規(guī)則的適用范圍就涵蓋了那些華為相關(guān)主體并沒有實際收貨的、第三方主體之間進行的交易。例如，華為委托第三方生產(chǎn)芯片，該第三方直接轉(zhuǎn)手由另一第三方組裝并銷售。此類交易形式的任何一個交易環(huán)節(jié)都可能需要受到美國出口管制法的管轄。

三、美國出口管制法管制物項范圍擴張的合法性檢視

(一)管轄權(quán)理論下的檢視

美國之所以通過立法方式擴張管制物項的范圍，其實質(zhì)目的在于通過將外國生產(chǎn)物項納入管轄范圍，從而對與該物項相關(guān)的交易實施管轄。而這些外國生產(chǎn)物項與美國之間的“連結(jié)點”是“原產(chǎn)于美國的物項”。但要構(gòu)建這樣一種聯(lián)系，美國首先需要論證的是，一個原產(chǎn)于美國的物項在離開美國、進入國際市場并進行多次交易后仍會受到美國法律的管轄。

有學(xué)者認(rèn)為，此種對物項的管轄方式與國籍原則下國家對國民的管轄是可以進行類比的。[1]但是，國際法的管轄權(quán)理論并不普遍認(rèn)可將國籍原則適用于物體的做法。[5]國際法院在“諾特鮑姆案”中認(rèn)為，賦予國籍應(yīng)當(dāng)遵守“真實聯(lián)系原則”，即應(yīng)當(dāng)考慮被賦予國籍的對象與特定國家之間事實關(guān)系的“質(zhì)量與意義”。[6]而真實聯(lián)系原則也意在防止國籍概念被任意擴展到法人、金融資產(chǎn)、貨物、服務(wù)和知識等類別上。賦予產(chǎn)品、技術(shù)或軟件以國籍顯然與這一原則相違背。

其次，即使國籍原則能夠適用于物體，美國仍然無法為外國直接產(chǎn)品規(guī)則的管轄權(quán)擴張?zhí)峁┖侠淼慕忉?。因為外國直接產(chǎn)品規(guī)則所管轄的外國生產(chǎn)物項本身可能并不包含原產(chǎn)于美國的物項，而僅僅是在生產(chǎn)和開發(fā)過程中運用了美國的技術(shù)或軟件。對此，美國進一步引入了所謂的“污染理論”為自身提供正當(dāng)性。[7]根據(jù)污染理論，任何在生產(chǎn)、開發(fā)過程中使用了美國技術(shù)、軟件的物項都會被“污染”，它們無論是否原產(chǎn)于美國，也無論位于何處，都屬于美國管轄權(quán)覆蓋的范圍。顯然，污染理論是更加缺乏合理依據(jù)的理論，它使得某一物項的出口受到出口國與美國的“雙重管制”，這是對出口國主權(quán)的直接侵犯。[8]

最后，從實踐的角度說，基于物項主張管轄權(quán)也不具有可操作性。產(chǎn)業(yè)鏈的全球化使得物項的“來源”變得十分模糊。一家公司所生產(chǎn)的芯片中往往集成著多個第三方的技術(shù)，如果可以以芯片或芯片生產(chǎn)設(shè)備中的技術(shù)作為“連結(jié)點”主張管轄權(quán)，那么就會產(chǎn)生多個“適格”的國家。這也意味著交易該芯片可能需要同時向多個國家申請許可證，這顯然不利于技術(shù)創(chuàng)新和國際貿(mào)易的正常進行。

綜上所述，通過微量允許規(guī)則與外國直接產(chǎn)品規(guī)則擴大管制物項的范圍，并僅僅基于這些物項與美國技術(shù)、軟件等存在某種關(guān)聯(lián)而對境外交易主張管轄權(quán)，在國際法的管轄權(quán)理論中是不具有合理性的。一國通過其國內(nèi)法對境外交易進行域外管轄時，仍然需要從傳統(tǒng)管轄權(quán)理論中尋找管轄權(quán)基礎(chǔ)。

(二)WTO義務(wù)下的檢視

《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》(以下簡稱GATT)對數(shù)量限制措施有著明確的規(guī)范。GATT第11條第1款對于成員方的數(shù)量限制措施進行了一般性的禁止。除非滿足第11條第2款的“必需品短缺例外”，否則任何對于進出口的配額、許可證要求等限制都被認(rèn)為是違反數(shù)量限制規(guī)則的。

