長春理工大學(xué) 孔寧

截至2019年6月，我國手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了8.47億，其中手機(jī)網(wǎng)絡(luò)購物用戶數(shù)量達(dá)6.39億，占到網(wǎng)民整體的74.8%[1]?；ヂ?lián)網(wǎng)購物市場快速發(fā)展，各類互聯(lián)網(wǎng)購物應(yīng)用程序?qū)映霾桓F，使用網(wǎng)絡(luò)購買商品也成為很多人的首要選擇。但是漸漸地人們在互聯(lián)網(wǎng)購物平臺購物時發(fā)現(xiàn)，同樣的商品，老用戶看到的價格與新用戶不同。2018年，消費(fèi)者協(xié)會就將“大數(shù)據(jù)殺熟”列為是十大消費(fèi)侵權(quán)事件。2019年，北京消費(fèi)者協(xié)會進(jìn)行一項(xiàng)調(diào)查，結(jié)果顯示，過半數(shù)的被調(diào)查者有被大數(shù)據(jù)“殺熟”的體驗(yàn)。2020年，在新一年的3.8購物節(jié)期間，又爆出天貓超市針對88vip(天貓會員)的“殺熟”事件，引發(fā)用戶的吐槽。

“大數(shù)據(jù)殺熟”是指平臺利用所掌握的用戶信息，分析用戶消費(fèi)習(xí)慣、消費(fèi)喜好、消費(fèi)需求，針對用戶實(shí)行差別定價的行為。正如人們所說，之前購物要“貨比三家”選擇最優(yōu)商品，而現(xiàn)在要“貨比三人”，看自己有沒有被“殺熟”，表現(xiàn)在價格上就是老用戶的價格高于新用戶的價格，價格不敏感者的價格高于價格敏感者的價格，蘋果用戶的價格高于安卓用戶的價格等等。同樣的這種現(xiàn)象也并不僅僅出現(xiàn)在線上購物中，從酒店預(yù)訂到飛機(jī)票購買再到日常打車出行，“大數(shù)據(jù)殺熟”已經(jīng)充斥在我們?nèi)粘Ｉ钪小?/p>

一、“大數(shù)據(jù)殺熟”產(chǎn)生的原因

“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的出現(xiàn)，確實(shí)會使企業(yè)在短期內(nèi)賺取更多的利潤，這也造成其他企業(yè)會在利益驅(qū)使下，紛紛投入到“大數(shù)據(jù)殺熟”的行列中，但是一旦被發(fā)現(xiàn)，用戶會對企業(yè)產(chǎn)生不信任，即使企業(yè)在第一時間發(fā)布聲明解釋，用戶也會持懷疑態(tài)度，進(jìn)而會流失大量用戶。那么是何種原因?qū)е隆按髷?shù)據(jù)殺熟”行為產(chǎn)生呢？

第一，企業(yè)掌握海量用戶數(shù)據(jù)，這是能夠“大數(shù)據(jù)殺熟”的基礎(chǔ)。首先企業(yè)會最大限度收集用戶數(shù)據(jù)[2]，大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)成為重要的社會資源，盡管《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十一條明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者收集個人信息要遵循必要性原則，不得收集與其提供的服務(wù)無關(guān)的個人信息，但在實(shí)踐中仍有大量的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序（APP）以用戶不同意就不提供服務(wù)的方式強(qiáng)制收集，或者未經(jīng)用戶授權(quán)而不當(dāng)收集。面對強(qiáng)勢的企業(yè)，用戶往往對這種不當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)采集行為無可奈何。其次，用戶數(shù)據(jù)的高度集中?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展不同于傳統(tǒng)企業(yè)，其發(fā)展在很大程度上是建立在用戶規(guī)模的擴(kuò)張上，用戶數(shù)量越多，那么潛在用戶或者說增長點(diǎn)就越多。用戶集聚會吸引更多新用戶，因此經(jīng)營者就會掌握海量的用戶數(shù)據(jù)并且這些數(shù)據(jù)高度集中在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的頭部企業(yè)手中。這也是企業(yè)能夠?qū)嵤按髷?shù)據(jù)殺熟”的基礎(chǔ)。

