崔 洌 中豪律師集團（上海）事務所

2009年對《保險法》進行修訂時，最引人注目的就是在第十六條第三款中對保險公司的不可抗辯作了相關規(guī)定，明確表示“自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同”。雖然法律規(guī)定并不復雜，但在保險行業(yè)的實務界和理論界都引起了巨大的爭議，在此后的司法實踐中也產生過完全不同的兩種判決結果，且長期并存。

筆者以相關案例為研究對象，從立法目的、社會后果及解決方案等多個方面對不可抗辯條款進行分析與解讀，希望能盡快改變目前不同地區(qū)不同判決標準的現(xiàn)實情況。

一、投保過程構成欺詐告知時，各地高院不同審理觀點和裁判路徑

觀點一：即使投保人未履行如實告知義務，自合同成立之日起超過兩年的，保險人也不得解除合同，并排除適用民法意義上的撤銷權。

?案例一基本案情

苗某曾在2009年2月6日至2009年2月14日，因脾臟功能亢進住院治療，出院后同年又有兩次住院治療。2009年11月26日，張某某為苗某在某人壽保險公司投保人身險，對于投保單提出的是否住院治療、手術等詢問，張某某在投保時均作出了否認回答。2009年12月5日，張某某為苗某在該公司再次購買一份保險。2011年12月21日23時，苗某因多臟器功能障礙綜合征入鄒城市人民醫(yī)院治療，于2011年12月23日0時30分死亡。張某某向某人壽保險公司理賠未果，遂訴至法院。

?法院裁判

該案經過三級法院審理。鄒城市人民法院經審理認為，《合同法》中撤銷權的規(guī)定和《保險法》中解除權的規(guī)定并不是普通法與特別法的關系，保險人可以選擇適用解除權也可適用撤銷權。但二審法院濟寧市中級人民法院認為不論投保人是故意還是過失，只要經過兩年的時間，保險公司就不能對之進行抗辯。山東高院再審認為，依照特別法優(yōu)于一般法的原則，保險合同糾紛案件應優(yōu)先適用《保險法》，又根據《保險法》第十六條第二、第三款規(guī)定，對于保險合同糾紛中“故意不履行如實告知義務”的欺詐行為，應賦予保險公司合同解除權，同時對該合同解除權的行使予以限制，兩年后保險公司不能再對之進行抗辯。

觀點二：投保過程中構成合同欺詐，保險人可以行使《合同法》的撤銷權。

?案例二基本案情

尚某是通過國家保險從業(yè)人員資格考試的保險從業(yè)人員，溫某系尚某之夫。尚某于2009年10月4日至2009年10月27日因左肺癌Ⅳ期在某省腫瘤醫(yī)院住院23天，且據入院記錄記載，尚某入院之前已被市第一附屬醫(yī)院確診為肺癌。2009年11月16日，尚某以自己為被保險人在某人壽保險公司處投保人身保險，投保人、被保險人均是尚某，身故受益人為溫某。保險合同訂立時，某人壽保險公司以書面形式提示尚某要如實告知自己的健康狀況，并在投保單中對被保險人尚某是否患癌癥、是否有住院治療疾病的情形等進行了專項詢問，尚某均作出否認回答。保險合同訂立后，尚某為治療肺癌于2011年4月30日至2011年5月3日在市人民醫(yī)院住院3天。2012年1月11日，尚某因肺癌死亡。溫某基于該保險合同提出要求某人壽保險公司給付溫某保險金等訴訟請求。

?法院裁判

該案也經歷了三級人民法院審理。一審鄭州市金水區(qū)人民法院、二審鄭州市中級法院和再審河南高院一致認為，尚某雖然與某人壽保險公司簽訂了人身保險合同，但自訂立合同時起至肺癌身故，都未如實告知患病情況，其行為對某人壽保險公司而言已構成合同欺詐。某人壽保險公司有權依據《合同法》的規(guī)定請求撤銷保險合同，不予理賠。河南高院在再審時還進一步明確：針對本案所爭議的保險合同，雖然《保險法》的規(guī)定相對《合同法》的規(guī)定而言屬于特別規(guī)定，但本案在法律適用上不存在兩部法律規(guī)定相沖突的情形，故不應以前述法律適用規(guī)則排除《合同法》的適用。