由于美國所采取的出口管制措施顯然在表面上至少違反了GATT中的數(shù)量限制規(guī)定，因此，若不能滿足GATT中相關(guān)例外條款的適用條件，這些措施將被認(rèn)為違反美國在WTO法規(guī)則下的義務(wù)。美國最有可能援引的是GATT第21條的“安全例外”條款。這是由于對“安全例外”條款的援引長期被認(rèn)為是“自我判定”(self-judging)的，專家組無權(quán)判斷或裁定這一援引的“合法性”。[9]在WTO爭端解決的實踐中，這一條款也鮮有被審查的案例，也沒有形成具有約束力的WTO裁決。[10]

然而，專家組在2019年“俄羅斯過境案”(DS512)中做出的裁決改變了這一局面。該案專家組論證了其有權(quán)審查俄羅斯是否有權(quán)援引“安全例外”條款，并明確這一例外的適用并非可由各成員方自由裁量或自我判定的?！岸砹_斯過境案”的專家組認(rèn)為，盡管一般情況下“基本安全利益”都是由成員國自我判定的，但這并不意味著成員國可以任意解釋，而應(yīng)當(dāng)受到“善意原則”的限制，即不得將“安全例外”作為規(guī)避WTO義務(wù)的工具。此外，專家組也對“國際關(guān)系中的緊急情況”采取了較為嚴(yán)格的解釋，即“武裝沖突或潛在武裝沖突、緊張局勢或危機的加劇、國家陷入普遍的不穩(wěn)定”等。①

WTO專家組對于“安全例外”條款態(tài)度的轉(zhuǎn)變或澄清也意味著美國試圖通過這一條款將其出口管制措施“正當(dāng)化”的努力將面臨更大的阻力。尤其是針對中國企業(yè)的出口管制措施，其主要的實施目的往往只是遏制中國高新技術(shù)發(fā)展，而非存在“戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況”，更不存在涉及裂變物質(zhì)或武器的貿(mào)易。同時，美國所維護的所謂“國家安全”也難以被認(rèn)定為“基本安全利益”，因為向華為等中國企業(yè)出口某些特定技術(shù)往往并不會對美國領(lǐng)土、人民或公共秩序造成實際威脅。

(三)國際法不干涉原則下的檢視

國際法中的不干涉原則是指國家或國際組織不得對他國主權(quán)管轄范圍內(nèi)的事項進行干涉。20世紀(jì)后，不干涉的理念越來越多地體現(xiàn)在各種國際文件中?！堵?lián)合國憲章》第2條第7款明確該憲章并非授權(quán)聯(lián)合國干涉“在本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事件”。20世紀(jì)六十至八十年代，聯(lián)合國也通過了宣言等形式反復(fù)確認(rèn)并強調(diào)了不干涉原則的重要性。

然而，隨著國際社會交往的不斷深入，國家的“不可干涉性”不再是絕對的，國家主權(quán)的絕對性也受到了挑戰(zhàn)。如果一國在其境內(nèi)的行為違反了國際法，或在其境內(nèi)發(fā)生了被國際社會所普遍禁止的犯罪行為，那么該國就可能不能主張其內(nèi)政的不可干涉性。而安理會的授權(quán)與自衛(wèi)也構(gòu)成了不干涉原則的例外情形。[11]189-190西方曾經(jīng)試圖用“人道主義干涉”理論來突破不干涉原則的限制，但這一理論并未被國際社會所普遍接受。錯誤！未找到引用源。近年來更多被討論的話題是“保護的責(zé)任”。[13]131-132但是，“保護的責(zé)任”同樣存在爭議，其發(fā)展仍有待進一步觀察。