第二，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)算法權(quán)力的濫用。有學(xué)者認(rèn)為，平臺經(jīng)營者利用算法差別定價的行為并不具有違法性，認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)沒有法定的義務(wù)以相同的交易條件對待所有用戶[3]，就如同線下商品買賣一樣，為吸引新顧客商家會主動給予較低價格，這在線下商品買賣中是被認(rèn)可的行為，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也是如此，通過數(shù)據(jù)分析，對新老用戶實(shí)行差異定價，通過“大額紅包”、“返現(xiàn)”等方式給予新用戶更多優(yōu)惠。這與線下商家采取的方式并無實(shí)際不同，線下是通過交流得知用戶身份，而線上是利用數(shù)據(jù)進(jìn)行分析。從這一方面來說“大數(shù)據(jù)殺熟”并未侵犯用戶的權(quán)利，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不是在“殺熟”，而是在“拉新”。本文認(rèn)為，“大數(shù)據(jù)殺熟”的方式不僅僅是對新老用戶的差異定價，不能僅憑這一種情形就認(rèn)為“大數(shù)據(jù)殺熟”是一個偽命題?！按髷?shù)據(jù)殺熟”背后的實(shí)際問題是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對算法權(quán)利的濫用，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用收集到的用戶數(shù)據(jù)，通過算法分析用戶價格敏感度、接受度，衡量其消費(fèi)能力制定不同價格，盡可能多地奪取“消費(fèi)者剩余”。算法的專業(yè)性、不透明性使得企業(yè)與用戶之間具有明顯的不平衡關(guān)系，企業(yè)能夠通過算法決定用戶能夠看到商品種類、商品價格，對用戶選擇產(chǎn)生重大影響。

二、“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制的困境

“大數(shù)據(jù)殺熟”的普遍存在，不僅會侵害消費(fèi)者知情權(quán)、公平交易權(quán)等多項(xiàng)權(quán)利，還可能造成不當(dāng)競爭。而現(xiàn)在，對于“大數(shù)據(jù)殺熟”進(jìn)行規(guī)制的呼聲越來越強(qiáng)烈。目前有關(guān)規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的規(guī)定散見《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《電子商務(wù)法》《反壟斷法》等法律法規(guī)中。但是“大數(shù)據(jù)殺熟”是一個復(fù)雜問題，目前我國法律對“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的規(guī)制仍然存在不足。

第一，《電子商務(wù)法》規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”存在的問題，該法第十八條規(guī)定“電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費(fèi)者的興趣愛好、消費(fèi)習(xí)慣等特征進(jìn)行提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時向該消費(fèi)者提供不針對其個人特征的選項(xiàng)，尊重和平等保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益?！痹摋l文被很多學(xué)者認(rèn)為是規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”的直接條款。但本文認(rèn)為，該條文實(shí)際規(guī)制的是經(jīng)營者在提供商品或服務(wù)中的個性化推薦問題，就是經(jīng)營者利用用戶畫像進(jìn)行精準(zhǔn)營銷的行為，這里的經(jīng)營者提供的搜索結(jié)果也是可選擇的，而“大數(shù)據(jù)殺熟”本質(zhì)上是經(jīng)營者通過用戶畫像直接定價的問題，此時消費(fèi)者對價格是沒有選擇權(quán)的。

第二，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”的問題。根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定消費(fèi)者在購買商品或使用服務(wù)時具有知情權(quán)和公平交易權(quán)，經(jīng)營者通過分析消費(fèi)者給予不同消費(fèi)者不同定價，而線上購物信息的不透明，使得消費(fèi)者無法了解商品的真實(shí)價格，消費(fèi)者所看到的是經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)分析得出的消費(fèi)者能夠支付“愿意”支付的價格，這明顯侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)和公平交易權(quán)。在審判中，法官也是傾向于適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》來為消費(fèi)者提供保護(hù)，但是適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”也存在問題，首先，消費(fèi)者作為弱勢群體，面對強(qiáng)大的經(jīng)營者可能很難找到“大數(shù)據(jù)殺熟”的證據(jù)。其次，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中提供的爭議解決方式，強(qiáng)調(diào)的是事后救濟(jì)，訴訟方式更是強(qiáng)調(diào)不告不理。審判結(jié)果也只針對個案有效，但是現(xiàn)如今“大數(shù)據(jù)殺熟”是一類普遍現(xiàn)象，這種方式無法對“大數(shù)據(jù)殺熟”行為進(jìn)行有效治理。