觀點三：不可抗辯條款適用前提是合同成立兩年后新發(fā)生保險事故，投保前已發(fā)生的事故不屬于不可抗辯條款的適用范圍。

?案例三基本案情

陳某之父陳某康，因右肺腺癌于2010年8月10日入院治療，8月24日出院。出院第二天即8月25日，陳某為陳某康投保身故險和附加重大疾病險。陳某和陳某康均在“詢問事項”欄就病史、住院檢查和治療經歷等項目勾選“否”，合同自2010年9月2日起生效。2010年9月6日至2012年6月6日，陳某康因右肺腺癌先后9次入院治療。2012年9月11日，正好合同成立兩年，陳某康以兩年內的2012年3月28日的住院病歷為據申請保險公司賠付重大疾病保險金。保險公司經調查發(fā)現(xiàn)，陳某康投保前已被確診為“右肺腺癌”，但投保時未如實告知，遂在30天內解除合同并拒賠。2014年3月，陳某康再次因右肺腺癌入院治療，診斷為右肺腺癌伴全身多次轉移，含骨轉移，于當月死亡。保險公司以投保人投保時未如實告知拒賠，故陳某訴至法院。

?法院裁判

一審法院認為，投保人在陳某康因右肺腺癌住院治療好轉后，于出院次日向保險公司投保，在投保時故意隱瞞被保險人陳某康患有右肺腺癌的情況，違反了如實告知義務，依據《保險法》第十六條第二款的規(guī)定，保險人依法享有合同解除權。被保險人主觀惡意明顯，該情形不屬于《保險法》第十六條第三款的適用范圍，原告不得援引該條款提出抗辯。四川省樂山市中級人民法院認為：“保險人不得解除合同的前提是自合同成立之日起二年后新發(fā)生保險事故?！倍景?，保險合同成立時保險事故已發(fā)生，不屬于前述條款適用的情形，保險人仍享有解除權。投保人、受益人以《保險法》第十六條第三款進行的抗辯，系對該條文的斷章取義，對此不予支持。四川省高級人民法院再審認為兩年不可抗辯期間適用的前提是保險合同成立兩年后新發(fā)生的保險事故，因此，對于保險合同成立前已發(fā)生的保險事故，保險公司不應賠償。若機械援用《保險法》第十六條的規(guī)定，將變相鼓勵惡意騙保行為。保險合同是射幸合同，對將來是否發(fā)生保險事故具有不確定性。但在保險合同成立之前已發(fā)生保險事故，隨后再投保，其具有主觀惡意，此時不應機械性地固守不可抗辯期間的限定，應賦予保險公司合同解除權。

上述三個案例中，兩個案件的案情以及法院審理的程序層級均高度相似，但結果卻不盡相同。爭議的焦點在于，保險公司在保險合同經過兩年后能否再予以拒賠，以及拒賠的方式是否適當。第一個案例主要是以《保險法》第十六條第三款的兩年期限為依據，否定了保險人可以主張民法上的撤銷權。而第二個案例中，河南高院卻肯定了撤銷權在保險法領域的適用。第三個案例中，一審法院以主觀惡意明顯為由排除了不可抗辯條款的適用，二審和再審法院則進一步明確保險合同訂立前已發(fā)生的事故應排除在《保險法》不可抗辯條款適用之外，將適用不可抗辯條款的前提直接限制在保險合同成立兩年后新發(fā)生的保險事故，對不可抗辯條款進行了限制性解釋。目前上述判例都有一定的支持者，且兩種判決在司法實踐中多年并立，長時間內在各自的管轄區(qū)域內決定著保險人和被保險人的不同結果和命運。但這種現(xiàn)象的長期存在，不利于維護法律權威，也與法制統(tǒng)一原則背道而馳，容易造成普通民眾對司法判決的困惑和不信任。