那么，美國出口管制法中的微量允許規(guī)則與外國直接產(chǎn)品規(guī)則是否違反不干涉原則呢？筆者認(rèn)為，如果說美國在某些經(jīng)濟制裁案例中所采取的出口管制措施尚有援引“保護的責(zé)任”以免責(zé)的余地，那么微量允許規(guī)則與外國直接產(chǎn)品規(guī)則就是對于不干涉原則直接、明顯的違反。后者對外國境內(nèi)進行的外國生產(chǎn)物項交易進行了限制，而不論該國是否存在嚴(yán)重的國際罪行，也不考慮是否具備實施自衛(wèi)的前提條件等，因而是對交易發(fā)生地國家的國內(nèi)管轄事項進行的非法干涉。有學(xué)者進一步指出，美國在缺乏合同控制的情況下，對于含有美國技術(shù)的外國產(chǎn)品進行管轄，實際上是對交易發(fā)生地國家有關(guān)財產(chǎn)所有權(quán)法律有效性的挑戰(zhàn)，因此侵入了該國的國內(nèi)管轄權(quán)范圍。[1]

四、美國出口管制法管制物項范圍擴張的應(yīng)對：中國的對策

(一)適用阻斷性法律

為應(yīng)對美國域外適用其國內(nèi)法的情況，許多國家與地區(qū)都通過制定所謂的“阻斷性法律”來保護本國企業(yè)以及本國法律在其域內(nèi)的權(quán)威性。但由于美元的強勢地位和美元清算系統(tǒng)在國際金融體系中的重要作用，同時許多非美國公司產(chǎn)品依靠美國的技術(shù)、設(shè)備或許可協(xié)議，很多企業(yè)會自愿遵從美國的限制和要求。[1]122因此阻斷性法律的實施效果存疑。

2021年1月9日，中國商務(wù)部頒布了《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》(以下簡稱《阻斷辦法》)。該辦法意圖阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用對中國的影響，因而美國出口管制法對中國企業(yè)的域外適用若違反了國際法的相關(guān)規(guī)定，也在其管轄范圍之內(nèi)。從內(nèi)容上看，《阻斷辦法》所采取的阻斷措施比較全面地吸收了國際上的通行做法，但這也意味著《阻斷辦法》必須面對阻斷性法律的實施中所產(chǎn)生的普遍性問題。

為防止受制裁的中國企業(yè)落入“左右為難”的境地，《阻斷辦法》第8條規(guī)定相關(guān)主體可以通過書面方式向相關(guān)部門申請豁免遵守禁令。這一豁免規(guī)定在一定程度上緩解了企業(yè)的違法風(fēng)險。但由于美國目前許多的出口管制措施都是直接針對特定中國企業(yè)的，如果根據(jù)《阻斷辦法》對這些措施頒布遵守禁令，而這些企業(yè)又都申請豁免，那么《阻斷辦法》可能并不能真正發(fā)揮作用。而迫于美國在金融、科技等領(lǐng)域的強勢地位以及相關(guān)立法制定的高額罰金，中國企業(yè)也可能不得不選擇屈從于美國法律。

盡管《阻斷辦法》的實施效果尚未可知，但其頒布作為一種中國對抗外國法域外效力擴張的強硬姿態(tài)是具有實際意義的。同時，阻斷性立法作為一項法律工具，結(jié)合外交、政治等其他手段是能夠發(fā)揮作用的。例如，1996年美歐雙方就美方制裁措施及歐盟的反制進行了談判，配合以歐盟阻斷條例的實施，雙方達(dá)成諒解，美國也同意中止《赫爾姆斯—伯頓法案》第3部分的適用。因此，根據(jù)《阻斷辦法》確認(rèn)美國出口管制法的相關(guān)規(guī)則存在不當(dāng)域外適用情形并頒布遵守禁令，對于中國國家利益的維護具有積極意義。

(二)采取對等措施予以反制

近年來，中國在許多立法中也明確了對于某些國家與實體可以采取反制或?qū)Φ却胧?020年12月開始實施的《出口管制法》就規(guī)定，任何國家或者地區(qū)濫用出口管制措施，危害中國國家安全和利益的，中國可以“對等采取措施”。而商務(wù)部于2020年9月公布的《不可靠實體清單規(guī)定》則是直接賦予了政府在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域?qū)嵤ν庵撇玫臋?quán)力。

可以看出，對于美國在缺乏國際法合法性的前提下將出口管制法域外適用于中國企業(yè)的情況，中國已經(jīng)擁有多樣化的制度工具為反制的實施提供法律基礎(chǔ)。但筆者認(rèn)為，在具體應(yīng)對方案的制定中，還應(yīng)當(dāng)重點考慮以下問題：