第三，《反壟斷法》規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”存在的問題，根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定“沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實(shí)行差別待遇”屬于“濫用市場支配地位”對該行為應(yīng)予禁止，但是“大數(shù)據(jù)殺熟”可能針對消費(fèi)者來說具有專業(yè)性，但是對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說是輕而易舉，只要收集用戶信息就能根據(jù)算法進(jìn)行“殺熟”，而《反壟斷法》強(qiáng)調(diào)的是市場的公平競爭，將“大數(shù)據(jù)殺熟”這種普遍情形認(rèn)為“濫用市場支配地位的行為”非常困難，是否具有市場支配地位需要有司法機(jī)關(guān)認(rèn)定，而非消費(fèi)者的主觀感受認(rèn)定[2]。

三、“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制的建議

（一）建立事前監(jiān)管，有效規(guī)制算法程序

“大數(shù)據(jù)殺熟”的本質(zhì)問題是平臺經(jīng)營者對算法權(quán)利的濫用，平臺利用算法影響用戶的行為，對其具有較強(qiáng)的支配力、控制力和影響力，而企業(yè)作為市場主體，根本目標(biāo)就是最大限度地盈利，在這種觀念下使得企業(yè)可能在作出行為時不考慮獲取利潤手段的社會評價，為在激烈市場競爭中取得勝利，攫取更多利潤，勢必會使用算法工具，加之算法本身具有專業(yè)性，只有其設(shè)計(jì)和使用人員才能知曉其運(yùn)作機(jī)制[4]，而且算法一旦廣泛使用，結(jié)果不可設(shè)想，因此需要對算法程序進(jìn)行事前監(jiān)管，在源頭規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為。由企業(yè)或者算法設(shè)計(jì)者披露算法設(shè)計(jì)、執(zhí)行、使用過程中可能存在偏見和漏洞[5]，使得用戶了解算法可能產(chǎn)生的影響。當(dāng)然這種方式的前提是假設(shè)企業(yè)是“理性人”角色。所以可以強(qiáng)制規(guī)定在企業(yè)設(shè)立具有專業(yè)知識的算法審計(jì)員，對算法系統(tǒng)的設(shè)計(jì)、測試、運(yùn)行表現(xiàn)全程監(jiān)測、進(jìn)行審計(jì)，獨(dú)立客觀履行職責(zé)。

（二）合理分配雙方舉證責(zé)任

“大數(shù)據(jù)殺熟”中的兩類主體，平臺經(jīng)營者和用戶之間地位不平等，面對強(qiáng)大的經(jīng)營者行為，用戶可能束手無策，并且“大數(shù)據(jù)殺熟”具有隱蔽性，消費(fèi)者之間可能完全不知道自己被“大數(shù)據(jù)殺熟”，因此個人消費(fèi)者維權(quán)取證十分困難，并且經(jīng)營者可能以實(shí)時供求關(guān)系、商品自身問題等理由予以抗辯，這無疑加大了消費(fèi)者的舉證難度，對消費(fèi)者舉證能力要求較高。因此我們可以借鑒實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由互聯(lián)網(wǎng)平臺舉證證明沒有利用算法給予消費(fèi)者不同定價實(shí)施“大數(shù)據(jù)殺熟”，證明自己行為的正當(dāng)性、合理性和必要性。

（三）加強(qiáng)行政監(jiān)管，鼓勵發(fā)揮行業(yè)協(xié)會積極作用

規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為需要社會力量的廣泛參與，共同促進(jìn)市場的發(fā)展。行政機(jī)關(guān)作為公權(quán)力主體，有其優(yōu)越性，能夠協(xié)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場的自由競爭與秩序調(diào)控之間的平衡。但同時由于大數(shù)據(jù)、算法的專業(yè)性，僅僅依靠政府監(jiān)管難免會出現(xiàn)監(jiān)管不充分的情況，所以要重視行業(yè)協(xié)會對數(shù)據(jù)監(jiān)管的有效作用，鼓勵行業(yè)協(xié)會制定行業(yè)規(guī)章、成立第三方監(jiān)督機(jī)構(gòu)，由行業(yè)協(xié)會對違規(guī)的企業(yè)進(jìn)行相應(yīng)的懲罰，以對企業(yè)產(chǎn)生威懾。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)持續(xù)飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)也與其他社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不斷融合，為我們的日常生活帶來便利的同時，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭激烈，平臺經(jīng)營者利用收集到個人信息進(jìn)行精準(zhǔn)營銷確實(shí)提高了效率，但是也引發(fā)了諸多問題?！按髷?shù)據(jù)殺熟”不僅侵害消費(fèi)者合法權(quán)益，亦造成市場的不當(dāng)競爭，需要對其進(jìn)行規(guī)制，為消費(fèi)者提供良好的購物環(huán)境，維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)有序空間。