目前司法實踐中的爭議主要在于，有些法院認為保險人不可抗辯條款的規(guī)定與適用是對保險人濫用解除權的一種限制，最符合立法者的本意，在不可抗辯條款的發(fā)展歷史和比較法中也可以得到一定的論證。另外也有些法院支持保險公司拒賠，不僅從《保險法》賦予保險人解除權的角度進行考慮，亦會選擇其他的解釋途徑，比如第三個案例便是一個新突破，是對不可抗辯條款的再平衡。

我國《保險法》的不可抗辯條款從立法到現(xiàn)在已超過十年，其間各種研究性的文章也基本明確了各自的觀點和依據。雖然很多觀點互相對立，但對于不可抗辯條款的由來、發(fā)展及相關邏輯都進行了充分的論證。因此，現(xiàn)在已基本具備了相對成熟的條件和環(huán)境，去總結司法實踐中對于不可抗辯條款的意見和問題，并統(tǒng)一裁判標準。

二、目前司法判決和相關研究中對于不可抗辯觀點的提煉和分析

從上述案例來看，司法判例中主要存在以下兩個相互對立的觀點：

一是以案例一為代表的觀點，認為保險人不能拒賠。雖然投保過程存在欺詐告知，但保險人應嚴格受合同成立后兩年的時間限制，不得選擇民法意義上的規(guī)定撤銷合同。

首先，上述觀點認為《保險法》第十六條已經對于保險合同糾紛中投保人“故意不履行如實告知義務”這種欺詐行為的法律后果作出了明確規(guī)定，即賦予保險公司合同解除權，同時對該合同解除權的行使時間予以限制，規(guī)定經過兩年后保險公司不能再對之進行抗辯。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《保險法司法解釋（二）》）第八條的規(guī)定，保險公司未解除合同的，保險公司對于已發(fā)生的保險事故應承擔賠償責任?！侗ｋU法》和《民法典》之間系特別法與一般法的關系，在保險合同糾紛中應優(yōu)先適用《保險法》，保險公司在不可抗辯條款中不得引用《合同法》中規(guī)定的撤銷權而解除合同。撤銷權與解除權實質上等同于一個權利，根據特別法與一般法的關系，應優(yōu)先適用《保險法》，民法上的撤銷權應該被排除?！侗ｋU法》第十六條已經包含了欺詐情況，如果保險人可以行使《合同法》中的撤銷權，可能會導致《保險法》中的解除權缺乏存在價值。甚至有人提出，“利用不可抗辯規(guī)則，當可抗辯期過后，保險合同就不可爭議，保險人失去解除權。如此規(guī)定既督促保險人審慎核保，避免其權利的濫用，又在一定程度上免除了投保方的舉證責任，滿足矯正正義對各方權利義務的分擔要求，是符合誠實信用原則的”（陳軒禹，2020）。

其次，《保險法》規(guī)定“自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任”，意思是指保險合同成立兩年后，保險公司不得提出任何抗辯，均應承擔相應的賠償責任。學界有觀點就指出，“不可抗辯條款的立意是限制保險人的解除權，其價值基礎在于保護投保人和被保險人的權益，因此不宜將《保險法》第十六條不可抗辯條款限縮為合同訂立兩年后新發(fā)生的保險事故，即便存在惡意投保。除非雙方之間有關于‘首次顯現(xiàn)’約定”（嚴明敏，2019）。