其一，反制措施應(yīng)當(dāng)遵守國際法。中國法律授權(quán)的反制措施主要是國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的限制性措施，這些非武力的報復(fù)行為在國際法上一般被稱為“反措施”。[15]而當(dāng)一項可能違反國際法的國家行為構(gòu)成反措施時，其不法性可以解除，但需要滿足某些條件。在“加布齊科沃—大毛羅斯工程案”中，國際法院就強調(diào)“反措施的效果必須與所受損害相當(dāng)”。②而2001年《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第51條也進一步明確“反措施必須和所遭受的損害相稱，并應(yīng)考慮到國際不法行為的嚴(yán)重程度和有關(guān)權(quán)利”。因此，政府在制定反制措施的過程中，應(yīng)當(dāng)評估所受損害與反制措施之間的相稱性，而評估的要點則在于不法行為的嚴(yán)重性以及受保護權(quán)利的重要性等。

其二，評估反制措施是否對中國相關(guān)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生不利影響?？梢灶A(yù)見，美國在未來將會繼續(xù)限制芯片等特定產(chǎn)品、技術(shù)向中國特定企業(yè)的出口，而這也意味著中國企業(yè)要獲取這些產(chǎn)品與技術(shù)將會面臨持續(xù)的困難。由于對某些在相關(guān)產(chǎn)業(yè)中極為重要的產(chǎn)品或技術(shù)，國內(nèi)生產(chǎn)還缺乏相應(yīng)的技術(shù)水平，國際市場也缺乏替代選項，因此反制措施的實施如果影響了這些產(chǎn)品與技術(shù)的可獲取性，可能會嚴(yán)重影響國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。

(三)訴諸WTO爭端解決機制

根據(jù)前文的分析，美國的外國直接產(chǎn)品規(guī)則等具有域外效力的規(guī)則極有可能違反了美國在WTO法下的義務(wù)。根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》，中國可以就相關(guān)措施向美國提出磋商請求，磋商不成也可以向WTO爭端解決機構(gòu)提出設(shè)立專家組的請求，通過專家組報告的形式對爭議做出裁判。

然而，訴諸WTO爭端解決機制目前面臨的最大障礙在于上訴機構(gòu)的停擺。由于美國拒絕遴選上訴機構(gòu)成員，上訴機構(gòu)被迫停擺，這也導(dǎo)致上訴案件無法被審理，專家組報告長期處于無法被通過的狀態(tài)。盡管中國、歐盟等成員聯(lián)合發(fā)布了“多方臨時上訴仲裁安排”作為解決貿(mào)易爭端的臨時上訴機制，但美國并未參與其中。

因此，筆者認(rèn)為，中國就美國相關(guān)的出口管制措施訴諸WTO爭端解決機制或許可以彰顯自身尊重WTO規(guī)則、維護多邊貿(mào)易體制的決心，但能否獲得有效裁決仍取決于上訴機構(gòu)能否恢復(fù)運轉(zhuǎn)，或美國是否加入其他替代性的解決方案。盡管拜登政府對于多邊貿(mào)易體制的態(tài)度更為積極，但其仍未發(fā)布關(guān)于WTO的政策立場。在2021年2月22日召開的WTO會議上，美國仍然堅持反對重啟上訴機構(gòu)法官的遴選程序。③因此，拜登政府在這一問題上的態(tài)度仍有待進一步的觀察。

總之，科技進步與技術(shù)發(fā)展使得出口管制的實施方式發(fā)生了變化，而這些變化又為國際法帶來了新的問題與挑戰(zhàn)。在某種程度上，中美博弈的過程也是塑造與發(fā)展國際法的過程，而中國也必然會成為構(gòu)建新國際法的重要參與者。盡管摩擦與矛盾無法避免，但可以肯定的是，未來的國際法仍會建立在多邊主義、合作共贏的基礎(chǔ)之上，單邊主義的做法是不會被國際社會所認(rèn)同的。同時，構(gòu)建不沖突不對抗、相互尊重、合作共贏的新型大國關(guān)系也是人類命運共同體思想的美好愿景，是中國作為負(fù)責(zé)任的大國所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

注釋：

(1)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit - Report of the Panel,WT/DS512/R,para. 7.76,7.131-133.

(2)Gabcíkovo-Nagymaros Project,Judgment of 25 September 1997,p. 56,para. 85.

(3)Appellate Body Appointments,WT/DSB/W/609/Rev.19.