第三，對于惡意投保的相關行為的支持是對保險公司濫用解除權的一種糾正，是法的秩序價值的體現(xiàn)，是矯正正義的體現(xiàn)。從《保險法》不可抗辯的發(fā)展歷史來看，不可抗辯條款的確是對保險公司濫用拒賠權的一種矯正。這種觀點認為，雖然不可抗辯條款可能會導致惡意投保事件的發(fā)生，但這是對保險人濫用解除權導致的合同不穩(wěn)定的一種體現(xiàn)矯正正義的形式。如有人認為，當懲罰欺詐所彰顯的公平價值與更為根本的秩序價值相沖突時，應當遵從更為根本的秩序價值?！皭阂獠皇鼙Ｗo”有可能亦是“非正義”的（于海純，2020）。

第二種觀點則以案例二、案例三為代表，認為保險公司在投保人或被保險人因欺詐未履行如實告知義務時可以拒賠。這種情形下，保險公司可以不受《保險法》不可抗辯條款的限制，是屬于不可抗辯條款的例外情況，保險人在這種情況下可以行使解除權，或者根據《合同法》的規(guī)定行使撤銷權。

上述觀點認為，無限制地使用不可抗辯條款將會導致嚴重的后果，應該對《保險法》第十六條第三款的規(guī)定進行限制性解釋，不可抗辯條款應該是適用兩年后新發(fā)生的事故，這樣才符合《保險法》的立法目的。此外，部分判決和觀點認為，民法的撤銷權與《保險法》的解除權是兩個不同的權利，保險人有權選擇適用，且國外立法例中也有支持保險人行使撤銷權的情形，保險人在上述情況下應該有權選擇使用撤銷權還是解除權。

對于上述案例的判決雖然存在各種觀點，但從司法實踐的角度，同案不同判的混亂現(xiàn)象必然削弱司法的權威性。從司法審判的觀點來看，雖然最高人民法院至今沒有給出具體的司法解釋，但在2012年3月22日最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）中的第九條和2014年10月最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（三）》（征求意見稿）中都提出了設立撤銷權的問題，并且在2015年把案例三作為典型案例進行公布。上述行為表明，最高人民法院已充分注意到司法實踐中因不可抗辯條款適用而產生的問題，并試圖在尚未修改法律的情況下，通過允許保險人行使撤銷權的方式或者對條款進行縮小解釋的方式解決這一問題。

如果說上述的征求意見稿還只代表司法解釋中的一種觀點，那公報案例的效力則更能反映最高人民法院目前對保險合同審理中撤銷權適用問題的現(xiàn)實態(tài)度。最高人民法院民事審判第二庭2015年編著的《最高人民法院關于保險法司法解釋(二)理解與適用》一書中，在分析不可抗辯條款時，就是否應賦予保險公司撤銷權問題明確指出，考慮到當前實踐中保險公司確實很少行使撤銷權，增加該規(guī)定可能造成不必要的混亂，且存在不可抗辯期間因保險公司行使撤銷權可能被規(guī)避的風險，故暫不規(guī)定，有待審判實踐中進一步探索。同時，對于案例三中樂山市中級人民法院確定的“保險人不得解除合同的前提是自合同成立之日起二年后新發(fā)生保險事故”也明確予以認同。其觀點認為，從條文文義上分析，“自合同成立之日起二年后新發(fā)生保險事故”是不可抗辯制度適用的前提，并指出這是“通過準確解釋不可抗辯條款的適用范圍來解決，既合法理，亦避免適用《合同法》第五十四條、第五十五條帶來的質疑”。因此，從上述觀點來看，最高人民法院對不可抗辯條款的擔憂是明確的，也支持通過具體判例解決由此帶來的問題。

筆者從事保險法律服務工作多年，也支持在司法判決中對不可抗辯條款進行限制，因為不可抗辯條款的不當使用已經引起了嚴重的后果，目前一些判例實質上可能變相鼓勵投保人采取惡意投保的方式對抗保險公司，保險公司也沒有有效的方法予以制止和應對。如果該規(guī)則仍不進一步明確，必將導致極其嚴重的道德風險，違背原有的立法目的。當然，從司法判決的技術來看，對不可抗辯條款的適用進行限制需要從法律適用的實踐及理論方面進行更全面地探索。因此，進一步探究《保險法》第十六條的立法本義及背后的法理邏輯仍然很有必要。

三、對不可抗辯條款進行限制的必要性分析

（一）不可抗辯條款的字面含義存在不同解釋的可能

《保險法》第十六條第三款規(guī)定：“前款規(guī)定的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任?！睆脑撘?guī)定來看，解除權的行使，首先要求保險人在知道解除事由的三十天內解除合同，對此，由于保險公司可以通過內部理賠流程進行控制，實踐中普遍沒有異議。但對于兩年的不可抗辯期間的規(guī)定，由于上述極端案件的出現(xiàn)，引起了公眾廣泛的爭議。

從法律條款的內容來看，確實可以得出對于超過兩年的保險合同，保險公司不能再行使解除權的含義，同時也可以理解成“自合同成立之日起超過二年的保險事故，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任”。

上述解釋之所以得到人們認可，主要是因為它比較符合不可抗辯條款的產生和發(fā)展的本義，甚至有人認為案例三完全背離了法律規(guī)定的原義。筆者認為對于法律規(guī)定的解釋，裁判者需要根據案件情況進行闡述，同時通過司法解釋來確定它的具體內涵。這符合我國的國情與司法環(huán)境，特別是對于不可抗辯條款這樣一個引進的法律條款。從《保險法司法解釋（二）》第八條的規(guī)定來看，對于《保險法》第十六條第三款不僅存在對于兩年期限如何適用的不同理解，還存在對不解除合同的情況下保險公司能否拒賠的不同理解。

（二）投保時惡意欺詐且在合同成立后惡意拖延理賠的行為與正常的價值觀相違背

從立法者當時引入該條款的情況來看，該條款主要是防止保險人濫用解除權。我國《保險法》規(guī)定投保人如實告知義務的履行形式是詢問告知，告知范圍有所限制，但從實踐中的詢問內容來看，顯然也存在一些詢問過寬的問題，如“兩年內是否去過醫(yī)院”等選項，導致現(xiàn)實中存在保險公司濫用解除權的情況，所以《保險法》才針對此類問題規(guī)定了不可抗辯條款。但這并不能形成支持惡意投保的理由，矯枉過正也是非正義，它不應該成為立法的目的。其實針對上述保險公司濫用解除權的不良現(xiàn)象，完全可以通過限制保險人的解除權的方式進行處理，而不是賦予投保人“合法”惡意投保的工具?？紤]到我們國家不可抗辯條款設立不久，為了避免對立法目的的理解造成偏差，對不可抗辯條款的目的進行探討還是有實踐與理論意義的。

從現(xiàn)實意義來看，不可抗辯條款實質是通過限制保險人的解除權的時間，防止保險人濫用權利，避免投保人的信賴利益長期處于不確定狀態(tài)。這種限制并不需要對惡意騙保的行為進行過度保護，更不是為已患病者開辟一條投保綠色通道。上述案例中的惡意投保案件實際已超越了保險的正常保障范疇。從《保險法》對保險的定義來看，保險事故應該是可能發(fā)生的事故，這也是保險事故或然性、射幸性的基本要求?！侗ｋU法》第二條規(guī)定：本法所稱保險，是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限等條件時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。而上述案例中的事故顯然已經不存在或然性，因此，對于這種已經超過保險范疇的事故顯然不應是《保險法》希望保護的對象。從法院的態(tài)度來看，支持或反對不可抗辯的都大有人在。由于相關判例的審判級別比較高，以及在其管轄地的示范效應，持反對意見的地區(qū)相關案例比較少，而持支持意見的地區(qū)可能會產生更多案例。如果整個司法審判系統(tǒng)都支持不可抗辯的絕對性，相信將會有更多極端的案例出現(xiàn)。

（三）研究國外制度的同時應注重考查我國不可抗辯條款的適用環(huán)境

從比較法的角度來看，我國《保險法》規(guī)定的不可抗辯期間較短。德國保險法規(guī)定保險人解除權的消滅時效最長為十年，日本法律中保險人解除權的消滅時效為五年（沙銀華，2011），韓國保險人解除權消滅時效則為三年，普遍長于我國現(xiàn)行的自合同成立起兩年后保險人不可行使解除權之規(guī)定（丁凡洙，2017）。

從不可抗辯條款的淵源來看，英國倫敦信用壽險公司1848年的保單上出現(xiàn)了世界上首個不可抗辯條款，承諾保險公司將放棄對保單抗辯的權利。20世紀初期，美國大多數壽險公司均自愿在其保單中引入不可抗辯條款，且該條款已經成為保險業(yè)的商業(yè)習慣（于海純，2020）。1929年，南京國民政府編寫通過的《保險法》在第16條第2款規(guī)定：“前項解除權，自保險人知道解除之原因后經過一個月不行使而消滅，自契約訂立后經過兩年者亦同”（王效文，1930）。中國2009年修訂《保險法》時借鑒了這一做法。就這樣，不可抗辯條款經歷了從個別案例到行業(yè)習慣，從行業(yè)習慣到習慣法，從習慣法再到法律的過程（于海純，2020），具有較強的實踐基礎。

我國改革開放以來，保險市場迅速發(fā)展，在保險市場發(fā)展的過程中，確實也存在保險公司和單個被保險人之間實力不對等，導致保險公司濫用解除權的實際問題。目前，立法和司法層面對于保險人濫用解除權的問題已采取了大量的措施進行防范，如通過對告知義務的立法修改限制保險公司的解除權。但對于保險欺詐的防范，保險公司卻一直缺乏有效手段。作為保險的承保方，我國保險公司的調查權缺乏系統(tǒng)明確的規(guī)定，調查范圍和手段缺乏法律保障，其他部門可以提供的信息往往也沒有明確的規(guī)定。反欺詐的調查主要依靠當地公安機關的力量，但公安機關會介入調查哪些案件，哪些材料可以交付給保險公司，在實踐中往往取決于辦案者的習慣和認知，保險公司也無法找到明確的依據。保險公司目前的外包調查公司很多時候行走在法律邊緣，往往通過一些咨詢公司、公估公司中從事過警察工作的人員，并輔以律師在案件中的司法調查權等，在有限范圍內開展調查工作。保險公司正常需要的調查權目前大多在公權力手中，要求保險公司在承保時進行調查并不現(xiàn)實。

從筆者了解的情況來看，保險公司目前對于出險后被保險人的既往病癥的調查方法十分有限，只能從被保險人病歷中尋找線索和信息，有的甚至要通過訴訟才可以進行調查。筆者參辦的一個有關投保人如實告知義務的案子便在公開判例中找到了相關證據，但這對于不履行告知義務的案件無疑只是冰山一角。在這種情況下，如果法院支持兩年后保險公司放棄一切抗辯權利，可能存在不可估量的道德及法律風險。這也使得保險公司在一些短期健康險投保過程中設置更多需如實告知的非常規(guī)問題，或許這種不合理的問題設置是保險人對于不可抗辯條款適用不確定的一種權利平衡的應對措施。

從社會環(huán)境來看，我國社會保障體系尚不完善，一些人員還缺少正常的社會保障，有些騙保行為甚至可以說是弱者的無奈之舉。假設法律存在逃避空間，不排除人們通過不合理的方式獲得救濟的可能，并且可能會獲得社會民眾的同情。這不僅嚴重影響保險行業(yè)的正常發(fā)展，甚至可能形成扭曲的社會觀念，不利于正常保險關系及理念的形成，更有可能改變社會成員特別是司法人員對保險的正常認知。如果社會理念發(fā)生扭曲，必將擾亂正常的保險關系，間接推高普通投保人的投保成本。覆巢之下，安有完卵？在這場保險人和被保險人的博弈過程中，不會出現(xiàn)真正的獲利者。另外，中國的誠信體系正在逐步建立，誠信的價值還需要逐步體現(xiàn)，保險市場的懲戒機制還不完善，甚至會出現(xiàn)保險公司的代理人出庭證明自己在辦理客戶投保過程中未按照法律規(guī)定的方式履行保險人要求的投保程序。在這種情況下，較短的不可抗辯期限難免會產生更多的惡意投保案件。

（四）不可抗辯條款絕對化的法律邏輯和后果分析

案例三是《保險法》第十六條修訂以后的典型代表案例。本案一審法院以主觀惡意明顯將其排除在《保險法》第十六條第三款的適用范圍之外，二審和再審法院則明確《保險法》第十六條規(guī)定的不可抗辯條款的適用前提是“合同成立之日起二年后新發(fā)生保險事故”。該案判決背后的邏輯其實很明確，投保人在確定生病后進行投保，如果超過兩年保險公司就必須進行理賠，必然會產生大量的帶病投保然后要求保險公司理賠的案例，《保險法》規(guī)定的投保人的如實告知義務就有可能形同虛設。畢竟這種惡意欺詐的行為不僅不符合立法目的，也不符合社會大眾對保險的基本認知。如果案例一成為范本，可能會出現(xiàn)這樣的邏輯拷問——保險人問：投保人是否違反了如實告知義務？被保險人答：是的，但是已經超過兩年。法院說：投保人雖然存在惡意投保，但合同成立已經超過兩年，保險公司必須賠償。針對上述比較滑稽的情景，其實早就有文章指出，這可能導致“在如此背景下再排除了保險人的合同撤銷權，客觀上無異于為投保人創(chuàng)設了一種‘騙保兩年即成功’的法律環(huán)境”（任以順，2015）。

根據現(xiàn)在的法律規(guī)定訴訟時效，人身保險可以在五年內行使訴訟權利，但是《保險法》規(guī)定的可抗辯的最長時間只有兩年，當事人完全可以利用二者存在的時間差“合法”進行保險欺詐。以保險公司的調查能力和所需成本，不可能對所有的被保險人進行調查，保險公司的理賠金也并不是保險公司的自有資金，而是保險團體中的每個個體聚集的資金池，這樣的結果必然導致大量的投保逆選擇，一般公眾則因費率被抬高而無法投?；虿辉竿侗?。

從平衡的角度來看，對保險人設定限制條件實際應該是促進保險人改進自己的行為以避免不利后果的發(fā)生。目前支持保險公司在上述情況下不能解除合同的觀點認為，保險公司可以在承保時進行調查，但是從上述保險公司的調查能力和個人健康信息的私密性來看，這是不可能完成的任務。另外，即使保險公司窮盡手段可以調查一部分人的信息，考慮到目前一些案例都是短期健康險糾紛，對于只有幾百元保費收入的短期險種來說，其成本顯然也是不可能被接受的。

總之，不能讓不可抗辯條款成為惡意投保的搖籃，也不能成為偏袒被保險人的嫁衣，公平交易才是正常保險秩序的靈魂。如果只要投保人掩蓋相關事實滿兩年，保險人便要承擔必須賠付的后果，這不利于正常保險秩序的建立和維護。也有研究者指出，“這種只絕對、片面強調保險人誠信和義務，而對被保險人即使是故意或重大過失不如實告知的情形，只要合同成立兩年后都可獲得正常賠付的規(guī)定，明顯違背保險的基本原則，是新《保險法》的一大缺陷”（黃積虹，2010）。

四、對《保險法》第十六條第三款現(xiàn)存問題處理的建議

從立法的權威性和穩(wěn)定性的角度考慮，雖然大家擔心兩年的可抗辯期限過短，但對法律進行大的修改存在一定的難度。因此，建議可以針對性地設置一些例外情況，并且對例外情況設定不同的期限。結合案例來看，我們的目標是對于投保前的事故不予賠付，對于超過兩年的事故保險公司基本上予以賠付，這可能是對于惡意投保行為最大限度的容忍。對于發(fā)生在兩年期間內的保險事故，應該根據不同情況區(qū)別對待，具體可以采用修改《保險法》與司法解釋相結合的方式。

（一）修法是解決目前法律漏洞的根本之道

針對《保險法》第十六條中的不可抗辯條款，建議通過對一些情況采取例外規(guī)定的方式進行處理?？紤]到不可抗辯條款主要是適用于長期壽險合同，對于財產險以及一些短期健康險（連續(xù)投保后經過兩年的除外）可以排除適用不可抗辯條款或者設置更長的可抗辯期間，對于一些故意欺詐行為也可以排除在不可抗辯條款的適用范圍之外。

（二）在法律修改之前通過司法解釋明確不可抗辯的司法適用問題

在我國，司法解釋在司法審判中具有無可爭辯的重要地位，從兩次司法解釋征求意見稿來看，最高人民法院已經有通過司法解釋對不可抗辯條款進行限制的想法，建議盡快出臺司法解釋予以明確。另外可以用《民法典》中《合同法》的撤銷權來緩解目前可抗辯期限較短的問題。雖然適用《民法典》中的撤銷權存在一定的爭議，但二者畢竟存在一定的區(qū)別，且國外亦有相關先例可以參考。

（三）保險人可以根據相關規(guī)定通過最高人民法院確定統(tǒng)一的審判標準

法律適用和裁判尺度的統(tǒng)一，是樹立與維護人民法院裁判公信力的重要手段，目前兩種完全對立的審判結果共存嚴重損害了法院的權威。根據《最高人民法院關于在審判執(zhí)行工作中切實規(guī)范自由裁量權行使保障法律統(tǒng)一適用的指導意見》第十五條規(guī)定：“在案件審理中，發(fā)現(xiàn)不同人民法院對同類案件的處理存在明顯不同裁量標準的，要及時將情況逐級上報共同的上級人民法院予以協(xié)調解決。自由裁量權的行使涉及具有普遍法律適用意義的新型、疑難問題的，要逐級書面報告最高人民法院。”目前對于不可抗辯條款的爭議在高院審理的再審程序出現(xiàn)了相悖的判決結果，保險人可以在具體案件審理過程中列舉不同結果的高院案例，要求相關法院根據該規(guī)定報請最高人民法院協(xié)調確定審判標準。

五、結語

目前各方的研究重點在于不可抗辯的立法規(guī)定與司法適用之間的沖突，對于相關影響后果及解決方法可能還需要進一步研究與論證。博登海默說過：“法律仿佛是一座有許多廳、室、角落的大廈，用一盞燈很難同時照到每個室和角落。由于技術和經驗的限制，其困難就更大。”由于不可抗辯條款屬于新引進的法律條款，并且是借鑒域外立法經驗的基礎上形成的，我國目前經濟發(fā)展迅速，所面臨的問題也是世界上許多國家未曾涉及的問題，因此，我們不應僅限于借鑒國外的現(xiàn)有的法律規(guī)定，而是應該根據域外不可抗辯條款相關制度的精神，結合中國的保險實際，對司法判決中的不同判例進行分析探究，找到適合中國國情的發(fā)展之路。借鑒域外的法律條款也需要認真比較二者社會環(huán)境的差異，學習相關問題解決方法，這樣才能建立解決問題的法律體系。對不可抗辯條款的適用應限制在必要且合理的限度內，并采取合理的方式解決司法判例不統(tǒng)一的問題，這樣才能讓不可抗辯條款恰當地體現(xiàn)公平正義的目的。